关联企业制度与银行信贷风险控制下

关联企业制度与银行信贷风险控制下三、借鉴国外经验，加强关联企业信贷风险控制目前，我国关于关联企业的法律规范主要集中在税法、证券法、企业会计准则、独立审计准则等方面。在公司法等法律领域均没有专门的、系统的规定。因此目前我国法律在从属公司债权人的利益保护、从属公司及其少数股东权益的保护、关联交易及董事抵触利益交易的规制等方面均是空白。关联企业法律制度的缺陷和空白在一定程度上使公司有限责任制度成为公司股东逃避法律监督的工具，甚至异化为一种法律追究股东责任的障碍，成为控制公司逃废银行债务、获取法外利益的工具。受关联企业立法缺陷的影响，在目前的司法实践中，更是存在着将有限责任绝对化的倾向，即认为不管在何种情况下，股东的责任仅限于其出资额，而不管控制公司的恶意行为给债权银行造成了多大的损害。此外，从信贷业务实践来看，近年来关联企业信贷风险频频爆发。从表中不难看出，关联企业贷款风险常常涉及多家金融机构，贷款金额巨大。虽然这些系列案例中没有公开的银行信贷损失详细数额，但据业内人士估计，上述巨额贷款损失绝对在50%以上，部分案例中银行损失应在90%以上，绝大多数贷款将成为坏账。同时表中所列企业中除啤酒花是银行主动收缩贷款引发风险集中爆发外，其余风险爆发均出于外因，甚至偶然事件，如蓝田股份由于学者刘姝威对蓝田公开质疑而引爆。上述案例充分说明，我国商业银行普遍缺乏对关联企业信贷风险的防范机制，信贷人员缺乏对关联企业信贷风险的防范意识，对关联企业信贷潜在风险的识别能力较差。因此借鉴国外经验，加强我国对关联企业信贷风险的防范已是当务之急。近年来媒体暴光的重大典型的关联企业信贷风险关联企业名称(负责人)涉及境内金融机构信贷金额(万)涉及关联企业(家)风险暴露导火线资料来源蓝田股份(瞿兆玉)截止2002年8月，向蓝田提供贷款的金融机构达20多家，贷款总规模达30多亿元人民币与蓝田股份存在控制关系的关联方有3家，不存在控制关系的关联方有8家;而与蓝田股份有密切财务关系的中国蓝田(集团)总公司在国内就有企业230家。学者刘姝威对蓝田公开质疑财经时报2002年8月16日;上市公司虚假会计报表识别技术，经济科学出版社，2002年版。上海农凯集团(周正毅)在100亿左右，涉及上海几乎所有的银行，其中兴业银行就有30亿左右，上海市农村信用合作社6.56亿元农凯系控制着上百家公司，其中农凯发展(集团)投资16家子公司;华信投资(集团)投资12家子公司;高校科技产业(集团)投资16家子公司周正毅犯罪经济观察报，2003年6月9日;21世纪经济报道，2004年7月27日啤酒花(艾克拉木)建行6亿元多，工行近4亿元，乌鲁木齐市商行3亿多，农行1.2亿元，交行几千万，总数在15亿元上下新疆有25家关联公司，上海有10多家公司银行收紧贷款，资金链断裂21世纪经济报道，2003年12月21日新疆德隆集团(唐万里)金额巨大，具体不详，仅湘火炬、合金投资、新疆屯河三家上市公司截止2003年末，借款余额即达59.91亿元德隆母公司有177个子公司、孙公司。德隆老三股全线崩盘德隆内幕，当代中国出版社，2004年版江苏铁本集团(戴国芳)截至今年3月15日，共有6家金融机构提供授信43.4亿元。其中，中行25.7亿元，农行10.3亿元，建行6.6亿元，浦发行5000万元，广发行3000万元，常州武进农村信用联社105万元。在常州市，铁公司新设立关联公司5家;在扬中市，新设立关联公司2家。中央宏观调控21世纪经济报道，2004年6月26日广东华光(冯明昌)案发时，境内7家金融机构贷款余额为28亿元;从工行广东南海支行骗取贷款累计74.21亿元，至案发时尚有余额19.29亿元。十三家关联企业国家审计署审计中国青年报，2004年06月27日;财经，2003年第23期，2004年第13期1、完善我国关联企业立法，保障银行债权我国亟待借鉴国外先进立法，完善我国关联企业立法，保障银行债权。(1)借鉴美国揭开公司面纱原则，建立公司法人格否认制度，在同时符合以下四个条件时，可以否认公司法人格：公司设立合法有效且已经取得法人资格;股东客观上滥用对公司的控制权;股东的滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益;股东不能为自己的利益主张否认法人人格。(2)借鉴德国创设的推定的关联企业学说(qualifiedconcerndoctrine)，确立举证责任倒置制度，确定控制公司的责任即在适用控制标准时，只要原告能证明有控制因素存在，即可推定控制公司应对从属公司债务承担责任。(3)借鉴德国立法，建立通过提高法定盈余公积金、限制移转利润的最高数额、对损失进行补偿及向债权人提供担保措施等事前保护措施。(4)借鉴深石原则，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度，规定母公司对子公司的债权，无论债权有无别除权或优先权，在子公司支付不能或宣告破产时不得主张抵消，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次后于其他债权人。2、建立关联企业客户授信业务风险管理机制有效的管理机制是商业银行控制集团客户授信业务风险的保障。银行应结合自身的经营管理水平和信贷管理信息系统的状况，从人员、组织机构和业务运作上构建与关联企业客户授信业务风险管理特点相适应的信贷管理机制，制定关联企业客户授信业务风险管理制度，其内容应包括关联企业客户授信业务风险管理的组织建设、风险管理与防范的具体措施、确定单一集团客户的范围所依据的准则、对单一集团客户的授信限额标准、内部报告程序以及内部责任分配等，从而从机制上保证商业银行加强对有信贷关系的集团客户信息的追踪收集、授信额度的控制、授信的管理、风险的预警和对集团客户授信业务的监督检查。3、银行应建立关联企业信贷信息咨询系统，实现信息共享由于关联企业客户内部企业之间关系特殊，内部关联交易的存在，使关联企业客户内部关联方之间有可能不按公允价格进行关联交易，转移资产或利润。由此可见，商业银行对关联企业客户授信风险体现为整体性。因此，对关联企业客户授信，不仅要掌握授信对象的有关信息，而且要掌握整个关联企业集团客户有关关联方的信息。关联企业客户有多个关联方，有的是跨地区甚至是跨国经营，商业银行各分支机构在给集团客户授信时，一方面很难判断关联企业客户经营与财务信息的真实性;另一方面很难全面掌握关联企业客户整体的授信情况及相互之间的担保关系。商业银行给关联企业客户贷款后，贷后管理也有很大的困难。因此，商业银行应充分运用大型计算机技术，在全系统建立健全高效、快速的涵盖全行所有信贷业务机构和网点的信贷管理信息系统，为防范和控制关联企业风险提供统一的信息平台，为对关联企业客户信贷业务的管理提供有效的信息支持，使银行通过信贷管理信息系统能够有效识别集团客户的各关联方，能够使商业银行各个机构共享关联企业集团客户的信息，能够支持商业银行全系统的关联企业客户贷款风险预警。4、切实做好对关联企业贷款的授信，做到统一授信和个别授信相结合对关联企业的风险进行防范首先在于对关联企业集团进行统一授信，将公司与其所有关联企业作为一个主体来评审。统一授信可以避免其因资本或资产的虚增而导致的信用膨胀，从而可以防止分散授信情况下集团授信总量的高估，同时由于关联交易只是使有关利益在集团内部进行分配，统一考察集团整体授信承受能力可以消除集团内部控制方式造成的人为影响，降低企业集团的整体信用风险。因此银行要完善集团客户授信办法，认真做好对集团客户的授信工作，严格对集团客户进行整体评估，进行统一授信，防止多头授信和交叉贷款，避免集团信用的极度膨胀。对控股结构型管理模式的集团企业，要注意集团整体授信与成员企业单独授信双线控制风险。对于同一银行系统内已存在多头贷款的集团客户，要明确主办银行和协办行，主办银行的确定应遵循属地原则、最有利于风险控制的原则，主办银行负责对客户的日常管理和监督，定期发布客户信息、授信使用情况和资产质量状态，协办行要在主办行的指导下开展信贷活动，定期报告集团成员企业的经营动态。5、重视贷前调查和财务分析贷前调查对于防范关联企业信贷风险具有重要的意义，银行要充分重视对关联企业贷款的贷前调查工作，尽可能多渠道收集关联企业的信息。要着重了解企业的治理结构是否规范(公司人员、资产、财务是否与公司控股股东分开等)、关联企业之间公司的组织结构模式、业务运营模式、管理运作模式(尤其是财务管理模式)、企业的重大资产状况及其产权归属;要尽量弄清楚所有关联企业间的关联关系(包括但不限于股权控制关系)、关联企业间的财务关系、关联企业之间的紧密程度以及母(子)公司、关联企业以及他们之间的往来情况等等。在前述分析的基础上要认真分析控制关系对候选借款企业还款能力的影响。在作好调查得基础上，要做好对候选借款企业的财务分析。要认真审查合并会计报表，并在财务分析中认真识别、分析不公允关联交易，分析借款人的关联交易构成，密切关注关联交易中有关资产(资金)的无偿或低价转移，同时充分运用关联交易剔除法，将来自关联企业的营业收入和利润总额从企业合并利润表中予以剔除，以较为真实地了解企业的实际盈利能力，最后分析关联交易对银行融资的影响。6、选择合适的借款主体，担保方式选择中注重物的担保关联企业集团内部组织结构、法人治理结构不同，集团本部即母公司的性质也不同。银行应根据母公司的不同性质，确定借款主体。通常情况下，可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体。如果母公司对成员企业的控制能力强，且母公司本身拥有核心资产或核心业务，也可采取母公司统一融资方式。在合同安排上，由母公司与贷款行签订总的融资合同，同时要求实际使用借款的子公司或成员公司向贷款行出具承诺，明确同意接受总融资合同的约束，从而使母子公司成为共同债务承担人。此种方式相对于子公司借款、母公司担保方式而言，其好处是贷款行对集团客户授信控制更易于操作，同时从法律角度来说，一旦发生违约，贷款行可及时追索母公司，避免中间环节。母公司对成员公司控制力不强，本身没有核心资产或核心业务的，或本身为投资控股公司，本身净资产很少，其对外投资大大超过《公司法》规定的50%的，应由符合借款条件的子公司作为借款主体。在具体选择借款主体时，还要注意避免因借款人选择不当而产生的结构性从属问题(StructuralSubordination)。所谓结构性从属是指在存在控股关系的母子公司中，如果银行选择母公司做借款主体，则由于借款人不是真正的还款来源(现金流产生者)，银行对母公司的债权实际上从属于子公司(真正还款来源)的债权人的债权。为避免结构性从属问题的出现，借款主体应尽量选择(或接近)作为实际还款来源的实体(主要现金流的产生者)或要求作为实际还款来源的实体提供保证或提供其他有效担保手段。但在控股公司所持有的股权价值较大且比较容易变现的情况下，也可以选择控股公司作为借款主体，这样追索借款责任时可以通过追索控股企业，进而执行控股企业持有的从属公司股权。在对关联企业融资具体选择担保方式时，应以抵押、质押等物权担保方式为主，即使选择保证，也要避免循环保证、超额保证，要杜绝或避免为了形式上的完美或追求对制度的形式上的遵守而设定担保，使担保的设定失去实际意义。但如果控制公司拥有较多从属公司股权且该股权易于变现，银行也可要求控制公司为从属公司提供连带责任担保，将控制公司与从属公司的利益紧密联系在一起，实行统一的风险控制。即使控制公司不直接提供担保，也可以要求其出具安慰函，声明：控制公司知道该笔贷款，确保进行监督，使从属公司正常发展以尽量归还贷款，控制公司在未通知银行的情况下不会出售对从属公司的股份等等。7、在借款合同中设置预防性条款(1)信息披露条款。银行应将信息披露作为一种合同义务加以约定，在借款合同中明确约定借款人应及时、准确、全面地向债权银行披露相关信息，包括关联方关系、关联交易及对外提供担保情况等，否则即应承担相应的违约责任。其中对于关联交易，应在借款合同中约定，要求关联企业客户及时报告借款人净资产10%以上关联交易的情况，包括交易各方的关联关系、交易项目和交易性质、交易的金额或相应的比例、定价政策(包括没有金额或只有象征性金额的交易)等。(2)资产转让限制条款。借款合同中应当设定股权及资产转让限制条款，明确约定，借款人的重大资产转让行为必须征得债权银行的同意。重大资产转让行为可以下列标准之一加以界定：①出售的资产占其最近经审计的总资产的20以上;②出售的资产占其最近经审计的净资产的10%以上;③出售资产的相关利润占其最近经审计的利润的20%以上。(3)关联交易限制条款。合同中应通过限制性条款(covenants)约定：借款人与其关联企业之间的重大关联交易(包括但不限于重大关联购销合同、租赁、提供资金等)影响到银行的债权安全的，必须取得银行同意;未经银行同意不得改变贷款用途，否则即构成违约，银行有权宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。针对关联企业之间经常发生的改制、重组行为，约定：企业不得在未经银行允许的情况下进行改制、重组，银行有权参与重组过程中银行债务承担的有关谈判，否则即构成违约，银行有权宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。为避免控股公司通过虚构关联交易等方式影响银行债权，可以要求控股公司承诺：在债权银行和控股公司同时对从属公司享有债权的情况下，控股公司对从属公司的债权在受偿顺序上次后于债权银行。(4)利润分配条款。为避免控股公司对从属公司进行过度利润分配影响从属公司偿债能力，银行可以设置一些条款限制其利润分配，约定利润分配的比例限制，并约定利润分配需经银行的同意。(5)交叉违约条款。关联企业间关系极其紧密，其风险变化呈联动效应。为防范风险，银行可以在借款合同中约定关联企业集团中任一成员企业对任意债务人的违约，均视为对借款银行的违约。当然在上述情况下，银行是否主张违约权利要根据贷款企业情况、担保情况等具体情况选择。(6)合同解除条款。银行应在贷款合同中约定，贷款对象有下列情形之一，贷款人有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款本息：提供虚假关联方及关联交易材料或隐瞒重要经营财务事实的;未经贷款人同意擅自改变贷款原定用途，挪用贷款或用银行贷款从事非法、违规交易的;利用与关联方之间的虚假合同，以无实际贸易背景的应收票据、应收账款等债权到银行贴现或质押，套取银行资金或授信的;拒绝接受贷款人对其信贷资金使