表意人故意与民法的意思表示

表意人故意与民法的意思表示

社会发展的历史告诉我们，独立决定可以优化和分配各种社会资源，并确保个人独立决定的体系符合人性。民法以确认和保护自由为己任,其所确认和保护的自由便是一种个人自主决定的自由。在民法中确认私法自治是确保自由实现的第一步。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人相互之间的自由意思,从而让民事主体最大限度地获得自由决定的可能性。私法自治的工具是法律行为。法律行为,即以发生私法上效果的以意思表示为要素的行为,也是经由民事主体的自由意志对自身利益关系做出安排的行为。人的社会活动通常情况下都受其意志支配,并且根据意志的内容而做出具有一定的法律效果的行为。在私法领域里,这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”,而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。法律行为以意思表示为基本要素。民法上所谓意思表示,就是“行为人意欲发生一定民事法律效果的内心意愿的外部表现,是行为人以一定方式发表其效果意思的结果”。从这个意义上讲,意思表示是绝大多数私法关系的当然起点。从法律历史上看,作为一个明确的法律概念或认识,意思表示在罗马法时期还没有出现。德国法学家认为,意思表示这个术语最初的根源似乎见于中世纪神学家有关诺言和誓言的诠释之中,但对这个私法核心理论做出最有意义贡献的是荷兰法学家格劳秀斯的“承诺拘束理论”。格劳秀斯在其理论中提出了承诺拘束力的理念,他采用了意愿表示(declaotiovoluntaris)的概念,并且将其作为法律拘束力的依据。意思表示理论的产生与发展,对于整个私法制度都产生了极其重要的影响,一系列民法基本问题,如意思瑕疵(错误、欺骗、强迫)、虚伪表示、交易能力等等,都可以根据这个理论得到合理阐释。而在立法方面,意思表示首次出现于普鲁士普通邦法之中,该法典以一个小节专门对意思表示做出了规定,开“意思表示,纳入法典之先河”①。意思表示概念意味着,法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示,它相应就至少应有两个最基本的要素,即意思本身和意思的表达。这两个要件又可以当作主观要件和客观要件,即意思要素和表示要件。主观要素即意思要素,是意思表示中的根本要素,它比作为客观要素的表示要复杂得多。表示要件的功能在于将意思要素让他人所知,从而实现意思的外部表述。每个可以被外部认识的举止,不管是明确或是隐含地与潜在的法律上的意思相关联,都构成表示要件。意思与表示之间存在一种必然的关系,但并不意味着在法律交易行为的实际发生中,意思和表示总是一致。表示在把意思从内心世界带到外部世界的过程中,在内容上很可能已经与表意人确实想表述的内心意愿有所偏离或差异。虚伪表示便是其中的一种重要表现形态。笔者将尝试在下面系统地分析表意人故意使意思与表示不一致的各种形态及其在国外的立法例,指出我国现行法律对此相应规定不足之处,并提出在将来的民法典中如何进行完善的建议。一、不真实意思表示的效力“意思表示真实是说行为人的内容意思与外在表示相一致或相符合,它反映了意思表示行为的典型品质。民法中对意思表示真实原则也主要通过对不真实意思表示行为的效力评价规则实现的”。当意思与表示不一致,意思表示有瑕疵时,应当如何去规范和确定其效力,有三种不同学说:1.证明方法缺乏外部效力即认为应以表意人内心的意思为准。外部表示行为仅仅是内心的公开手段或证明方法,如果缺乏内心的效果意思,外部的表示行为就没有根据,就应该认定不发生法律上的效力,以保护表意人和维护私法自治原则。德国萨维尼(Savigny)和温德沙伊德(Windscheid)等学者持此主张。2.相对人之信赖义务即认为应以外部的表示行为为准。因为表意人的内心意思怎样,外人确实难以查知,所以从保护相对人的信赖以及交易安全角度出发,应对从外部表示行为推知出的表意人的表示意思赋予法律上的效力。从19世纪下半叶开始,持此主张的学者主要有科勒(kohler)、莱昂纳德(leonard)、贝尔(bahr)及丹茨(danz)等。3.以表示说为例外即认为意思说和表示说都属极端,所以应从适当调和表意人和相对人的利益出发,走折中的道路,或者以意思说为原则以表示说为例外,或者以表示说为原则以意思说为例外。但是,德国拉伦兹(Larenz)教授认为,“意思表示之所以发生一定的法律效果,不是仅仅在于意思或表示,而是在于意思与表示的协力,法律行为上的意思经由表示而实现”。笔者赞同此观点,认为意思表示是一种人与人之间的社会沟通行为,是相对人相互了解与信赖的重要途径,意思与表示构成一体性的功能,行为人的内心意思经其表示行为而使他人得以认知。二、行为者故意导致不同形式的意义和表现(一)德国法上的规定指表意人基于戏谑之目的而做出表示,并合理预期他人可以认识到其表示缺乏真意。也就是说,表意人期待着自己并非出于真意的事实不会被他人所误解。如游戏性的言谈、说大话或者是在社交场合中出于礼貌的不严肃的承诺。在此,表意人传递的并不是其真实意愿。德国民法曲第118条规定,“非出于真意,且预期真意的缺乏不致被人误解而做出的意思表示无效。”同时,《德国民法典》第122条规定,“(1)意思表示依照第118条无效或基于第119条、第120条被撤销的,如表意人必须对于他人做出,表意人必须向相对人,在其他情况下向任何第三人,赔偿该相对人或该第三人因信赖该意思表示有效所遭受的损害,但不超过该相对人或该第三人就该意思表示有效所具有的利益的数额。(2)受害人知道或因过失而不知道(应当知道)无效或可撤销的原因的,不发生损害赔偿义务。”这种规定,依据信赖主义,加强了对相对人的信赖利益保护。一方面,由表意人首先举证证明没有表示的真意。其次,要证明能预期其真意的缺乏不会被人误解,这种举证责任是很重要的,否则表意人应受该表示行为的拘束。另一方面,依德国民法第122条的规定,虽然戏谑表示无效,但相对人也得依诚信原则主张损害赔偿请求权,表意人负信赖赔偿责任。(二)表意人激发真意保留的效力心中保留,又称单独虚伪表示或真意保留。是指表意人明知自己无真意而为意思表示。详言之,“表意人将其意欲发生法律效果的真意保留于内心,没有表示出来,而表示出来的意思又非其真实的意思。”与游戏表示的区别在于心中保留的表意人掩盖了自己真正的意图,具有欺骗意图(taeuschungsabsicht)。心中保留具有以下三方面的构成要件:首先,客观上有意思表示的存在,即表意人通过表达于外部的行为的表示内容具有法律上的价值。如果表意人表示不依其表示行为而受法律的拘束,则不发生心中保留的问题。比如在戏剧演出中,演员甲向乙演员表示要送给演员乙一幢房屋。或在教室,教师为教学支票内容而给学生开据支票。当然,戏谑或预期听者不会相信而说出的大话等等,也不成立心中保留。其次,表示出来的意思与表意人的真意不一致。表意人是根本无内心的效果意思,还是另外有其他的效果意思,在所不问。再次,表意人自知其真意与表示不符合。这一点与无意识的非真意表示之错误不同。表意人通过表示机关而为表示时,如果表意人知道表示机关所表示的与自己真意不一致,也属于心中保留。虚伪的意思表示概念,是德国于《德国民法典》时期才引入的概念。古日耳曼法,像其他早期法一样,没有虚假的意思表示或虚伪法律行为的概念,任何公开法律行为,只要具备有效法律的行为的外表或形式,即使被利用,也可以无可争议的有效。对于心中保留的法律效力,如果按意思说,从保护表意人及贯彻私法自治维护意思自治原则角度而言,这种将真意保留于心中,虚伪而为表示,应该不产生法律上的效力。如果采取表示说,从保护相对人信赖及交易安全角度而言,就应该不管表意人真意如何,以已表示出来的意思为准,赋予其法律效力。在各国的立法中,虽然这种故意保留真意的民事行为是意思表示不真实的民事行为,但各国民法都不是笼统地把它规定为无效民事行为或可撤销民事行为,而是原则上规定心中保留不影响民事行为的效力,只有在意思表示之当时受意思表示的相对人明知或可得而知的表意人的意思表示不真实时,才例外地规定该民事行为无效。如韩国民法第107条,日本民法第93条规定:“意思表示,不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力。但相对人明知或可知表意人的真意时,其意思表示无效。”德国民法典第116条规定“意思表示不因表意人心里做出保留,对所表示的有所不欲而无效。该意思表示须向他人做出,且相对人知道此保留的,该意思表示无效。”民法对心中保留作这样规定的立法理由在于:表意人将真意隐匿于内心而故意做出不真实的意思表示,无论是出于欺罔或戏谑,其利益都不值得保护,而在通常情况下不知表意人真意而误信表意人意思表示真实的善意相对人的信赖利益却应当受到法律保护。“同时,隐匿于内心的真意,他人难以认识,规定民事行为的效力不受心里保留的影响,有利于防止表意人滥用意思自由,任意以心里保留为由主张民事行为无效或请求撤销。但是,于意思表示之当时明知或可得而知意思表示不真实的相对人,仍然接受对方不真实的意思表示,己非善意,其利益不值得法律保护,法律也就再无维护虚伪意思表示效力的必要。因此,在这种情况下,应当规定该民事行为无效,以利于‘意思表示真实’这一有效要件的贯彻。”这一规定的目的显然在于约束具有欺骗意图的真意保留行为,防止因“相对人或第三人不知其情,误以为真,常蒙不测之损害也”。无相对人的意思表示,如悬赏广告,如果对于该意思表示有利害关系者,知其非真意时,对于其关系也应认为属于上述情形,认定为无效。在相对人的意思表示情形,判断其是否明知表意人心中保留,一般情况下,应以相对人作为判断对象。对于代理人的意思表示,则应以代理人为判断对象,因为在代理制度中,代理人是独立为意思表示。但如果代理人心中保留偶然被本人知晓,代理人的意思表示也为无效。再者,对于限制行为能力人的意思表示,应以该限制行为能力人为判断对象,法定代理人即使偶然知道该限制行为能力人的表示为虚假,对其效力不产生影响。对于无行为能力人的意思表示,由于在到达于法定代理人时才开始产生效力,所以应以法定代理人为判断对象。另外,心中保留的成立,以其字面意思而论,是指藏在本人心中的意思,“但即令所保留者已表示与外,而非向相对人发出者,此仍属心中保留”。例如,表示某法律行为之意思后,又通过书面或口头向相对人以外的其他人表示自己有心中保留的意思,这种心中保留的意思并不能阻碍本来意思表示之生效。关于婚姻,在日本,因为在婚姻中尊重当事人的自主意思,而心中保留由于久缺婚姻的意思,因此无效,仅仅对相对人产生损害赔偿责任。而德国人重视婚姻,所以德国婚姻法不适用心中保留。德国婚姻法第16条规定,在结婚,相对人明知表意人为心里保留的不影响结婚有效。关于身份上观念通知,是否应该有心中保留规定的准用,应该分别就各个行为的不同性质而分别予以规定。在台湾,关于非婚生子女的认领,是观念通知,尽管原父子关系真实存在,但是原父母亲却都不得以认领非其真实意思而主张其为无效。又如婚姻感情方面的事后宽恕,即对于构成离婚原因之事由不予追究的表示,因为婚姻的性质本质上属于伦理关系,如果一方的行为确定无疑地表示出宽怒之意,即使后来表示又不想宽恕的意思,也不能剥夺其前行为表示出来意思的效力。关于心中保留举证责任,则因情形不同而各异。对主张意思表示为有效之当事人而言,只须证明其有意思表示之存在即可,无须证明心中保留之不存在。反之,如欲主张意思表示无效,则不仅须证明为心中保留,而且须证明相对人明知其非真意。只是相对人在证明表意人为心中保留时而能否主张该意思表示无效,则有疑问。笔者认为从诚实信用原则出发,相对人不能主张表意人的意思表示无效。(三)效果表达与效力通谋虚伪表示,是指表意人与相对人通谋而无真意的意思表示。其构成要件有四:(1)须有意思表示之存在;(2)表示须与意思不一致;(3)表意人自己必须对于其意思与表示不一致有认识;(4)须其非真意的表示与相对人通谋。所谓通谋,不仅需要相对人知道表意人为非真意表示,而且尚须相对人与表意人有意思的联络。比如甲乙两人互为心中保留,订立买契约,而且相互不知对方之意思表示为心中保留时,双方虽然都是单独的虚伪表示,但是因为没有通谋,则不成立通谋的虚伪表示,而属于单独的虚伪表示。通谋虚伪表示与心中保留的相同之处是两种意思表示都是不真实的意思表示,而且这种不真实都是出于表意人隐匿真意之故意。两者不同之处在于,心中保留的表意人在做出不真实的意思表示时,并没有与相对人串通,而通谋的虚伪表示则是表意人与相对人在相互串通的基础上做出不真实的意思表示。行为人双方通谋实施虚伪的民事行为,有时可能有违法的目的,如为了逃避财产被没收或扣押,而假意将财产赠与他人的行为;有时行为人双方并无违法的目的,而只是出于某种特殊的考虑,如为增加自己的信用起见,乃使人以虚伪表示赠彼以大宗财产者。“但不论通谋虚伪表示双方当事人的目的如何,从立法精神和学理上看,由于它并不真正反映行为人的效果意思,在根本上不符合民事法律行为的要求,因而在任何情况下都属于无效的民事行为”。通谋虚伪的意思表示,在三人通谋情形下极为复杂,表现为,其中一人以表面的公开的意思表示,掩盖了相对人与另一人的法律行为,表意人在此充当中介人,有时甚至充当所谓“出面人”或“稻草人。”当作为中介人时,表意人以表面的意思表示,转接另一法律行为的效果;当作为“稻草人”时,被隐蔽的法律行为是看不见的,其中一人隐蔽在表意人幕后,实际上是不授予代理权的秘密委托。通谋虚伪表示,在当事人相互之间及其在对于第三人的关系中,其效力有区别:1.在当事人之间,表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其意思表示在当事人之间无效。因为相对人明知自己和对方非真意表示。“如果虚伪表示意在移转权利,则权利不能移转,从而出让人可请求对方返还已移转之标的物,债务人也可以虚伪表示为由,拒绝对方所提出的履行请求”。如果虚伪意思表示意在移转权利且损害第三人利益时,该第三人也可以主张移转权利的虚伪意思表示无效。例如,债权人欲对债务人某项财产诉请执行,债务人即以虚伪表示将该财产让与他人,债权人即可以主张其让与行为无效,径付执行。该通谋的虚伪表示无效对相对人也不会产生损害。基于通谋虚伪的意思表示,表意人与相对人如有财产给付时,双方之间可按不当得利的规则处理。2.通谋虚伪意思表示对于虚伪意思表示以外的第三人而言,则因第三人是否为善意而在效力上又有所区别:(1)对于恶意第三人而言,其效力为无效,因为该第三人知道或应当知道该虚伪意思表示,其利益已不值得法律保护。当然,该第三人也不会因为该意思表示无效而受损。例如,甲以虚伪表示立下一债权文书并交与乙,谓后者欠100元,如果乙将此虚伪之债权书据让与知情第三者丙,则甲或乙都可以向丙主张该虚伪表示无效。(2)对于善意的第三人,虚伪表示之本人或其双方则不得以该通谋虚意思表示无效而对抗之。因为善意第三的信赖利益应当受到法律保护,否则信任该虚伪意思表示的第三人将蒙受不测的损害,从而危害交易安全。例如,甲为对外表示信用起见,与乙为通谋虚伪表示,由乙对甲赠与一套房屋,甲又以该房屋抵押于善意第三人丙,后来丙请求拍卖房屋以取得清偿,甲或乙都不得以其间之赠与为虚伪表示为,而向丙主张该抵押无效。德国民法第117条第一款规定:“须向他人做出的意思表示,系与相对人通谋而只是虚伪地做出的无效。”日本民法第94条规定:“与相对人串通做出的虚伪意思表,无效。前项规定的意思表示无效,不能对抗善意第三人”。瑞士债务法第18条第2项规定:“对于信任书面之债务,自认取得债权之第三人,债务人不得以虚伪表示之抗辩对抗之。”这里所谓的第三人,应指通谋虚伪表示的当事人及其概括继承人以外的第三人,就该虚伪表示之标的新取得的财产上权利义务,因通谋虚伪表示无效而必受影响者。如虚伪买卖标的物的受让人、设定抵押权人等,但不包括虚伪买卖标的物的承租人之类的人。因租赁契约的效力,本来就不受通谋虚伪表示的影响。同时,这里的第三人不包括第三人利益契约的收益人在内。因为第三人利益契约中第三人的受益以当事人之间的契约有效为前提,因而通谋虚伪表示在当事人之间既然为无效,受益之第三人即使为善意,通谋的当事人也可以通谋意思表示无效而对抗该第三人。第三人的善意是指,知道通谋当事人行为的存在,但不知道通谋当事人是虚伪表示。其判断时点,应以第三人与虚伪意思表示之效力发生利害关系时为准。比如,第三人由虚伪表示之当事人受让权利的,在受让时,须为善意。这里只要求第三人的善意是不知道虚伪表示,其是否有过失,则在所不问。由善意而产生利害关系的主张,由第三人负举证责任。一旦善意被确定后,又向该第三人主张无效者,应负担证明第三人为恶意的举证责任。所谓不得对抗,是指任何人对于善意第三人不得主张其无效,但善意第三人可以抛弃享受其为有效的权利,而主张该虚伪表示无效。在未主张该虚伪表示无效前,对于第三人为有效,该第三人受让基于虚伪表示的权利以及将该权利再转让于善意或恶意的利益转得人,均为有效。善意第三人对通谋虚伪表示可享受为有效的权利的抛弃,一旦抛弃,就不得再撤回。善意第三人享受虚伪表示为有效效果的权利,不但对于虚伪表示之当事人,而且对于当事人以外的其他任何人,都可以主张。所以,当善意第三人为数人时,其中的一人或数人享受虚伪表示有效的效果不会影响其他人享受虚伪表示有效效果的权利。虚伪表示,对于善意第三人为有效,仅仅是排除基于通谋虚伪表示这种原因,如果有其他无效原因存在时,仍有可能无效。如果虚伪表示的法律行为为要式行为时,如果不具备法定方式,或者要求是要物行为但却未具备交付标的物这一法定要件时,该民事行为仍然为无效。虚伪表示可能是一个徒具形式的意思表示,没有隐藏掩盖其他真实的意思表示,但也可能隐藏掩盖着一个真实的意思表示。在后一种情况下,被通谋虚伪表示所掩盖的真实意思表示在学理上被称为隐藏行为。根据隐藏行为的不同性质,可以将其划分为两种:一是,隐藏行为具有违法性。如甲赠与乙一笔黄金,而乙则赠送给甲一笔金钱的“民事法律行为”,以掩盖了他们之间买卖黄金的违法行为。二是,隐藏行为并无违法性。如甲想赠送乙一笔金钱,但又担心子女不高兴,于是故意将赠送行为说成是还债的行为。因此,关于隐藏行为的效力,各国民法均未笼统地规定因被通谋虚伪表示而规定为无效,而是规定隐藏行为之有效无效应适用该隐藏行为所应适用的法律。德国民法典第117条第二款规定,“因虚伪行为,致另一法律行为隐藏的,适用关于该隐藏的法律行为的规定”。《法国民法典》在第132条规定:“订有变更或废除契约的秘密文件的,仅于当事人之间有效,对于第三人不生效。”法国重视公开行为的积极客观价值,建立两条规定:(1)在当事人之间,依意思主义,只承认当事人之间订立的秘密协议。隐藏的民事行为只有在例外的情形下,才会因为秘密行为而无效。我国台湾省民法典第87条第3项规定:“虚伪意思表示,隐藏法律行为者,适用关于该项法律行为之规定。”其与德国民法的规定相一致。也就是说,通谋用于掩盖的虚伪意思表示因行为人本无意使其发生法律后果,自应无效;被掩盖的意思表示如有规避法律强制性规定和禁止性规定目的,应使之确定无效;而如被掩盖的意思表示不具有违法内容,则应有效而成立另一法律行为。综上,戏谑的意思表示、心中保留和通谋的虚伪表示,都是人为故意地通过意思与表示分离,都属于广义上的虚伪的表示,它们只是被利用的目的和基础不同而已。戏谑的意思表示是基于游戏或应酬的目的,心中保留则是基于蒙骗意图,而通谋虚伪的意思表示则是以隐蔽其它法律行为目的被表意人与相对人通谋地加以利用。《德国民法典》从削弱的表示主义立场出发,仍然承认这些情形成立意思表示和法律行为,以在最低程度上保护社会交往,但是同时也兼顾意思说,认为这些情形对于表意人来说,存在内在意思的缺陷,应当在原则使这些民事行为无效。这种处理,在《德国民法典》实施后,越来越受到实务界和学理界的批评,逐渐转向强化对第三人的信赖保护的立场。三、保留、隐藏行为的设置设计我国《民法通则》没有对虚伪表示做出系统规定,而仅规定了两种与虚伪表示有一定关联的民事行为。《民法通则》第58条规定下列民事行为无效,“(四)恶意串通,损害国家集体或者第三人利益的。(七)以合法形式掩盖非法目的”。《中华人民共和国合同法》第52条规定:有下列情形之一的,合同无效:“(二)恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益;