第四章 公司的设立

1、第四章 公司的设立第一节 公司设立概述o 一、公司设立的概念o （一）公司设立的概念o 1、概念：指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为。o 2、范围：主要包括发起人为筹建公司所进行的协商，订立公司的章程，决定公司种类、名称，确定经营范围及公司资本的总额，选择营业地点，由发起人或股东认股并出资，召开公司的创设会议，推选公司的组织机构成员，以及做好公司登记所需的其他准备工作等。（二）公司设立与公司设立登记、公司成立o 1、公司设立与公司设立登记o 设立登记：指为了设立公司，依法由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于

2、登记簿的综合法律行为。o 区别：o （1）发生时间不同o （2）行为性质不同（私法行为与公法行为）o （3）法律要求不同（非要式行为与要式行为）o （4）法律效力不同（设立中公司与法人资格的公司）o 2、公司设立与公司成立o 公司成立：指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，取得法人资格的一种事实状态。o 3、公司设立、公司设立登记与公司成立之间的关系o 公司设立导致公司设立登记（公司设立组合行为中的最后一个环节），公司设立登记导致公司成立。二、公司设立的立法类型o 1、自由设立主义；o 2、特许设立主义；o 3、核准设立主义；o 4、准则设立主义；o 5、严格准则设立主

3、义。第二节 公司设立的具体制度o 一、公司设立的方式o 大陆法系国家：大陆法系国家：发起设立与募集设立；o 英美法系国家：英美法系国家：公司成立前不要求发起人认购股份，也不允许公开发行股份，只有在公司成立后，才允许以公司名义公开发行股票，筹集公司资本，因此，在英美法系国家，公司设立仅需履行一般性注册手续而已，不存在发起设立和募集设立之分。o （一）发起设立o 1、概念：亦称共同设立或单纯设立，指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。o 2、特征：公司所有资本都来自于公司发起人，公司不能公开向社会募集股份。o （二）募集设立o 1、概念：也称渐次设立、复杂设立，指由发起人认购公司应发行股份

4、的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。o 2、类型：o A 社会募集：公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公众公开发行；o B 定向募集：公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向其他特定法人发行部分股份，或经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份。o 3、募集设立的限制性规定o 发起人认购股份的比例要求：公司法第83条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份，不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会公开募集。o 目的：“用别人的钱不心疼”。二、公司设立的条件o （一）人的条件o 指公司设立关于公司股东与发起人人数以

5、及发起人资格等方面的要求。o 1、关于股东与发起人人数的要求o 有限责任公司：50人以下股东限制；o 股份有限公司：发起人人数为2-200人。o 2、发起人的资格要求o （1）自然人作为发起人应具有完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人；o （2）不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员；o （3）关于对公司发起人的国籍和居住地的限制。o 我国公司法未对有限责任公司的出资人国籍作出特别规定，但第79条规定：设立股份有限公司“须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。o 目的：加强国家对发起人的管理，防止个别发起人自境外来中国骗取资财，损害国民利益。（二）物的

6、条件o 主要是资本条件：o 关于公司最低资本额制度，世界各国主要有三种立法模式：o 1、无论有限公司还是股份有限公司，均设定强制性最低资本额；主要是确保公司成立后的经营规模及对外承担财产责任的能力达到一个起码的底线。绝大多数大陆法系国家和地区适用这种模式。o 2、对有限责任公司或相当于有限责任公司的封闭式公司不设最低资本额限制，对开放式公司则设有强制性最低资本额限制。英国、爱尔兰、阿根廷、智利、印度尼西亚、马来西亚、新加坡等国适用这种模式。o （英、爱等国原本未对封闭式公司设定最低资本额，但为了与欧共体第二号公司法指令第6条之规定相协调，而对其原公司法进行了修订，现行英国公司法规定，设立公司的

7、最低资本金为5万英镑。）o 3、无论封闭式公司还是开放式公司，均无强制性最低资本额限制。美国、澳大利亚、加拿大等国适用这种模式。o 日本2005年公司法典在废除有限责任公司这一公司组织形式时，也废除了最低资本额限制。o （三）行为条件o 指公司的设立行为必须符合法律要求，这主要包括章程的制定、公司名称的选择、组织机构的确定、股份的发行等。o （四）经营条件o 指公司设立时应当具备符合法律规定的固定生产经营场所及必要的生产经营条件。o （五）组织条件o 指公司作为组织体必须具备符合法律规定的名称、组织机构等。三、公司设立的程序o （一）符合法定人数与条件的发起人订立发起人协议；o 发起人协议属于

8、合伙契约，约定发起人之间的权利义务关系。o （二）制定公司章程o 有限公司的章程一经发起人签署即发生法律效力，股份有限公司的章程须经公司创立大会决议通过才能发生效力。o （三）确定股东o 有限公司的股东一般在订立章程时予以确定，在章程中应明确记载股东的姓名；股份有限公司的股东，发起人在章程中确定，其他股东通过募股程序确定。o （四）交纳出资及验资o 出资人的义务o 股款保管人：银行o 验资o （五）确定公司的组织机构o 有限公司：设股东会的，董事一般由股东会选举产生，不设股东会的，董事一般由股东委任；董事会、监事会的选举在章程制定之前；o 股份有限公司：募集设立的股份有限公司，在完成股份的募集

9、后 ，由公司的创立大会选举公司的董事组成董事会，并由董事会选举董事长。o （六）公司设立登记第三节 公司设立的效力o 一、公司设立瑕疵概述o （一）概念o 指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。o 公司设立瑕疵发生于公司成立之后，其时公司已取得法律人格。（二）公司设立瑕疵的原因及表现形式o 1、依产生的原因不同o 主观瑕疵：指设立人存在行为能力和意思表示方面的缺陷；o 客观瑕疵：指设立行为违反法律规定的条件或程序，但公司事实上已经成立。o 2、依其内容不同o 程序瑕疵：公司设立违反了程序性规定，如未召开创立大会等；

10、o 实体瑕疵：公司设立违反了公司法所规定的实质要件，如注册资本低于法定数额等。o 3、依其后果的严重程序o 可补救型瑕疵：（注册资本不足等）o 无法补救型瑕疵：（欺诈设立行为等）二、英美法系公司设立瑕疵的法律后果o （一）瑕疵设立原则承认主义o 主要由英国、澳大利亚、加拿大、香港地区适用；o 指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得设立证书，则无论其在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均被视为公司已依法成立。o （二）瑕疵设立个别承认主义o 指瑕疵设立公司不能仅凭公司注册机关所颁发的设立证书获得继续合法成立的效力，其是否继续合法有效存在需要根据一定标准来判断。o 主要适用国

11、家：美国o 判断标准：o A 事实原则：依事实原则而被确认法律人格的公司被称为“事实上的公司”，判例法确立了事实公司的三个判断标准：（1）存在一个允许该公司成立的法律；（2）试图善意地遵守该法律设立公司；（3）公司权力已被实际行使。o B 不容推翻原则：在公司设立不合法且缺陷较为严重而不能适用事实原则时，如果具备某些条件或根据，也可阻止对公司法律价格的间接否定；o C 修正性的法律上的公司：将法律上的公司所依存的“法定条件和程序”解释为“实质性的条件和程序”，只要公司设立人实质性地遵守了设立公司所要求的所有强制性要件并也实质性地遵守了所有指导性的要件的法律，公司即成为修正性的法律上的公司。三、

12、大陆法系公司设立瑕疵的法律后果o （一）立法总体精神o 在制度层面，普遍采取的是公司瑕疵设立法律价格原则否定主义。但在深层次上，通过一系列限制性制度，实际上体现了尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神。o 限制性措施主要包括：法律明确限定提起诉讼的原因，限定提起诉讼的期限，设置公司瑕疵设立诉讼的阻却与延迟制度。o （二）瑕疵公司设立无效制度o 指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。o （三）瑕疵公司设立撤销制度o 与公司设立无效基本类似，所不同的是，不是由法院宣告设立行为无效，而是宣告撤销已

13、在形式上成立的公司。o （四）瑕疵公司设立无效或撤销诉讼的期间限制o 一般为公司成立后3年（法、德）或2年（日、韩），是除斥期间，不存在中断与中止等情形。o （五）瑕疵公司设立无效或撤销诉讼的原告o 各国基本上都规定为股东、董事与监事。o 个别国家还将债权人作为瑕疵公司撤销诉讼的原告，如日本。第四节 设立中公司的法律问题o 一、设立中公司的概念o 指自发起人订立发起人协议或设立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人资格的“公司”，是一种在公司获准登记成立之前出现的过渡性社团。o 二、设立中公司的法律性质o 是一种特殊的暂时性权利能力商主体。虽然不具有法人资格，也不具有独立承担民事责任的能

14、力，但其仍然具有有限的法律人格：o 1、设立中公司可以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司的过程中是享有权利并在一定范围内承担义务和责任的主体。（具有起诉与应诉的权利）o 2、设立中公司拥有与已成立公司相似或相同的组织机构，如董事、监事；o 3、设立中公司具有自己独立的财产，享有投资者投资所形成的财产的所有权；o 4、设立中公司具有团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。三、设立中公司行为的责任归属o （一）设立中公司行为的责任归属的理论基础o 设立中公司已具备相当于成立后公司的成员及机关的全部或一部分特点，是成立后公司的前身，其与成立后公司实质上属于同一体。因此，设立中公司的法律关系

15、即为成立后公司的法律关系。o 设立中公司所实施的公司设立的必要行为应由成立后的公司当然承担相应的法律责任。o 超越了公司设立的必要行为所引发的法律问题需要探讨。（二）发起人以自己名义实施的行为的责任归属o 发起人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属问题。o 1、一般情况下，由实施该行为的发起人自己承担相应法律责任；o 2、若公司成立后对该行为予以追认，应当能够发生对公司的拘束力；o 3、是否由成立后的公司取代实施该行为的发起人承担法律责任，还需交易相对人的同意。（三）以设立中公司的名义实施的行为的责任归属o 1、事实分析o 即使是以设立中公司的名义实施的行为，但实际上主要还是由发起人实施的

16、，发起人当然要对这些行为负责；o 但发起人毕竟是为设立公司而实施的行为，如果绝对化地要求发起人个人承担全部责任，显然也有违公平原则。o 2、以设立中公司的名义实施的行为的具体责任归属o 西方各国的通用做法如下：o 发起人以设立中公司的名义实施的行为，在公司未能成立以及公司成立后但对该行为未予似的情形下，法院通常判令发起人承担连带责任；如果经成立后的公司追认，法院一般会判令成立后的公司承担责任，但如果行为相对人希望由发起人承担责任，则法院一般会尊重相对人的意见。（四）设立中公司行为的范围o 设立中公司只能从事设立公司的必要行为，而不能从事与公司设立无关的营业行为。o 如果发起人确实存在利用设立中

17、公司，来意规避相关法律，长期或大量从事与公司设立需要无关的营业行为，则应以“通过合法形式掩盖非法目的”而宣告其无效，并追究发起人的民事责任。第五节 公司设立的法律责任o 一、公司设立的法律责任概说o 公司设立失败时发起人的法律责任；o 公司成立时发起人的法律责任；o 董事、监事、股东的法律责任等。二、公司设立失败时发起人的法律责任o 1、发起人关系的属性认定o 合伙，临时性合伙关系。o 2、我国公司法的具体法律规定：o 在公司不能成立时，发起人应承担下列责任：A 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；B 对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；C 在公司设立过程中，

18、由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。三、公司成立时发起人的法律责任o （一）发起人对公司的法律责任o 1、资本充实责任o （1）概念：指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任；o （2）具体范围o A 认购担保责任：指为设立股份有限公司而发行股份，其发行股份如未认足或认购后又被撤销时，视为发起人已共同认购该股份，从而责令由发起人共同认足；o B 缴纳担保责任，又具体分为狭义上的缴纳担保责任与交付担保责任o 狭义上的缴纳担保责任：指认股人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股款未缴纳部分负连带缴纳义务；o 交付担保责任

19、：指按现物出资的发起人不按章程规定交付出资现物时，其他发起人应按未交付现物时的价额，承担补交出资的连带义务。o C 差额填补责任：指在公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，发起人对不足的差额部分承担连带填补责任。履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权。（3）资本充实责任的特征o A 是公司法上的法定责任，不能通过公司章程或股东会决议来免除；o B 资本充实责任因公司设立行为而产生，承担者一般仅限于公司发起人；o C 资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成；o D 资本充实责任是连带责任。2、损害赔偿责任o （1）概念：发起人在公司设立过程中怠

20、于履行其善良管理人之注意义务时，应对公司承担连带损害赔偿责任。o （2）具体范围：o A 发起人所得到的特别利益、报酬或对公司负担的设立费用有滥用而使公司受损的；o B 用以抵作股款的财产估价过高而致公司受损的；o （3）特征：o A 不是契约法责任，也非侵权行为责任，而是公司法或商法所规定的特殊损害赔偿责任；o B 属于过错责任，可由全体股东同意免除。o 3、承担未经认可的设立费用o 在公司设立过程中，发起人为公司设立所支付的费用，若经创立大会或设立中公司的执行机构审核后未予承认或予以削减，这些费用应由发起人承担。（二）发起人对第三人的法律责任o 1、目的：加强对与公司设立有关的第三人的保护

21、；o 2、责任要件：在公司设立过程中，发起人因恶意或重大过失，对公司懈怠履行任务，并因此致使第三人受到损害。o 3、特征：属于过错责任，对于无过错造成第三人损害的，应由成立后的公司承担责任。o 4、我国的具体规定o 公司法司法解释（三）第5条第1款规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，法院应予支持。”“公司或无过错的发起人承担赔偿责任后，可向有过错的发起人追偿。”四、股东出资违约责任o （一）股东出资违约责任的含义o 1、概念：指股东不履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的

22、民事法律责任。o 2、目的：保证公司资本充实，维护债权人和社会公众的利益。o 3、具体法律法规：o 第第28条第条第2款：款：有限责任公司股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。o 第第84条第条第2款：款：股份有限公司发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。 o 4、理论基础o 源于股东对公司股份的认购行为。o 股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。o 公司成立之后，就公司所享有的权利而言，股东不履行出资义务属于公司法上的违约行为和损害公司利益的侵权行为。（

23、二）股东出资违约行为的表现形式o 1、出资义务不履行o （1）概念：指股东完全不履行出资义务。o （2）种类：o A 拒绝出资：指股东在章程制定或填写认购书后拒绝按规定出资；o B 不能出资：指因客观条件，不能履行出资义务，如出资的建筑物在办理财产权转移手续前毁损或灭失，非专利技术在出资前泄密等；o C 虚假出资：指表面上出资而实际上并未出资，如为了享有外资企业的优惠先是，虚构外方出资等；o D 抽逃出资：指股东在公司成立后将其所缴纳的出资暗中抽回。o 2、出资义务不适当履行o （1）概念：指出资义务履行不当。o （2）种类：o A 迟延出资：指股东不按规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续；o B 不完全出资：指股东不按规定数额足额缴纳出资；o C 瑕疵出资：指股东缴付的现物存在着品质或权利上的瑕疵。（现物不具备约定的功能或效用；权利不完全）o D 出资不实：批股东出资现物的实际价值显著低于其章程所确定的价值。（三）股东出资违约责任o 1、归责原则o 严格责任原则o 2、违约救济o （1）行使失权程序，使怠于履行出资义务的认股人丧失权利。o 公司（或发起人）可催告相关股东于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失认股人权利，其所认股份可另行募集。o我国的相关规定（公司法解释三）o第18条规定：有