第二章合同成立

第二章合同成立

1第一节

概说合同是双方民事法律行为，必须有双方当事人。缔约双方以成立合同为目的，相互进行内容一致的意思表示，即为合同的订立过程。在各国立法例以及国际性条约中，一方当事人的意思表承为要约，另一方当事人的意思表示为承诺，要约与承诺一致，合同即成立。因此，合同订立的程序表现为要约和承诺两个具体阶段。双方当事人因各自的利害关系，为订立合同会进行几番讨价还价，因此，在现实生活中，合同的成立又总是要经过要约、反要约、再要约直至承诺的过程以及要约撤回、要约撤销、要约邀请、承诺迟延、承诺撤回等问题。2（发出要约）

（要约生效）

要约人----------要约撤回------------->承诺人要约撤销（要约存续）要约人<-----------承诺撤回------------承诺人（承诺生效）（要约存续）（作出承诺）（放弃承诺）（反要约）3第二节合同订立的程序一、订约主体：既可以是未来的合同当事人、也可以是合同当事人的代理人订约主体存在双方（要约人、受要约人[承诺人]）或多方当事人：订约主体不同于合同主体，如在“通过代理人订约”中，前者只参与订立活动，后者是合同关系的当事人且实际享受合同权利并承担合同义务的人。订约当事人对主要条款（（缺少会导致合同不成立——由法院依据《合同法》规定的主要条款范围认定）——见“合同内容”）达成合意：4二、两个阶段：（一）要约人的行为——要约：是指当事人一方以一定条件订立合同为目的，而向对方提出确定的意思表示，也就是希望和对方订立合同的一种意思表示，即订约提议。51，要约的有效条件：

1）要约是具有订约能力特定人作出的意思表示：2）要约必须具有订立合同的意图：

3）要约的内容必须具体确定：具体指的是合同必须具有足以使合同成立的主要条款4）要约须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出：5）要约必须送达到受要约人：62，要约的法律效力：1）要约生效时间：送达只要在受要约人所能控制的地方就为到达而不论是否在受要约人手中，即以此为要约生效时间。A要约撤回（未到达受要约人之间而未生效）：撤回通知应先于或同时与要约到达受要约人

B要约撤销（要约己生效，但受要约人未承诺之前）：允许撤销但有限制7

2）要约法律效力的内容：A对要约人的拘束力：B对受要约人的拘束力（实质拘束力、承诺适格）：3）要约的失效：A要约人的原因——要约人依法撤销要约B受要约人的原因——a通知（拒绝要约）到达要约人b承诺期限届满c受要约人对要约内容83，要约与要约邀请的区别：要约（向对方意思表示[若对方承诺即自己受要约的约束]）——订立合同的意思表示，一经承诺就产生合同，它对双方都有约束力；且有主要条款。要约邀请（向对方意思表示[希望对方主动向自己发出要约]）——不是意思表示而是事实行为（订立合同的预备行为），向对方提出商议；不具有主要条款。9（二）承诺人的行为——承诺：受要约人完全同意接受要约的意思表示（不完全同意则是反要约）1，承诺的有效条件：1）承诺必须由受要约人向要约人作出：2）承诺的内容必须与要约的内容一致：

103）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同（即承诺主要条款）：4）承诺必须在规定期限（要约存续期间）内到达要约人：

A，期限，指的是承诺通知实际到达要约人的期限而不是发出承诺的期限——B，承诺迟延、撤回：11a，承诺迟延（承诺迟到、逾期承诺）：（a），通常迟延，受要约人的原因所致，要约人可及时回复承认该承诺有效、不承认其有效的则承诺视为新要约；（b），特殊迟延，非受要约人的原因所致，要约人必须及时回复不承认该承诺有效、否则该承诺仍然有效。b，承诺撤回：发出承诺通知后，承诺正式生效之前，可以撤回。125）承诺的方式必须符合要约的要求：若要约明确规定了承诺的方式，承诺方式是承诺有效的特殊条件；若要约未规定承诺的方式，承诺方式不是承诺有效的条件——2，承诺法律效力：一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。

13四、其他成立合同的方式(一)交叉要约(二)同时表示(三)意思实现(四)依指令性计划签约

14第三节合同的成立要件及成立的时间和地点

一、合同的成立要件二、合同成立的时间三、合同成立的地点四、合同成立的特殊情况15第三章合同的效力

第一节合同效力的概述16一、合同成立与合同生效

合同成立，是指当事人意思表示一致。不管当事人是签字盖章还是签订确认书，其核心都是当事人意思表示的一致。因此，合同成立的要件极其简单：其一，要有两个或两个以上的当事人；其二，当事人的意思表示一致（通过要约和承诺过程）。

合同的生效不同于成立，它是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的介入了国家意志的法律效力。合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与成立完全不同的法律要件。

17二、合同生效的要件

（一）当事人具有相应的订约能力

（二）意思表示真实

（三）不违反法律和社会公共利益

（四）合同必须具备法律所要求的形式18第二节合同欠缺生效要件的法律后果

一、无效合同

（一）无效合同的概念和特征无效合同，指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受国家保护的合同。无效合同具有以下几个特征。

191、自始无效。合同从订立时起就是不具法律约束力，并非以合同无效原因发现之日起或合同无效原因确认之日起，合同才失去法律效力；

2、绝对无效。订立时起无效，此后的任何事实都不能使之变为有效。如内容违法，即使履行完毕也不受法律保护。

3、当然无效。不论当事人是否知道无效，也不论是否经仲裁机构或法院确认，都无效。闹事将房出租开鞭炮作坊，无论当事人是否知道违法，都无效。

20（二）无效合同的范围

1、欺诈一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益

2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益

3、以合法形式掩盖非法目的

4、损害社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强行性规定21二、可撤销合同

（一）概念和法律特征又称为可撤销、可变更合同，是指由于当事人意思表示有缺陷，存在可撤销原因的合同。其法律特征表现在：

1、合同当事人意思表示缺陷

2、必须由撤销权人通过行使撤销权来撤销合同

3、未撤销之前，仍然有效

4、可撤销合同在《民法通则》中称可变更、可撤销合同，也就是说撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同。2223（二）可撤销合同的类型

1，因重大误解而订立的合同

2，在订立合同时显失公平的

3，因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同

24（三）撤销权的行使

撤销劝的行使，是享有撤销权的合同当事人一方，通过自己单方的意思表示使合同的效力归于消灭的权利。由于以单方行为即可影响合同的效力，因此撤销权是形成权。重大误解和显失公平合同的双方当事人一方，欺诈、胁迫和乘人之危合同的受害人一方是撤销权人。

1、实现撤销权

2、变通实现撤销权

3、撤销权的抛弃

4、撤权人应在除斥期间内行使撤销权

25三、效力待定合同

（一）效力待定合同的概念效力待定合同，指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚待确定。效力待定合同的特征：261，此类合同成立效力是确定的，但效果效力是不确定的。它既非有效，亦非无效，而是处于悬于而未定的不确定状态之中；2，此类合同的悬于未定的效力的确定取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人追认权人；3，此类合同经同意权人同意后，其效果效力确定于合同成立时；4，此类合同经同意权人拒绝后，即确定为自始无效。

27（二）效力待定合同的类型

1，主体不合格的效力待定合同

（1）无行为能力人所订立的合同

（2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

2，代理权有缺陷的效力待定合同

（1）无权代理三种情况：《民通》66条、《合同法》48条及表见代理问题

（2）代理权滥用，指代理人具有代理权，但代理人违反法律规定滥用代理权限，造成对本人损害，《合同法》对此未规定。主要是自己代理和双方代理。

283，因无权处分形成的效力待定合同。此类合同如下特点：

（1）无处分权人实施了处分他人财产的行为。

（2）经权利人追认后有效。

（3）无处分权人事后取得权利，也导致无处分权行为有效。（三）效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权

291，追认权

追认权是法定代理人、代理关系中本人、财产所有人（统称权利人）对有缺陷合同事后予以承认的单方意思表示。

追认权包括两方面，一是对权利有缺陷的人所订立的合同的追认，二是不予追认。因此，行使追认权的法律后果也有两个：追认合同生效，不追认则合同无效。总之，效力待定合同，就是通过追认权的行使，使其效力最终确定。2，撤销权和催告权

撤销权和催告权是法律赋予相对人的权利。A、撤销权是相对人在权利未予追认前，将成立该合同的意思表示撤回。B、催告权是指相对人在合同成立后，催促权利人在一定期限内明确答复是否承认该合同。

30

第三节合同的特别效力要件

一、附条件的合同

（一）概念

是指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据。（二）条件

条件具有限制合同效力的作用，必须具备以下要求：311、条件必须是将来发生的事实，过去的、已经发生的事实不能作为条件，否则毫无意义。2、条件是不确定的事实，这就是说，条件是将来是否发生，当事人虽不能肯定的。3、必须是当事人约定的事实。4、条件必须合法。以违法或违背道德作为条件，称为不法条件，这种条件当然无效。5、条件不能与合同的主要内容相矛盾。32（三）附条件合同的类型

1、附生效条件的合同（附延缓条件、附停止条件的合同）

2、附解除条件的合同

33二、附期限的合同是指当事人在合同中设定一定期限，并把期限的到来作为合同生效或消灭的根据。

期限是附加于合同中的任意限制，在这点上，期限是与条件的性质是一样的，这也是民法通则将期限加入广义的条件中的原因。这种限制能够直接限制合同效力的发生或消失。与作为条件的事实不同的是，期限的到来是必然的，不存在是否到来不确定的情况。

期限一般分为始期（生效期限、延缓期限）和终期（终止期限、解除期限）。前者是指合同的效力自期限到来时才发生。即在期限到来以前，合同已经成立，但其效力仍然处于停止状态，待期限到来时，效力才发生；后者是指合同的效力自期限到来时消灭。34第四章合同内容和形式

第一节合同的内容

35

一、合同权利合同权利又称合同债权，是指债权人依据法律的规定或合同规定而享有的请求债务人为一定给付的权利。合同债权作为一种财产权利，主要有如下几项权能：

36（一）请求履行的权利。指债权人有权请求债务人依据法律和合同规定，为一定行为或不为一定行为。如请求债务人依据合同的规定交付财产提供劳务等。

（二）接受履行的义务。当债务人依据法律或约定履行债务时，债权人有权接受并永久保持因履行所的利益。债权人利益的满足在与债务人履行给付义务的结果，所以，债权人享受的给付受领权乃是债权的一项重要内容。

37（三）请求保护债权。当债务人不履行不适当履行，请求国家机关保护，强制债务人履行，承担违约责任此种权利并非诉权而是债权的一项权能，常称为债权所具有的请求力。

（四）处分权能。即债权人处分债权的权利。如债权转让债务免除、债务抵消。38二、合同义务

合同义务又称合同债务，是指合同的债务人根据法律的规定或者合同的约定，必须向债权人为一定行为或不为一定行为的必要性。

39（一）主给付义务

是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。（二）从给付义务

不具有独立意义，仅具补助主给付义务的功能。存在目的不在于决定合同类型，而在于确保债权人利益最大满足。从义务发生原因有三：1）法律明文规定247条；2）当事人约定。甲兼并乙，约定乙提供客户关系；3）基于诚信原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要文件，名马出卖人应交付血统证明。

40（三）附随义务

当事人订立合同难免不周，且现实情况也经常变化，所以，对合同没有约定的事实，当事人应当依诚信原则或者交易习惯，履行附随义务，以使对方当事人的权利得以完满实现。附随义务还可以从功能上分类：

1、促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能满足的辅助功能。如出售花瓶，应妥善包装以便于携带；

2、维护人身财产利益的保护功能。如企业主提供安全的生产工具，避免人受伤；

3、还有兼具两种功能的情况。如锅炉的出卖人应告知买方使用锅炉注意事项，一方面使买方给付利益获得满足，另一方面也维护买方人身、财产上的利益不因爆炸而受损害。

41（四）附随义务与主给付义务区别

1、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制；

2、主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权；

3、不履行主给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。42（五）附随义务与从给付义务的区别

存在争议。德国通说以可否独立以诉请求履行为判断标准。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，也有人称为独立的附随义务；不得独立以诉请求的义务为附随义务称为不独立的附随义务。（六）不真正义务

也称间接义务，主要特征在于通常不得请求履行，违反它不也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。非违约方采取措施防止损失扩大的义务就是不真正义务。43（七）合同义务还可以分为先合同义务和后合同义务

先合同义务，指当事人为缔约而接触时，基于诚信原则而发生的各种说明、告之、注意及保护义务。违反先合同义务则构成缔约过失责任；

后合同义务，指合同关系消灭后，依诚信原则所负有某种作为不作为义务，以维护给付后果或协助对方处理合同终了善后义务。违反后合同义务与违反一般义务相同，产生债的不履行责任。44第二节合同的形式

合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。通常使用的合同形式主要有口头形式、书面形式和行为默示方式三种。45一、口头形式口头形式指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立合同。二、书面形式书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。它一般适用于标的数额比较大、内容较复杂、不能立即履行的合同。合同采用书面形式有两种原因：(1)法定原因。(2)约定原因书面合同并不要求有统一的固定的格式。书面形式包括电报信件、电传及传真，以及一切可以保留所载信息并能够被有形复制出的方式：(一)数据电文(二)公证形式(三)鉴证形式(四)登记形式，登记的法律意义有两种：(1)登记为合同生效要件，(2)登记为对抗第三人要件。(五)审批形式46三、行为默示形式四、合同形式评述合同的要式有四种法律效力：(1)证据效力，即证明合同已经成立；(2)成立效力，即要式为合同的成立要件；(3)生效效力，即要式为合同的生效要件；(4)对抗第三人效力，即要式为对抗第三人的要件。若法律要求订立合同必须采取一定形式和特定手续而当事人未采取这种形式和手续，会产生什么后果?合同法未明确规定。对此问题，我们认为：(1)如果合同当事人对合同是否成立或确定合同内容的必要条款有争议的，应认定合同未成立；(2)如果合同当事人争议的合同内容有违反法律强行性规定或诚实信用或公序良俗原则的，应认定合同无效；(3)如果合同当事人对合同内容并无争议，或者有争议但有证据足以证明合同内容的，可认定合同成立，合同当事人还可补正合同形式，以符合法定的要式规定。47第三节合同条款

合同条款是指合同当事人协商一致的合同内容，具体规定着当事人的权利义务。48一、合同条款的内容(一)当事人的名称或