劳动用工管理及风险预防景

劳动用工管理及风险预防

省人社厅调解仲裁处

景灿瑞

一、劳动合同（订立、变更、终止与解除）（一）、劳动合同订立未订立劳动合同的法律责任：《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

1.劳动合同的订立主体--哪些用工情形应当订立劳动合同？《劳动法》、《劳动合同法》规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。

什么是劳动关系？--说不清，道不明，没有精准的定义。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”劳动关系与劳务关系的区别劳动关系劳务关系有年龄限制，60岁封顶无年龄限制，60岁以上为劳务关系对象是人身，人身不可替代对象是某项具体的劳务，一般不指定特定人具有从属性，人身受到一定控制，受规章制度约束，接受纪律处分

不具有从属性，人身自由，不受规章制度约束，承担经济责任

从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排

劳务内容事先商定

长期短期皆可

临时性、短期性、一次性用人单位提供生产工具

可自备工具

报酬支付具有周期性规律报酬一次性即时清结或按阶段支付

劳动关系与劳务关系两者存在交叉模糊区域劳务关系劳动关系模糊区域厌恶风险者，避开交叉模糊的区域喜好风险者，交叉重合区域打擦边球2.劳动合同分类（1）固定期限劳动合同：双方约定合同终止时间的劳动合同。（2）无固定期限劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（3）完成一定任务为期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。无固定期限合同的订立条件（1）双方协商一致。（2）在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用用人单位连续续工作满十年年且距法定退退休年龄不足足十年的；③③连续订立二次次固定期限劳劳动合同，且且劳动者没有有本法第三十十九条和第四四十条第一项项、第二项规规定的情形，，续订劳动合合同的。（3）用工之之日起超过一一年未订立书书面劳动合同同，视同已订订立无固定期期限劳动合同同。3.订立劳动动合同应当注注意的事项（1）劳动合合同的必备条条款《劳动合同法法》第十七条条劳动合同应当当具备以下条条款：（一）用人单单位的名称、、住所和法定定代表人或者者主要负责人人；（二）劳动者者的姓名、住住址和居民身身份证或者其其他有效身份份证件号码；；（三）劳动合合同期限；（四）工作内内容和工作地地点；（五）工作时时间和休息休休假；（六）劳动报报酬；（七）社会保保险；（八）劳动保保护、劳动条条件和职业危危害防护；（九）法律、、法规规定应应当纳入劳动动合同的其他他事项。劳动合同除前前款规定的必必备条款外，，用人单位与与劳动者可以以约定试用期期、培训、保保守秘密、补补充保险和福福利待遇等其其他事项。一些条款不再再是劳动合同同必备条款①取消了劳动动纪律条款。。劳动纪律属属于用人单位位规章制度，，用人单位只只需依法制定定规章制度。。②取消了劳动动合同终止的的条件条款。。约定终止取取消，劳动合合同终止是法法定行为。③取消了违反反劳动合同的的责任条款。。除了培训服服务期以及竞竞业限制条款款可以约定，，用人单位不不得与劳动者者约定其他违违约金。（2）合同订订立的时间用工之前———劳动关系自自用工之日起起建立用工之日用工之日到一一个月期间———合法，无无责任用工一个月至至一年间———违法，双倍倍工资，补签签书面劳动合合同用工一年仍没没签的——视视为无固定期期，补签书面面劳动合同（3）防范他他人代签一定要本人亲亲笔签字，不不得由他人代代签。（4）劳动者者拒绝签订劳劳动合同如何何处理？一个月内的：：《劳动合同法法实施条例》》第五条自自用工之日起起一个月内，，经用人单位位书面通知后后，劳动者不不与用人单位位订立书面劳劳动合同的，，用人单位应应当书面通知知劳动者终止止劳动关系，，无需向劳动动者支付经济济补偿，但是是应当依法向向劳动者支付付其实际工作作时间的劳动动报酬。超过一个月的的书面通知劳动动者终止劳动动关系，向劳劳动者支付经经济补偿*一定要掌握握拒签劳动合合同的证据。。4.未订立劳劳动合同的法法律责任双倍工资*固定期限合合同，用工之之日起一个月月以后开始支支付，11个个月封顶。*无固定期限限合同，自应应当订立之日日起支付，上上不封顶。（二）劳动合合同的变更1.合同变更更的三种情形形（1）协商一一致变更（2）劳动者者不能胜任工工作，或医疗疗期满后不能能从事原工作作，用人单位位可以变更工工作岗位。（3）劳动合合同订立时所所依据的客观观情况发生重重大变化。（2）变更的的形式平等自愿协商商一致，书面面形式，双方方各执一份。。《最高人民法法院关于审理理劳动争议案案件适用法律律若干问题的的解释（四））》第十一条变变更劳动合同同未采用书面面形式，但已已经实际履行行了口头变更的劳劳动合同超过过一个月，且变更后的的劳动合同内内容不违反法法律、行政法法规、国家政政策以及公序序良俗，当事事人以未采用书面面形式为由主主张劳动合同同变更无效的的，人民法院不不予支持。*注意：此条条不能理解为为：用人单位位单方变更合合同，劳动者者超过一个月月未提异议，，即成事实变变更。（三）劳动合合同的解除与与终止1.合同终止止及其法律责责任终止的情形必必须是法定的的，当事人不不得约定终止止。（1）劳动合合同期满①除用人单位位维持、提高高条件续订，，劳动者不同同意外，需支支付经济补偿偿。②完成一定定任务为期限限的劳动合同同因任务完成成而终止的，，需支付经济济补偿。（2）劳动者者开始依法享享受基本养老老保险待遇：：退休按月领领养老金，不不支付经济补补偿。（3）劳动者者达到法定退退休年龄：不不支付经济补补偿。（4）劳动者者死亡，或被被人民法院宣宣告死亡或者者宣告失踪的的：不支付经经济补偿，有有其他遗属待待遇。（5）用人单单位被依法宣宣告破产：需需支付经济补补偿（6）用人单单位被吊销营营业执照、责责令关闭、撤撤销或者提前前解散：需支支付经济补偿偿（7）法律法法规规定其他他情形：是否否支付经济补补偿依法律法法规的规定劳动合同到期期后的法定续续延劳动合同期满满，但员工存存在下述情形形之一的，劳劳动合同期限限顺延至下述述情形消失终终止：①接触职业病病危害作业的的劳动者未进进行离岗前职职业健康检查查，或者疑似似职业病病人人在诊断或者者医学观察期期间；②患职业病或或者因工负伤伤并被确认丧丧失或者部分分丧失劳动能能力；③医疗期；④女职工三期期内；⑤本单位工作作满15年，，距法定退休休年龄不足五五年。2.劳动合同同的解除（1）解除的的分类①双方协商一一致解除；（36条）②劳动者单方方提前30日日通知解除；；（37条）③劳动者单方方即时解除；；（38条）④用人单位单单方即时解除除；（39条）⑤用人单位单单方提前30日通知解除除；（40、41条）用人单位可依依法解除的情情形：(1)用人单单位与劳动者者协商一致的的；(2)劳动者者在试用期间间被证明不符符合录用条件件的；(3)劳动者者严重违反用用人单位的规规章制度的；；(4)劳动者者严重失职，，营私舞弊，，给用人单位位造成重大损损害的；(5)劳动者者同时与其他他用人单位建建立劳动关系系，对完成本本单位的工作作任务造成严严重影响，或或者经用人单单位提出，拒拒不改正的；；(6)劳动者者以欺诈、胁胁迫的手段或或者乘人之危危，使用人单单位在违背真真实意思的情情况下订立或或者变更劳动动合同的；(7)劳动者者被依法追究究刑事责任的的；(8)劳动者者患病或者非非因工负伤，，在规定的医医疗期满后不不能从事原工工作，也不能能从事由用人人单位另行安安排的工作的的;(9)劳动者者不能胜任工工作，经过培培训或者调整整工作岗位，，仍不能胜任任工作的；(10)劳动动合同订立时时所依据的客客观情况发生生重大变化，，致使劳动合合同无法履行行，经用人单单位与劳动者者协商，未能能就变更劳动动合同内容达达成协议的；；(11)用人人单位依照企企业破产法规规定进行重整整的；(12)用人人单位生产经经营发生严重重困难的；(13)企业业转产、重大大技术革新或或者经营方式式调整，经变变更劳动合同同后，仍需裁裁减人员的；；(14)其他他因劳动合同同订立时所依依据的客观经经济情况发生生重大变化，，致使劳动合合同无法履行行的。（2）劳动合合同解除的限限制有下列情形之之一的，用人人单位不得依依照《劳动合合同法》第四四十条、第四四十一条的规规定解除劳动动合同：①接触职业病病危害作业的的劳动者未进进行离岗前职职业健康检查查，或者疑似似职业病病人人在诊断或者者医学观察期期间；②患职业病或或者因工负伤伤并被确认丧丧失或者部分分丧失劳动能能力；③医疗期；④女职工三期期内；⑤本单位工作作满15年，，距法定退休休年龄不足五五年。（3）用人单单位单方解除除的程序：依据第40条条单方解除，，提前30日日书面通知或或额外支付一一个月工资；；依据第41条条单方解除，，提前三十日日向工会或者者全体职工说说明情况，听听取工会或者者职工的意见见，裁减方案案向劳动行政政部门报告；；依据第第40条单单方解解除，，还还应当当事先先将理理由通通知工工会。。司法解解释（（四））第十二二条建建立立了工工会组组织的的用人人单位位解除除劳动动合同同符合合劳动动合同同法第第三十十九条条、第第四十十条规规定，，但未未按照照劳动动合同同法第第四十十三条条规定定事先先通知知工会会，劳劳动者者以用用人单单位违违法解解除劳劳动合合同为为由请请求用用人单单位支支付赔赔偿金金的，，人民民法院院应予予支持持，但但起诉诉前用用人单单位已已经补补正有有关程程序的的除外外。（4））解除除合同同的风风险排排序以以及解解除条条件的的转换换（5））违法法解除除的法法律风风险违法解解除包包含两两个方方面，，一个个是违违反法法定条条件，，另一一个是是违反反法定定程序序。必须承承担法法律责责任（（继续续履行行或或支支付赔赔偿金金）。。二、规规章制制度1、规规章制制度的的订立立制订规规章制制度是是用人人单位位一项项重要要权利利，用用人单单位要要运用用好这这项权权利。。用人单单位制制定的的规章章制度度在程程序上上和内内容上上要受受到法法律制制约。。程序上上：用用人单单位在在制定定、修修改或或决定定直接接涉及及劳动动者切切身利利益的的规章章制度度或者者重大大事项项时，，应当当经职职工代代表大大会或或者全体职职工讨讨论，，提出出方案案和意意见，，与工工会或或者职职工代代表平平等协协商确确定。。———“先先民主主，后后集中中”。。直接涉涉及劳劳动者者切身身利益益的规规章制制度和和重大大事项项决定定，在在执行行前，，应当当公示示或者者告知知劳动动者。。内容上上：用用人单单位的的规章章制度度不得得违反反法律律、法法规的的规定定，也也不得得损害害劳动动者权权益。。2.用用人单单位完完善规规章的的一些些建议议全面审审查单单位现现有规规章制制度的的制定定程序序是否否合法法，制制定后后是否否履行行公示示或者者告知知义务务，在在内容容上是是否与与现行行法律律、法法规的的规定定相符符合。。建立完完善规规章制制度的的长效效机制制，定定期对对规章章制度度进行行审查查修改改或补补充，，使之之更趋趋合理理与合合法。。规章制制度的的运用用1）加加强宣宣传。。一方方面，，管理理者应应当熟熟练掌掌握运运用规规章制制度，，以便便更好好履行行管理理职责责。另一方方面，，对劳劳动者者应当当加强强入职职教育育和定定期组组织学学习。。多做做宣传传，一一是对对劳动动者产产生震震慑作作用，，二是是用人人单位位履行行公示示和告告知义义务。。注意意：保保留好好每次次的学学习记记录，，以便便日后后举证证单位位履行行了““公示示和告告知义义务””。2）奖奖罚分分明、、按章章执行行，在在员工工间形形成良良性竞竞争的的好风风气。。3）对于违违规违纪的的员工，批批评教育在在先，要注注意收集留留存证据，，建立违纪纪档案。4）对于““严重违反反用人单位位的规章制制度的，用用人单位可可以解除劳劳动合同””这一法律律规定，既既要慎用，，又要敢用用。*核心要点点是“证据据确凿，依依法送达””。思考什么是是好的规章章制度？好的规章制制度，应当当是内容全全面，涉及及到日常工工作的方方方面面，使使各项工作作都有章可可循。好的规章制制度，合法法是最低层层次的要求求，合理是是高层次的的要求。（（在合理性性的问题上上，用人单单位在制定定规章制度度时应当多多倾听劳动动者的意见见，这也是是履行法律律规定义务务的一个方方面。）好的规章制制度，应当当是简洁和和易于执行行，以具有有高效性。。三、工时制制度与加班班费1、工时制制度的分类类1）标准工工时制，指指每日工作作八小时，，每周工作作四十小时时。2）综合计计算工时制制，指因工工作性质特特殊需要连连续作业，，或受季节节和自然条条件限制，，不能实行行标准工作作时间制度度，以周、、月、季、、半年、年年等为周期期综合计算算工作时间间。3）不定时时工时制度度，指因生生产特点、、工作特殊殊需要或职职责范围的的关系，不不能按标准准工作时间间衡量或需需要机动作作业，采取取不确定工工作时间。。4）非标准准工时制，，指每日工工作不超过过8小时、、每周工作作不超过40小时，，每周休一一天。《湖北省企企业实行不不定时工作作制和综合合计算工时时工作制审审批办法》》鄂人社发发〔2009〕13号第三条企企业对符合合下列条件件之一的劳劳动者，可可以申请实实行不定时时工作制：：（一）高级管理人人员、外勤人员员、推销人人员、部分值班人人员和其他不能能按照标准准工作时间间衡量的劳劳动者；第四条企企业对符合合下列条件件之一的劳劳动者，可可以申请实实行综合计计算工时工工作制：（二）地质质及资源勘勘探、建筑、制盐、制制糖、旅游游等受季节节和自然条条件限制的的行业的部部分劳动者者；特殊工时制制度的审批批的程序用人单位向向劳动行政政部门提出出申请（1）提供供资料要全全面，包括括：实行不不定时工作作制或综合合计算工时时工作制申申请、相关关证照原件件与复印件件、职工休休息休假制制度、实施施情况的书书面说明、、劳动者的的书面意见见等。（2）接受受人力资源源和社会保保障行政部部门的现场场实地核查查。（3）收到到《准予行行政许可决决定书》后后，应当向向劳动者公公示。劳动合同的的约定问题题实行特殊工工时的，应应当与劳动动者在劳动动合同中明明确约定。。如果是由由一般工时时转为特殊殊工时的要要进行劳动动合同变更更。2.加班工工资（1）安排排劳动者延延长工作时时间的，支支付不低于于工资的150%的的工资报酬酬；（2）休息息日安排劳劳动者工作作又不能安安排补休的的，支付不不低于工资资的200%的工资资报酬；；（3）法定定休假日安安排劳动者者工作的，，支付不低低于工资的的300%的工资报报酬。加班工资计计发标准以以劳动合同同中约定的的工资标准准为计发基基数；劳动动合同没有有约定的，，以用人单单位规章制制度规定的的该岗位或或工种的工工资标准为为计发基数数；规章制制度没有规规定的，以以提请仲裁裁前该劳动动者12个个月实际发发放（剔除除加班工资资后）的月月平均工资资标准为计计发基数，，实际发放放的月平均均工资低于于当地最低低工资标准准的，以当当地最低工工资标准为为计发基数数。值（夜）班问问题值班期间允许许睡觉（或者者休息娱乐））的情形，如如何计算工作作时间与加班班费。严格来来说，值夜班班期间允许睡睡觉，只要不不能离岗，应应当算工作时时间。最符合合法律法规的的解决办法是是，此类人员员应当申请不不定时工时制制。在未审批不定定时工时制的的情况下，值值夜班期间允允许睡觉如何何解决。这是是一个模糊问问题，目前政政策法规没有有明确界定。。虽然一些地地方高院中院院出台的审判判指导意见，，但此类指导导意见没有明明确的效力。。建议在不能能获得不定时时工时制审批批的情况下，，用人单位对对此类岗位的的工作时间要要做细致合理理的安排，明明确划分出值值班时间、巡巡岗时间和可可以睡觉的时时间，以便在在发生争议时时，可以明确确统计出劳动动者所谓“实实际工作时间间”和睡觉休休息时间，争争取有利结果果。四、社会保险险问题五项社会保险险在实践中的的处理*养老老保险*失业业保险*医疗疗保险*生育育保险*工伤伤保险1、个人不愿愿办社保的问问题代扣代缴社会会保险是国家家给用人单位位的强制义务务。未缴社会会保险责任首首先在单位，，其次用人单单位要承担劳劳动者大病和和工伤的风险险。用人单位位应当衡量缴缴与不缴的风风险。2、接近法定定退休年龄的的人，目前国国家和地方政政策是允许参参保，武汉市市允许申报。。3、原单位有有社保、或者者在流动窗口口缴了社保或或者参加了当当地新农保，，原则上应当当停保原社保保并将社保关关系转到本单单位来。采取取协议报销、、支付补助等等形式处理的的，违法！但但不告不理。。唯一风险是是一旦发生工工伤，用人单单位全赔。五、工伤保险险流程图一劳动关系确认工伤认定劳动能力鉴定工伤待遇流程图二行政复议行政诉讼一审行政诉讼二审重新鉴定工伤鉴定工伤待遇劳动仲裁民事诉讼一审民事诉讼二审工伤认定认定工伤的情情形（一）在工作作时间和工作作场所内，因因工作原因受受到事故伤害害的；（二）工作时时间前后在工工作场所内，，从事与工作作有关的预备备性或者收尾尾性工作受到到事故伤害的的；（三）在工作作时间和工作作场所内，因因履行工作职职责受到暴力力等意外伤害害的；（四）患职业业病的；（五）因工外外出期间，由由于工作原因因受到伤害或或者发生事故故下落不明的的；（六）在上下下班途中，受受到非本人主主要责任的交交通事故或者者城市轨道交交通、客运轮轮渡、火车事事故伤害的；；（七）法律、、行政法规规规定应当认定定为工伤的其其他情形。视同工伤的情情形（一）在工作作时间和工作作岗位，突发发疾病死亡或或者在48小小时之内经抢抢救无效死亡亡的；（二）在抢险险救灾等维护护国家利益、、公共利益活活动中受到伤伤害的；（三）职工原原在军队服役役，因战、因因公负伤致残残，已取得革革命伤残军人人证，到用人人单位后旧伤伤复发的。不得认定为工工伤或者视同同工伤的情形形（一）故意犯犯罪的；（二）醉酒或或者吸毒的；；（三）自残或或者自杀的。。劳动能力鉴定定劳动功能障碍碍分为十个伤伤残等级，一一至四级最重重，五至六级级其次，七至至十级较轻。。生活自理障碍碍分为三个等等级：生活完完全不能自理理、生活大部部分不能自理理和生活部分分不能自理。。工伤保险待遇遇工伤保险待遇遇项目按照内容可分分为三大类：：一是医疗救治治和康复期间间的待遇；二是一次性经经济补偿待遇遇；三是生活保障障的长期待遇遇。医疗救治和康康复期间的待待遇1、工伤医疗和康康复待遇2、住院伙食食补助待遇3、停工留薪薪待遇一次性的工伤伤保险待遇一次性伤残补补助金一次性工伤医医疗补助金和和伤残就业补补助金、一次性工亡补补助金等生活保障的长长期待一是伤残津贴贴二是生活护理理费三是供养亲属属抚恤金工伤保险待遇遇支付渠道及及标准1、从工伤保保险基金中支支付的项目（1）治疗工工伤的医疗费费用和康复费费用（2）住院伙伙食补助费（3）到统筹筹地区以外就就医的交通食食宿费(4)安安装配置置伤残辅辅助器具具所需费费用(5)生生活不能能自理的的，经劳劳动能力力鉴定委委员会确确认的生生活护理理费(6)一一次性伤伤残补助助金和一一至四级级伤残职职工按月月领取的的伤残津津贴(7)终终止或者者解除劳劳动合同同时，按按规定应应当享受受的一次次性医疗疗补助费费(8)因因工死亡亡的，其其遗属领领取的丧丧葬补助助金、供供养亲属属抚恤金金和因工工死亡补补助金2、由用用人单位位支付的的工伤保保险待遇遇项目（1）治治疗工伤伤期间的的工资福福利，即即停工留留薪期待待遇（2）五五至六级级工伤职职工的伤伤残津贴贴（3）一一次性伤伤残就业业补助金金3、特定情况况下的待待遇支付付（1）未未参加工工伤保险险用人单单位工伤伤保险待待遇的支支付（2）第第三人侵侵权时的的工伤保保险待遇遇支付4、停止止享受工工伤保险险待遇的的情形（1）丧丧失享受受待遇条条件的（2）拒拒不接受受劳动能能力鉴定定的（3）拒拒绝治疗疗的人力资源源社会保保障部关关于执行行《工伤伤保险条条例》若若干问题题的意见见（人社部发发〔2013〕〕34号号）七、具备备用工主主体资格格的承包包单位违违反法律律、法规规规定，，将承包包业务转转包、分分包给不不具备用用工主体体资格的的组织或或者自然然人，该该组织或或者自然然人招用用的劳动动者从事事承包业业务时因因工伤亡亡的，由由该具备备用工主主体资格格的承包包单位承承担用人人单位依依法应承承担的工工伤保险险责任。。十三、由由工伤保保险基金金支付的的各项待待遇应按按《条例例》相关关规定支支付，不不得采取取将长期期待遇改改为一次次性支付付的办法法。（一到四四级不能能一次性性了断））六、劳动动争议仲仲裁、诉诉讼及劳劳动监察察1.劳动动争议调调解劳动争议议调解组组织（一）企企业劳动动争议调调解委员员会；（二）依依法设立立的基层层人民调调解组织织；（三）在在乡镇、、街道设设立的具具有劳动动争议调调解职能能的组织织。企业劳动动争议调调解委员员会由职职工代表表和企业业代表组组成。职职工代表表由工会会成员担担任或者者由全