对律师专业法律服务提出的新要求及新对策讲座

熟知合同变化迎合市场需求提高服务能力

——新版《建设工程施工合同（示范文本）》的新规定对律师专业法律服务提出的新要求及新对策中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任

上海市建纬律师事务所主任朱树英2013年6月27日南京市中国法律顾问培训中心讲座

2011年3月10日至4月10日，住建部政府网站公布了新版《建设工程施工合同（示范文本）》征求意见稿，向社会各界征集修改意见。之后，住建部建筑市场监管司根据收集到的500多条修改意见，希望由我负责组建新版施工合同后续修改课题组，课题组由上海市建纬律师事务所具体负责。我们结合国际国内工程建设的通行做法及市场最新发展变化，又经过二年多的努力，经过反复修改和多次专家论证，目前已完成了2013版施工合同（下称2013版施工合同）报批稿，并已顺利通过住建部领导的审批，现已印发即将颁发，本月29日住建部将组织全国宣贯，7月1日正式全国施行。国家工商局和住建部针对已使用14年的1999版《建设工程施工合同》（GF-99-0201）示范文本（下称1999版合同）在实践中存在的问题，为规范工程建设领域的市场秩序、理顺建设工程各方权利义务、保障合同各方主体的合法权益，自2009年开始组建原版合同的修改课题组。背景目录一、即将施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度。二、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。三、新版合同的新规定对律师法律服务提出的新要求和新对策。一、即将施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度（一）应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制”双轨制的涵义：1、按国务院的“三定”方针，政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。（1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。（2）发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》，共24条139款。（二）2013版施工合同的主要内容

2013版示范合同协议书通用条款的主要内容：第一部分合同协议书一、工程概况二、合同工期三、质量标准 四、签约合同价与合同价格形式 五、项目经理 六、合同文件构成 七、承诺

八、词语含义 九、签订时间 十、签订地点 十一、补充协议 十二、合同生效 十三、合同份数 第1条：一般规定◎1.1词语定义与解释◎1.2语言文字◎1.3法律◎1.4标准和规范◎1.5合同文件的优先顺序◎1.6图纸和承包人文件◎1.7联络◎1.8严禁贿赂 ◎1.9化石、文物 ◎1.10交通运输 ◎1.11知识产权 ◎1.12保密 ◎1.13工程量清单错误的修正

第二部分通用合同条款

第2条：发包人◎2.1许可或批准 ◎2.2发包人代表 ◎2.3发包人人员 ◎2.4施工现场、施工条件和基础资料的提供◎2.5资金来源证明及支付担保 ◎2.6支付合同价款 ◎2.7组织竣工验收 ◎2.8现场统一管理协议 第3条：承包人◎3.1承包人的一般义务 ◎3.2项目经理 ◎3.3承包人人员 ◎3.4承包人现场查勘 ◎3.5分包 ◎3.6工程照管与成品、半成品保护◎3.7履约担保 ◎3.8联合体 第4条：监监理人人◎4.1监理人人的一一般规规定◎4.2监理人人员◎4.3监理人人的指指示◎4.4协商和和确定定第5条：工工程质质量◎5.1质量要要求◎5.2质量保保证措措施◎5.3隐蔽工工程检检查◎5.4不合格格工程程的处处理◎5.5质量争争议检检测第6条：安安全文文明施施工和和环境境保护护◎6.1安全文明明施工◎6.2职业健康康◎6.3环境保护护第7条：工期期和进度度◎7.1施工组织织设计◎7.2施工进度度计划◎7.3开工◎7.4测量放线线◎7.5工期延误误◎7.6不利物质质条件◎7.7异常恶劣劣的气候候条件◎7.8暂停施工工◎7.9提前竣工工第8条：材料料和设备备◎8.1发包人供供应材料料与工程程设备◎8.2承包人采采购材料料与工程程设备◎8.3材料与工工程设备备的接收收与拒收收◎8.4材料与工工程设备备的保管管与使用用◎8.5禁止使用用不合格格的材料料和工程程设备◎8.6样品◎8.7材料与工工程设备备的替代代◎8.8施工设备备和临时时设施◎8.9材料与设设备专用用要求第9条：试验验和检验验◎9.1试验设备备与试验验人员◎9.2取样◎9.3试验和检检验◎9.4现场工艺艺试验第10条：变更更与调整整◎10.1变更的范范围◎10.2变更权◎10.3变更程序序◎10.4变更估价◎10.5承包人的合合理化建议议◎10.6变更引起的的工期调整整◎10.7暂估价◎10.8暂列金额◎10.9计日工第11条：价格调调整◎11.1市场价格波波动引起的的调整◎11.2法律变化引引起的调整整第12条：合同价价格、计量量与支付◎12.1合同价格形形式◎12.2预付款◎12.3计量◎12.4工程进度款款支付◎12.5支付账户第13条：验收和和工程试车车◎13.1分部分项工工程验收◎13.2竣工验收◎13.3工程试车◎13.4提前交付单单位工程的的验收◎13.5施工期运行行◎13.6竣工清场14.竣工结算◎14.1竣工结算申申请◎14.2竣工结算审审核◎14.3甩项竣工协协议◎14.4最终结清第15条：缺陷责责任期与保保修◎15.1工程保修的的原则◎15.2缺陷责任期期◎15.3质量保证金金◎15.4保修第17条：不可抗抗力◎16.1发包人违约约◎16.2承包人违约约◎16.3第三人造成成的违约第16条：违约◎17.1不可抗力的的确认◎17.2不可抗力的的通知◎17.3不可抗力后后果的承担担◎17.4因不可抗力力解除合同同第18条：保险◎18.1工程保险◎18.2工伤保险◎18.3其他保险◎18.4持续保险◎18.5保险凭证◎18.6未按约定投投保的补救救◎18.7通知义务第19条：索赔◎19.1承包人的索索赔◎19.2对承包人索索赔的处理理◎19.3发包人的索索赔◎19.4对发包人索索赔的处理理◎19.5提出索赔的的期限第20条：争议解解决◎20.1和解◎20.2调解◎20.3争议评审◎20.4仲裁或诉讼讼◎20.5争议解决条条款效力（三）建设设工程合同同示范文本本的法律地地位以及规规范建筑市市场的重要要作用。国家主管部部门上述管管理理念和和指导思想想，可以从从颁布上述述4个工程合同同文本时不不同表述和和处理方式式得到显明明的反映。。2007年11月，国家发改改委等九部委委在颁布56号文件时，突突出强调了政政府主管部门门加强对政府府投资项目的的严格管理，，强调通用条条款属于强制制使用的文本本，明确规定定当事人对通通用条款不得得擅自修改。。该通知第5条规定：“行行业标准施工工招标文件和和试点项目招招标人编制的的施工招标资资格预审文件件、施工招标标文件，应不不加修改地引引用《标准施工招标标资格预审文文件》中的申请人须须知（申请人人须知前附表表除外）、资资格审查办法法（资格审查查办法前附表表除外），以以及《标准施工招标标文件》中的投标人须须知（投标人人须知前附表表和其他附表表除外）、评评标办法（评评标办法前附附表除外）、、通用合同条条款”。第六条条规定定：““行业业标准准施工工招标标文件件中的的专用用合同同条款款可对对《标准施施工招招标文文件》中的通通用合合同条条款进进行补补充、、细化化，除除通用用合同同条款款明确确专用用合同同条款款可做做出不不同约约定外外，补补充和和细化化的内内容不不得与与通用用合同同条款款强制制性规规定相相抵触触，否否则抵抵触内内容无无效””。第13条规定定：““因出出现新新情况况，需需要对对《标准文文件》中不加加修改改地引引用的的内容容做出出解释释或调调整的的，由由国家家发展展和改改革委委员会会会同同国务务院有有关部部门做做出解解释或或调整整。该该解释释和调调整与与《标准文文件》具有同同等效效力””。九部委委颁布布用于于政府府投资资工程程项目目的《通用合合同条条款》属于当当事人人必须须执行行的行行政强强制性性的管管理规规范。。住建建部部和和国国家家工工商商管管理理总总局局在在颁颁布布2013版施施工工合合同同时时，，在在新新版版示示范范文文本本的的《说明明》第二二部部分分““《示范范文文本本》的性性质质和和适适用用范范围围””中中明明确确：：“《示范范文文本本》为非非强强制制性性使使用用文文本本。为为了了指指导导建建设设工工程程施施工工合合同同当当事事人人的的签签约约行行为为，，维维护护合合同同当当事事人人的的合合法法权权益益，，依依据据《中华人民共和和国合同法》、《中华人民共和和国建筑法》、《中华人民共和和国招标投标标法》以及相关法律律法规，住房房城乡建设部部、国家工商商行政管理总总局对《建设工程施工工合同（示范范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订订，制定了《建设工程施工工合同（示范范文本）》”。当事人是不是是可用可不用用？它的法律律地位是什么么呢？新版施工合同同的法律地位位是我国以市市场方式从事事工程承包行行业的交易习习惯其一，在法律律、法规没有有规定时，行行业交易习惯惯可以作为判判案的根据。。交易习惯是确确定当事人对对合同条款有有争议时以及及当事人未能能达成补充协协议时的合同同真实意思表表示的认定依依据。《合同法》第61条规定：“合合同生效后，，当事人就质质量、价款或或者报酬、履履行地点等内内容没有约定定或者约定不不明确的，可可以协议补充充；不能达成成补充协议的的，按照合同同有关条款或或者交易习惯惯确定”。““第125条规定：“当当事人对合同同条款的理解解有争议的，，应当按照合合同所使用的的词句、合同同的有关条款款、合同的目目的、交易习习惯以及诚实实信用原则，，确定该条款款的真实意思思”。最高人民法院院关于适用《中华人民共和和国合同法》若干问题的解解释（二）》（下称合同法法司法解释之之二）第7条规定：“交交易习惯是指指在交易行为为当地或者某某一领域、某某一行业通常常采用并为交交易对方订立立合同时所知知道或者应当当知道的做法法；或者指当当事人双方经经常使用的习习惯做法”。。其二，1999版施工合同通通用条款中的的有关规定因因其行业交易易习惯性质，，成为最高院院施工合同司司法解释处理理相关争议的的依据。针对司法实践践中出现的工程实际竣工工日期的认定定、施工过程程中出现质量量事故对影响响工期的处理理等疑难复杂的的问题，由于于目前我国法法律、法规并并无相应的规规定，司法解解释分别采用用1999版施工合同的的相关规定作作为处理的依依据。举例工程实际竣工工日期的认定定司法解释第14条规定：“当当事人对建设设工程实际竣竣工日期有争争议的，按照照以下情形分分别处理：（一）建设工工程经竣工验验收合格的，，以竣工验收收合格之日为为竣工日期；；（二）承包人人已经提交竣竣工验收报告告，发包人拖拖延验收的，，以承包人提提交验收报告告之日为竣工工日期；（三）建设工工程未经竣工工验收，发包包人擅自使用用的，以转移移占有建设工工程之日为竣竣工日期”。。1999版示范文本通通用条款第32条“竣工验收收”的规定。。该条第1款规定：“工工程具备竣工工验收条件，，承包人按国国家工程竣工工验收有关规规定，向发包包人提供完整整竣工资料及及竣工验收报报告。双方约约定由承包人人提供竣工图图的，应当在在专用条款内内约定提供的的日期和份数数”。第2款规定：“发发包人收到竣竣工验收报告告后28天内组织有关关单位验收，，并在验收后后14天内给予认可可或提出修改改意见。承包包人按要求修修改，并承担担由自身原因因造成修改的的费用”。第第3款规定：“发发包人收到承承包人送交的的竣工验收报报告后28天内不组织验验收，或验收收后14天内不提出修修改意见，视视为竣工验收收报告已被认认可”。第4款规定：“工工程竣工验收收通过，承包包人送交竣工工验收报告的的日期为实际际竣工日期。。工程按发包包人要求修改改后通过竣工工验收的，实实际竣工日期期为承包人修修改后提请发发包人验收的的日期”。第第5款规定：“发发包人收到承承包人竣工验验收报告后28天内不组织验验收，从第29天起承担工工程保管及及一切意外外责任”。。依据施工过程中中出现质量量事故对工工期影响的的处理司法解释第第15条规定：““建设工程程竣工前，，当事人对对工程质量量发生争议议，工程质质量经鉴定定合格的，，鉴定期间间为顺延工工期期间””。1999版施工合同同通用条款款第18条“重新检检验”的规规定，该条条规定：““无论工程程师是否进进行验收，，当其要求求对已经隐隐蔽的工程程重新检验验时，承包包人应按要要求进行剥剥离或开孔孔，并在检检验后重新新覆盖或修修复。检验验合格，发发包人承担担由此发生生的全部追追加合同价价款，赔偿偿承包人损损失，并相相应顺延工工期。检验验不合格，，承包人承承担发生的的全部费用用，工期不不予顺延””。依据制定上述两两条司法解解释规定并并没有相关关法律、法法规的依据据，最高院院是在认真真研究、确确认1999版施工合同同的通用条条款属于行行业交易习习惯，然后后按《合同法》的相关规定定，才做出出了司法实实践迫切需需要的上述述两条规定定。（四）2013版施工合同同根据市场场的需求，，借鉴国际际菲迪克合合同（FIDIC）创设的八八项合同管管理新制度度。1、通用条款款第2.5、3.7款确定承发发包双方的的双方互为担担保制度；2、通用条款款第11.1款确定价格格市场波动动的情势变更调调价制度；3、通用条款款第14.4确定逾期付付款的违约双倍赔赔偿制度；4、通用条款款第13.2和15.2款规定两项项物权证书移移交制度；5、通用条款款第15.2款规定保修修金返还的的缺陷责任定定期制度；6、通用条款款18条确定风险险防范的工程系列保保险制度；7、通用条款款第19.1和19.3款规定的索赔过期作作废制度；8、通用条款款第20.3款规定前置置程序的争议过程评评审制度。独创二、准确贯贯彻执行2013版施工合同同以及新的的合同管理理制度，应应高度重视视十二个疑疑难复杂法法律问题的的深入研究究及其准确确处理（一）协议议书第7条“承诺””规定三项项要求中前前两项主要要针对承、、发包各方方，对此，，通用条款款己设定互互为担保等等一系列新新的管理制制度予以落落实；要求求承诺不签签订黑白合合同，则是是2013版施工合同同针对承、、发包双方方所作宣誓誓性的特别别约定，双双方当事人人对此应寄寄予高度关关注。协议书在原原1999版施工合同同基础上增增加的第7条“承诺””规定：“1、发包人承承诺按照法法律规定履履行项目审审批手续、、筹集工程程建设资金金并按照合合同约定的的期限和方方式支付合合同价款。。2、承包人承承诺按照法法律规定及及合同约定定组织完成成工程施工工，确保工工程质量和和安全，不不进行转包包及违法分分包，并在在缺陷责任任期及保修修期内承担担相应的工工程维修责责任。3、发包人和和承包人通通过招投标标形式签订订合同的，，双方理解解并承诺不不再就同一一工程另行行签订与合合同实质性性内容相背背离的协议议”。双方互相担担保黑白合同（二）施工工企业转包包、违法分分包、借用用资质三种种违法行为为会造成工工程分包行行为无效。。承包人履履行协议书书不进行转转包和违法法分包工程程的承诺，，必须大力力加强工程程分包管理理和项目管管理，预防防表见代理理则是施工工企业加强强分包管理理的重点。。“确保工程程质量和安安全，不进进行转包及及违法分包包”协议书要求求承包人所所作的特别别承诺司法解释第第4条规定：““承包人非非法转包、、违法分包包建设工程程或者没有有资质的实实际施工人人借用有资资质的建筑筑施工企业业名义与他他人签订建建设工程施施工合同的的行为无效效。人民法法院可以根根据民法通通则第一百百三十四条条规定，收收缴当事人人已经取得得的非法所所得”。司法实践中中，工程分分包中存在在的问题以以及承包人人确保承诺诺实现的关关键主要有有：1、非法转包包、违法分分包，是引引起重大安安全质量事事故的违法法行为。2、施工实践践中的非法法转包、违违法分包，，又往往与与施工企业业的项目挂挂靠和对项项目承包负负责制的不不落实责任任，以及项项目经理个个人或项目目经理部合合同履行越越权产生的的表见代理理有关，表表见代理是是施工企业业工程分包包管理中的的突出问题题。3、加强施工工企业对项项目经理的的有效管理理，企业预预防承担因因项目经理理个人责任任造成的表表见代理的的法律后果果。（三）发包包人依约支支付工程款款和承包人人确保工期期、质量同同样重要。。要高度重重视设定承承发包双方方互为担保保的新规定定，承、发发包各方应应根据项目目具体情况况落实担保保措施，切切实解决确确保工程安安全、质量量管理和依依约支付工工程款的市市场操作。。有效解决拖拖欠工程款款2013版施工合同同承发包“双方互为担担保制度”固定价格合合同因市场场波动的“情势变更调调价制度”限期期释释放放保保修修金金的的“缺陷陷责责任任定定期期制制度度”追究究逾逾期期付付款款的的“违约约双双倍倍赔赔偿偿制制度度”举例例承发发包包“双方方互互为为担担保保制制度度”新的的合合同同通通用用条条款款第第2.5款规规定定：如如果果发发包包人人要要求求承承包包人人担担保保按按约约定定的的期期限限和和质质量量等等级级标标准准完完成成工程程，，则则必必须须同同时时提提供供按按约约定定支支付付工工程程款款的的支支付付担担保保。。第3.7款规规定定：：如果果承承包包人人要要求求发发包包人人担担保保不不拖拖欠欠工工程程款款，，则则必必须须首首先先确确保保按按合同约约定的的工期期和质质量要要求完完成工工程。。市场操操作中中如何何准确确实施施？2006年12月，建建设部部颁发发《关于在在建设设工程程项目目中进进一步步推行行工程程担保保制度度的意意见》，对于于发包包人的的支付付担保保和承承包人人的履履约担担保以以及具具体方方式作作了相相关规规定。。支付担担保履约担担保同业担担保（四））落实实体现现情势势变更更原则则的合合同调调价的的新规规定，，要求求固定定价格格合同同遇市市场波波动超超过约约定的的风险险范围围应调调整价价款。。承发发包双双方都都要加加强相相应的的签证证管理理，妥妥善解解决固固定价价格合合同履履约过过程中中价格格调整整的矛矛盾和和争议议。2013版施工合同同第11条“价格调调整”第1款“市场价价格波动引引起的调整整”规定：：“除专用用合同条款款另有约定定外，市场场价格波动动超过合同同当事人约约定的范围围，合同价价格应当调调整。合同同当事人可可以在专用用合同条款款中约定选选择以下一一种方式对对合同价格格进行调整整”合同法司司法解释释之二第第26条确立了了“情势势变更原原则”，，该条规规定：““合同成成立以后后客观情情况发生生了当事事人在订订立合同同时无法法预见的的、非不不可抗力力造成的的不属于于商业风风险的重重大变化化，继续续履行合合同对于于一方当当事人明明显不公公平或者者不能实实现合同同目的，，当事人人请求人人民法院院变更或或者解除除合同的的，人民民法院应应当根据据公平原原则，并并结合案案件的实实际情况况确定是是否变更更或者解解除。””条款对调调整的方方式作了了具体的的规定供供当事人人选择。。这是2013版施工合合同区别别于1999版施工合合同的一一个重要要的改变变。人工、材材料、工工程设备备及机械械台班等等市场价价格出现现异常波波动的情情况受到不利利影响的的一方当当事人可可依据该该条规定定以出现现“情势变更更”为由请求求人民法法院变更更或者解解除合同同。《最高人民民法院关关于正确确适用<中华人民民共和国国合同法法>若干问题题的解释释（二））服务党党和国家家的工作作大局的的通知》（法[2009]165号）中规规定：““对于合合同法司司法解释释（二））第26条，各级级人民法法院务必必正确理理解、慎慎重适用用，如果果根据案案件的特特殊情况况，确需需在个案案中适用用的，应应当由高高级人民民法院审审核，必必要时应应报请最最高人民民法院审审核”。。当事人想以出出现“情势变变更”为由主主张变更或者者解除合同的的实体难度非非常大因此，2013版施工合同对对情势变更原原则做出相应应的合同规定定，既明确了了承发包双方方在市场价格格波动时整合合同固定价格格的权利义务务，也解决了了最高人民法法院相关司法法解释的操作作性。（五五））针针对对建建筑筑市市场场发发包包人人违违约约拖拖欠欠工工程程结结算算款款的的老老大大难难问问题题，，2013版施施工工合合同同对对发发包包人人拖拖欠欠结结算算款款应应承承担担的的法法律律后后果果做做出出违违约约双双倍倍赔赔偿偿的的明明确确规规定定，，对对有有效效解解决决拖拖欠欠工工程程款款问问题题设设定定了了合合同同制制度度的的保保证证。。2013版施施工工合合同同通通用用条条款款第第14条““竣竣工工结结算算””第第2款““竣竣工工结结算算审审核核””（（2）的的规规定定：：““除除专专用用合合同同条条款款另另有有约约定定外外，，发发包包人人应应在在签签发发竣竣工工付付款款证证书书后后的的14天内内，，完完成成对对承承包包人人的的竣竣工工付付款款。。发发包包人人逾逾期期支支付付的的，，按按照照中中国国人人民民银银行行发发布布的的同同期期同同类类贷贷款款基基准准利利率率支支付付违违约约金金；；逾逾期期支支付付超超过过56天的的，，按按照照中中国国人人民民银银行行发发布布的的同同期期同同类类贷贷款款基基准准利利率率的的两两倍倍支支付付违违约约金金””；；第第4款““最最终终结结清清””第第2目““最最终终结结算算证证书书及及支支付付””规规定定：：““（（2）除除专专用用合合同同条条款款另另有有约约定定外外，，发发包包人人应应在在颁颁发发最最终终结结清清证证书书后后7天内内完完成成支支付付。。发发包包人人逾逾期期支支付付的的，，按按照照中中国国人人民民银银行行发发布布的的同同期期同同类类贷贷款款基基准准利利率率支支付付违违约约金金；；逾逾期期支支付付超超过过56天的的，，按按照照中中国国人人民民银银行行发发布布的的同同期期同同类类贷贷款款基基准准利利率率的的两两倍倍支支付付违违约约金金””。。由于于市市场场操操作作中中的的房房屋屋建建筑筑工工程程承承包包人人垫垫资资施施工工已已很很普普遍遍，，承承包包人人的的垫垫资资款款的的来来源源又又往往往往是是通通过过民民间间借借款款或或银银行行贷贷款款；；而而司司法法解解释释第第6条又规规定““垫资资原则则上按按有效效处理理”，，发包包人拖拖欠工工程款款会对对承包包人造造成的的损失失进一一步扩扩大，，因此此，2013版施工工合同同对发发包人人逾期期付款款的违违约责责任承承担做做出双倍赔赔偿的新规规定。。最高人人民法法院《关于人人民法法院审审理借借贷案案件的的若干干意见见》第6条利率（六））建设设工程程是正正在加加工中中的不不动产产，工工程通通过竣竣工质质量验验收即即形成成物权权。借借鉴菲菲迪克克合同同的经经验，，2013版施工工合同同设定定的工工程接接收证证书和和缺陷陷责任任期届届满证证书是是新的的物权权证书书制度度，同同时明明确的的竣工工资料料先行行移交交的规规定，，都应应引起起承、、发包包双方方的高高度重重视，，并应应通过过招投投标对对此做做出明明确的的具体体约定定。建设工工程合合同是是特殊殊的不不动产产的加加工承承揽合合同，，工程程通过过竣工工质量量验收收，即即形成成不动动产物物权。。2008年5月施行行的发发改委委等九九部委委共同同颁发发的《通用合合同条条款》国内率率先对对工程程的交交付使使用和和质量量缺陷陷责任任期分分别设设定了了工程程交接接证书书和缺缺陷责责任期期届满满证书书2013版施工工合同同第13条“验验收与与工程程试车车”第第2款“竣竣工验验收””第（（3）目规规定：：“竣竣工验验收合合格的的，发发包人人应在在验收收合格格后14天内向向承包包人签签发工工程接接收证证书。。发包包人无无正当当理由由逾期期不颁颁发工工程接接收证证书的的，自自验收收合格格后第第15天起视视为已已颁发发工程程接收收证书书”。。第15条“缺缺陷责责任与与保修修”第第2款“缺缺陷责责任期期”第第4目规定定：““除专专用合合同条条款另另有约约定外外，承承包人人应于于缺陷陷责任任期届届满后后7天内向向发包包人发发出缺缺陷责责任期期届满满通知知，发发包人人应在在收到到缺陷陷责任任期满满通知知后14天内核核实承承包人人是否否履行行缺陷陷修复复义务务，承承包人人未能能履行行缺陷陷修复复义务务的，，发包包人有有权扣扣除相相应金金额的的维修修费用用。发发包人人应在在收到到缺陷陷责任任期届届满通通知后后14天内，，向承承包人人颁发发缺陷陷责任任期终终止证证书””。工程通通过竣竣工质质量验验收，，发包人人发出出“工工程接接收证证书””表明承承包人人加工工的工工程已已经形形成不不动产产物权权并且且已经经转移移所有有，转转移占占有的的同时时风险险责任任也已已经转转移工程通通过竣竣工质质量验验收，，发包人人发出出“工工程接接收证证书””表明承承包人人第一一阶段段的保保修责责任已已经完完成，，扣留留保修修金的的保修修期的的期限限已经经届满满，发发包人人应释释放扣扣留的的保修修金。。用证据据妥善善解决决在建建设工工程完完工报报竣、、竣工工验收收、验验收通通过、、工程程交付付诸环环节中中的矛矛盾，，有利利于避避免目目前司司法实实践中中施工工合同同纠纷纷案件件经常常发生生的实实际竣竣工期期限难难以确确定、、工程程未经经验收收擅自自使用用、工工程验验收通通过与与竣工工资料料移交交的关关系以以及工工程接接受时时间等等争议议。当事人人的竣竣工资资料应应何时时提交交的问问题2013版施工工合同同第14条“竣竣工结结算””第1款“竣竣工结结算申申请””规定定：““除专专用合合同条条款另另有约约定外外，承承包人人应在在工程程竣工工验收收合格格后28天内向向发包包人和和监理理人提提交竣竣工结结算申申请单单，并并提交交完整整的结结算资资料，，有关关竣工工结算算申请请单的的资料料清单单和份份数等等要求求由合合同当当事人人在专专用合合同条条款中中约定定”发包人应应在招标标时就明明确承包包人应提提交竣工工资料包包括种类类和数量量的清单单，承包包人则应应在施工工全过程程加强资资料的专专人管理理，以确确保竣工工资料的的完整性性。承包人提提交竣工工结算单单的同时时应提交交完整的的结算资资料（七）司法解解释的一系列列规定体现工工程质量至高高无上、已完完工程质量合合格与相应的的工程价款直直接挂钩结算算原则。工程程质量合格，，首先要重视视隐蔽工程的的质量；确保保隐蔽工程质质量验收合格格，才能保证证工程竣工质质量验收合格格。司法解释第2条规定：“建建设工程施工工合同无效，，但建设工程程经竣工验收收合格，承包包人请求参照照合同约定支支付工程价款款的，应予支支持”。第3条规定：“建建设工程施工工合同无效，，且建设工程程经竣工验收收不合格的，，按照以下情情形分别处理理：（一）修复后后的建设工程程经竣工验收收合格，发包包人请求承包包人承担修复复费用的，应应予支持；（二）修复后后的建设工程程经竣工验收收不合格，承承包人请求支支付工程价款款的，不予支支持。因建设工程不不合格造成的的损失，发包包人有过错的的，也应承担担相应的民事事责任”。第10条规定：“建建设工程施工工合同解除后后，已经完成成的建设工程程质量合格的的，发包人应应当按照约定定支付相应的的工程价款；；已经完成的的建设工程质质量不合格的的，参照本解解释第三条规规定处理”。。第16条第3款规定：“建建设工程施工工合同有效，，但建设工程程经竣工验收收不合格的，，工程价款结结算参照本解解释第三条规规定处理”。。第25条规定：“因因建设工程质质量发生争议议的，发包人人可以以总承承包人、分包包人和实际施施工人为共同同被告提起诉诉讼。”从上述一系列列规定可以看看出：最高人人民法院把工工程质量是否否合格放在建建设工程纠纷纷案件处理的的最高地位，，不论合同是是否有效，也也不论质量责责任在谁，工工程价款的结结算必须以已已完工程的质质量合格作为为前提。隐蔽工程地基、结构、、电气管线、、供水供热管管线等需要覆覆盖、掩盖的的分部分项工工程。隐蔽工程部位位偷工减料或或质量缺陷是是导致工程合合同重大安全全、质量事故故的根本原因因2013版合同通用条条款第12条第2款规定如发包人人不参加隐蔽蔽工程验收，，承包人可自自行通过验收收发包人自行或者通过监理人要按时参加验收，并严格办理参加隐蔽工程验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。

（八）缺陷责责任期制度是是国际承包工工程实施保修修的惯例。我我国已实施预预留保修金的的缺陷责任期期与不预留保保修金的保修修期并存的管管理制度，缺缺陷责任定期期制度要求承承包人加强工工程缺陷责任任期内的主动动保修，缺陷陷责任期届满满承包人符合合相应条件，，发包人即应应释放保修金金。工程保修年限限内的缺陷责责任期届满便便释放预留的的保修金，是是国际承包工工程的惯例根据《建筑法》第62条的规定，国国务院《建设工程质量量管理条例》第40条已对工程保保修的部位和和最低保修年年限做出规定定，其工程的的不同部位的的保修期限分分别为不少于于2年、5年和设计年限限。工程交付使用用后的缺陷责责任期则由建建设部的《建设工程质量量保证金管理理暂行办法》规定，缺陷责责任期分别为为6个月、12个月和24个月。（九）2013版施工合同对对工程系列保保险作有新规规定，该项制制度是根据新新的法律规定定和市场需求求所设定的，，除了工程保保险，为施工工人员购买工工伤保险是修修改后《建筑法》的明确规定。。从江都建总总被判不承担担施工现场人人身侵权责任任案，看企业业为施工人员员购买工伤保保险以及重视视隐蔽工程验验收和管理的的重要性。2013版施工合同通通用条款第6条“安全文明明施工与环境境保护”第1款“安全文明明施工”第2款“职业健康康”第18条“工程保险险”的第2款“工伤保险险”规定发包包人和承包人人都“应依照照法律规定参参加工伤保险险，并为在施施工现场的全全部员工办理理工伤保险，，缴纳工伤保保险费，并要要求监理人及及由发包人为为履行合同聘聘请的第三方方依法参加工工伤保险”修改后的《建筑法》第42条的规定新新增的工程程保险的险险种我国《侵权责任法法》第85条规定：““建筑物、、构筑物或或者其他设设施及其搁搁置物、悬悬挂物发生生脱落、坠坠落造成他他人损害，，所有人、、管理人或或者使用人人不能证明明自己没有有过错的，，应当承担担侵权责任任”。江苏金建建建设集团有有限公司（（下称金建建集团）总总承包的上上海佘山欢欢乐谷项目目施工现场人人身伤害侵侵权赔偿案案加重了承、、发包企业业的资料管管理责任，，企业管理理没有过错错应由企业业自己举证证证明。金建集团按按该法此规规定，提供供电缆井施施工的“隐隐蔽工程验验收单”证证明自己没没有过错，，被法院判判决免于赔赔偿。法院院以发包人人不能提供供证据证明明自己没有有过错判决决承担70％的的赔赔偿偿责责任任，，而而原原告告所所在在的的分分包包单单位位因因没没有有为为员员工工购购买买工工伤伤保保险险判判决决承承担担30％的的赔赔偿偿责责任任。。（十十））针针对对索索赔赔过过期期作作废废新新的的管管理理制制度度，，承承、、发发包包均均应应对对工工程程签签证证、、索索赔赔要要建建立立全全新新的的认认识识，，尤尤其其是是对对索索赔赔期期限限的的重重大大改改变变。。从从上上海海某某涉涉外外工工程程索索赔赔案案看看及及时时行行使使履履约约抗抗辩辩权权以以及及武武汉汉某某施施工工单单位位被被索索赔赔3032万元逾期期违约金金的两个个典型案案例，看看承、发发包企业业加强工工期顺延延签证和和工期延延误索赔赔管理的的重要性性。2013版施工合合同第10条“变变更””第6款“变变更引引起的的工期期调整整”规规定；；“因因变更更引起起工期期变化化的，，合同同当事事人均均可要要求调调整合合同工工期，，由合合同当当事人人按照照第4.4款〔商定或或确定定〕并参考考工程程所在在地的的工期期定额额标准准确定定增减减工期期天数数”。。针对1999版施工工合同同承、、发包包双方方索赔赔期限限不统统一、、不对对等的的问题题2013版施工工合同同借鉴鉴国际际菲迪迪克合合同的的经验验，通通用条条款第第19条“索索赔””的第第1款“承承包人人的索索赔””和第第3款“发发包人人的索索赔””，把把承、、发包包双方方的索索赔期期限都都限定定在28天内，，逾期期不提提出视视为放放弃索索赔，，这就就是索索赔过过期作作废的的新的的合同同管理理制度度。建设工工程合合同的的履约约顺序序有先先后，，承包包人作作为先先履行行义务务一方方依法法享有有后合合同义义务抗抗辩权权即不不安抗抗辩权权。《合同法》第16章《建设工程合合同》第283条履约抗辩权催告权即签证权中止权即停工权解约权索赔权案例1法国某国际际工程公司司作为承包包人在上海海浦东某重重大工程案案件中，因因发包人未未按期支付付1个月的进度度款行使抗抗辩权，先先停工、后后解约、再再通过司法法程序提出出损失赔偿偿请求索赔分三大部分19个小项索赔请求共2543万美元，索赔获763万美元已完工程款款已开始未完完成工程价价款开办费共13小项未完工程的的总部管理费费风险费利润的损失失案例2承包人最终终被判承担担3032万元武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款1204万元，利息263万元发包人却以工期逾期为由提出索赔请求5800万元确保工期是是承包人的的法定义务务，工期延延误也是一一旦涉讼发发包人提出出反诉的主主要主张和和依据。此案成为国国内同类案案件被判逾逾期违约金金之最，也也成为疏于于工期签证证管理的国国内施工企企业均应从从中吸取教教训的典型型案例。（十一）承承发包企业业都应建立立部门、制制度、人员员三落实的的新的合同同履约管理理，尤其是是全员、全全过程的资资料管理即即证据管理理的新机制制，以适应应新的索赔赔过期作废废制度对工工程签证、、索赔管理理提出的新新要求。《司法解释》第十九条：：当事人对对工程量有有争议的，，按照施工工过程中形形成的签证证等书面文文件确认。。承包人能能够证明发发包人同意意其施工，，但未能提提供签证文文件证明工工程量发生生的，可以以按照当事事人提供的的其他证据据确认实际际发生的工工程量。¤这是有执法法效力的司司法解释首首次对工程程签证和索索赔做出的的明确规定定为适应2013版施工合同同的索赔过过期作废的的新制度和和司法解释释的相关规规定，企业业主要领导导和整个领领导层要提提高认识，，采取切实实有效的管管理措施。。承发包企业业都应针对对企业管理理的落后实实际情况，，建立部门门、制度、、人员三落落实的新的的合同履约约管理，尤尤其是全员员、全过程程的资料管管理即证据据管理的新新机制，这这需要企业业设置有相相当数量的的法务人员员在合同履履行的全过过程加强资资料即证据据的管理。。当事人在执执行索赔过过期作废制制度、建立立新的管理理办法时要要注意的问问题有：1、提高和强强化及时签签证、依约约索赔的意意识和自觉觉性，把签签证和索赔赔作为加强强造价管理理、降低成成本和提高高企业效益益的最有效效手段。2、建立严格格的文档记记录和资料料保管制度度，加强专专业的和有有针对性的的签证和索索赔管理。。合同履约约管理的主主要环节：：合同交底底；资料专专管；过程程检查。3、明确工程程负责人签签证和索赔赔的量化管管理责任，，杜绝该签签未签、该该赔不赔的的情况。一一方不确认认或拒绝签签证的对策策：宾馆发发传真；快快递送来回回；挂号并并公证。4、严密注意意提出签证证和索赔的的期限和程程序，逾期期提出可能能会被认为为放弃确认认或索赔，，凡是应该该在施工过过程中提出出的均应按按合同约定定期限及时时提出。5、司法解解释第6条规定的的垫资开开禁带来来的签证证管理的的新要求求，垫资资工程更更应加强强月工程程量报表表申报和和确认工工作。6、加强企企业有关关人员的的证据意意识和履履约管理理知识的的培训，，采取有有效措施施落实司司法解释释第19条要求搜搜集其他他证据的的方法和和注意事事项。7、承包人人对于只只确认事事实而不不确认增增减工程程价款的的应作为为索赔处处理，要要继续提提供相应应费用计计算表和和变更引引起的价价款的组组成，以以便在最最终结算算时双方方核对或或提交审审价时有有相应依依据。8、深入研研究在约约定期限限内获得得签证确确认和索索赔成功功的方法法和实际际效果，，友好协协商和谋谋求调解解是最重重要和最最有效方方法。9、工程签签证和索索赔均属属于专业业法律问问题，有有疑问应应及时进进行签证证索赔专专题咨询询，必要要时应聘聘请懂行行的律师师或专业业咨询、、服务机机构进行行有针对对性的签签证和索索赔的过过程管理理和控制制。（十二））争议评评审制度度是国际际承包工工程通过过专家评评审在履履约过程程中解决决争议，，有效减减少诉讼讼和仲裁裁的成功功经验，，在市场场中借鉴鉴并推广广争议评评审制度度，变事事后诉讼讼为专家家过程评评审解决决，有利利于大大大减少工工程合同同的诉讼讼和仲裁裁。九部委的《通用合同条款款》最先设定了争争议过程评审审制度，国内内首先由北京京仲裁委员会会已推出《建设工程合同同争议评审规规则》，已于2009年3月1日起施行。2013版施工合同第第20条“争议解决决”第3款“争议评审审”规定：““合同当事人人在专用合同同条款中约定定采取争议评评审方式解决决争议以及评评审规则”约定采取争议议评审的约定期限内提提出不服评审意见见14天内即应把争争议提交仲裁裁或诉讼需要企业有大大量法务人员员在履约过程程中随时完成成需要提出评评审事项的证证据。三、新版合同同的新规定对对律师法律服服务提出的新新要求和新对对策1、专业律师应应认真学习，，预先熟知新新版合同的新新内容和新规规定（1）建设工工程领域的当当事人一旦明明确了新版合合同的新制度度和新规定对专业律师的法律服务提出新的要求和考量标准，会问律师对新版合同的了解程度、以及会问当事人该如何应对？（2）新版合合同与1999版合同的的区别以及相相关规定的变变化，新版合合同与其他三三个示范文本本的互相关系系，根据不同同当事人的不不同需求提供供相应的应对对措施，都是是律师应对新新版合同的专专业法律服务务必须掌握的的专业知识和和能力◎律师、尤其其是建设领域域的专业律师师，应当认真真学习、预先先熟知新版合合同的新内容容和新规定，，尽快掌握对对当事人适用用新版合同进进行合同交底底、提供相应应法律服务的的能力。同时，除了我我强调的八项项新的合同管管理制度外，，需注意新版版合同在结构构形式逻辑等等方面也有许许多新的规定定和新的内容容2、承发包当事事人的法定地地位和情况各各异，专业法法律服务应研研究当事人的的不同需求，，顺应市场的的变化和不同同当事人的服服务要求建设设工工程程施施工工合合同同的的一一个个明明显显特特点点:合同同要要通通过过招招投投标标确确定定其其签签约约的的前前提提和和依依据据招标标人人和和投投标标人人的的不不同同法法律律地地位位决决定定了了施施工工合合同同当当事事人人的的利利弊弊得得失失和和不不同同的的应应对对对对策策，，即即所所谓谓当当事事人人的的“横看看成成岭岭侧侧成成峰峰”。发包包人人会会注注重重合合同同的的签签约约管管理理承包包人人则则注注重重履履约约管管理理◎律师师应应当当根根据据承承发发包包商商不不同同当当事事人人的的不不同同需需求求，，在在合合同同的的签签约约和和履履约约过过程程中中认认真真研研究究相相应应当当事事人人应应对对新新版版合合同同的的不不同同对对策策，，为为当当事事人人提提供供有有针针对对性性的的专专业业法法律律服服务务。。新版合同同的八项项新的合合同管理理制度，，对原版版合同作作了新的的甚至是是根本性性的改变变，对不不同当事事人的原版合同通通用条款第第36条规定的索索赔期限，，对索赔提提出方和被被索赔方作作了不同的的规定，索索赔提出方方的提出期期限并未过过期作废，，而对被提提出方的未未按期答复复则视为认认可该项索索赔。例如：由于通常的的索赔由承承包方提出出，这项规规定明显对对发包方不不利。新版合同通通用条款第第18条把索赔提提出时效和和被提出方方的确认时时效，对等等作出过期期作废规定定。这对目前建建设工程案案件诉讼和和司法实践践中承包人人在起诉时时才提出工工程索赔、、发包人也也在面对承承包人在追追索工程价价款的诉讼讼时才提出出工期、质质量的反诉诉，都作出出根本性改改变时效的的新规定，，对承发包包双方当事事人都构成成新的法律律风险。3、应及时向向当事人宣宣传新版合合同双方互互为担保等等新规定，，帮助当事事人切实解解决相关新新规定在合合同签约和和履约管理理中的操作作性如何有效解解决拖欠工工程款？新版合同设设定了：承发包“双方互为担担保制度”市场波动的的“情势变更调价价制度”限期释放保修修金的“缺陷责任定期期制度”等新的管理制制度◎律师要针对对承发包双方方的不同市场场地位和不同同的应对对策策，事先研究究并解决相关关制度在合同同签约和履约约管理中的操操作性，如实实向当事人解解释并明确新新制度的立规规本意，使新新版合同能够够真正起到规规范市场、化化解拖欠工程程款的防范法法律风险的作作用。以新版合同的的承发包“双双方互为担保保制度”为例例：如果发包人要要求承包人担担保按约定的的期限和质量量等级标准完完成工程，则则必须同时提提供按约定支支付工程款的的支付担保；；同样，承包包人要求发包包人担保不拖拖欠工程款，，则必须首先先确保按合同同约定的工期期和质量完成成工程。律师在提供相相关法律服务务时，应当向向双方当事人人阐明双方互互为担保制度度的公正性和和对等性，以以及对于确保保工程工期质质量、切实解解决拖欠工程程款项重要现现实意义。使使当事人都能能够明白：作作为发包人只只有真正落实实建设资金，，才不惧提供供支付担任以以确保工程的的工期和质量量；而承包人人也只有确保保工程的工期期和质量，才才能确保不被被拖欠工程款款。新制度规定：：4、借鉴中国人人民银行新楼楼法律服务经经验，切实贯贯彻《招标投标法实实施条例》协助当事人通通过招投标签签订一份有质质量的施工合合同律师深入研究究招标投标的的专业法律服服务，使当事事人能够签订订一份有质量量的工程承包包合同，是律律师专业服务务质量的最好好体现。地处北京西长长安街的中国国人民银行新新办公大楼项项目举例中银新办公大大楼的分类签签证管理办法法，虽然是律律师站在发包包人的立场和和角度的应对对对策，但同同时也对承包包人的索赔管管理提出了相相应的管理要要求