第一章 多元化纠纷解决机制

第一章多元化纠纷解决机制一、民事纠纷（一）特点：主体平等具有民事内容（有关财产关系的纠纷：有关人身关系的纠纷；二者兼而有之的纠纷）可处分性（如此才有多元化纠纷解决方式存在的空间）（二）产生原因：侵权（比如，侵犯名誉权，有关学术不端问题的批评是否构成名誉权的侵害，典型案例，南京财经大学沈木珠案：再比如，因认为上海科学技术文献出版社有限公司2008年1月出版发行的《鲁迅诗歌散文杂文鉴赏》一书中的某些评判“歪曲"了其外祖父的历史形象，清末名流王惕斋的外孙女及曾外孙女以名誉侵权为由将出版社推上被告席。）违约不当得利OOOOO归根结底，名利之争二、多元纠纷解决机制自力救济（私立救济）（1）文献：［美］E.A霍贝尔：原始人的法，严存生译，法律出版社2006年版徐昕：论私立救济，中国政法大学出版社2005年版（2）定义民法学界通说认为，自力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自助（如扣留吃筋王餐的顾客，应注意限度）或自卫行为救济被侵害的民事权利。self-help,《牛津法律大辞典》解释为，个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施。包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的扭送等少数几种措施。使用武力或以武力相威胁来实现或保障权利。与此定义相对应的即是“禁止私立救济”的提法。社会人类学上的定义，私力救济是指通过单方面的攻击性行为使不满得以表达的救济处理方式，包括简单的反对姿态（怒视，皱眉）、言语非难、嘲笑、诅咒、巫术、损毁财产、暴力、决斗、纪律惩罚等等（很多情况并不属于应由法律予以评价的范畴）。（3）历史上的表现形式：自卫，如《汉谟拉比法典》第21条规定：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。现代真实案例，日本赴美留学生旅行途中于夜晚越过民居住宅栅栏（目的不可考，或许是希望投宿，或者问路），因未对户主的示警作出正确反映，被现场击毙。户主在后来的审判中被认定无罪。同态复仇（以眼还眼、以牙还牙）《汉典》第196,倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。OOOOOOOO197,倘彼折断自由民之骨，则应折其股。OOOOOOOO200,仙Joo击落。OOOOO齿，则J''Z击落其齿。血亲复仇《公羊传•隐公十一年》：君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。决斗，流行于中世纪欧洲（3）私力救济之禁止，出于国家对暴力的垄断。（4）现存的自力救济方式：自助，正当防卫，紧急避险。主要特征是没有当事人共同认可的中立第三人介入解决纠纷，纠纷解决非程序性。（5）讨论问题：如何看待现实生活中出现的雇人讨债，私人侦探，医闹：作为武器的尸体？社会救济：调解（1）文献：［口］棚瀚孝雄，纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004强世功，法制与治理，中国政法大学出版社2003（2）定义中立第三者居中斡旋，促成双方当事人达成解决纠纷的合意。（3）利弊分析一一相较于诉讼诉讼的特征：遵循严格的程序规范；判决内容需以法律为依据；法院判决一经作出，无论双方当事人意愿如何都有国家强制力为后盾来贯彻实行；成本较高（时间与物质）调解的特征：合意，具有合同效力而无强制效力调解有利的一面：给予当事人拒绝的权利，无需繁琐的程序保障，也不需要律师协助处理复杂的法律及程序问题，当事人能更直接的进入争议问题的核心。对调解的批评：和稀泥向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人民推销质次价廉的“正义”调解人的立场容易发生偏离对调解态度的流变：东方经验一一和稀泥，不利于培育权利观念（为权利而斗争），法治的对立物一一重新整合进ADR理念（多元化纠纷解决机制）（4）案例彭长安是东林乡政府派驻到下属某行政村的驻村代表，某口，他接到其驻村村主任儿子小王的电话，请他到现场处理一起纠纷，彭长安同时也让小王通知乡武装部的部长也一起来到现场。事情经过：某村村长儿子小王的小货车在行驶过程中突然熄火、抛锚。家住公路边的本村村民老李主动过来帮忙，认为需要找辆车来拖一下，才能把小货车给启动起来。之后老李在马路边截下一辆大货车，车主大牛也是本村熟人，于是便开始拖车，结果在拖拉过程中小货车发生倾斜并坠入公路边十多米深的悬崖，所幸的是，在小货车驾驶室里操作的老李及时跳车，没有任何损伤。处理：彭长安让他们三人先到武装部长的办公室里等一会，然后与武装部长商量对策,彭提出的处理方案是：应该按照2：3：5进行责任分配，即小王的贵•任是2成，大牛的责任是3成，老李的责任是5成。理由是整个拖车过程都是由李老一手策划、操作的，因此责任最大，应当承担全部责任的一半。小货车是大牛的大货车直接拖翻的，大牛操作不慎，应当承担3成责任。而小王作为车主默认老李的行为，也有2成责任。武装部长对此方案没有异议，于是便召来三方当事人宣布这个处理方案，三人都表示同意。彭长安当场写了一份调解协议，由三方当事人签字、盖指印。案件处理完毕之后，小王主动提出请两位干部、老李、大牛以及一名旁观者吃饭，于是就在乡政府边上的一家小馆子里喝酒吃饭。调解者的立场偏离：彭长安事后向调研者坦承，由于小王是村长的儿子，因此在责任的划分上，就对其有所偏袒。但是三方当事人都能够理解，这是情势使然调解者的行动策略：理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件制造声势（邀请武装部长参加）转换场景（从纠纷现场转移至乡政府，规避舆论介入）暗箱操作接受调解者的考虑因素：其一，对方是村长的儿子，是地方上的强势人物，他们胳膊抗不过大腿；其二，不了解正式制度，又“脱离了群众”，不清楚“乡亲们”是怎么看待这件事的，吃不准自己究竟是不是“占着些理”，不敢贸然挑战两位“国家干部”的权威。事件的最终结果：仅过了一晚，老李就反悔了。因为他的邻居、家人都认为，老李好心帮忙，差点连命都丢了，却还要赔人家7000元，责任划分不公平，明显偏向小王，显然是因为小王的父亲是本村村长的缘故，这样的解决方案属于“官官相护”。老李觉得邻居和家人的话有道理，于是在村民中公开表示：不再承认协议的效力。彭长安对老李的反悔无能为力，小王只好向法庭提起诉讼。法庭的处理很简单，判决认可协议中规定的责任划分和赔偿金额。谁知判决书还没有发下来，老李就和儿子一起去广东打工了。家里只留下年迈的母亲和年近半百的妻子，泥土砌成的农家里没有任何值钱的东西可供执行。（5）注意事项《民事证据规定》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。该规定的目的是为了更好地促成调解，让纠纷当事人能够在调解程序中开诚布公地进行沟通和交换信息。公力救济：民事诉讼（1）基本原理民事诉讼，重要的救济手段和纠纷解决方式，为社会提供一个法律规范下的利益博弈平台（实体法与程序法共同作用的“场”）。直观表现为法院居中的三方结构，法院所代表的国家公权力介入私人纠纷（具有民事内容，可处分性）的解决，并最终给出一个具有强制执行力的纠纷解决方案。法院权力在民事诉讼活动的开展过程中具有消极性、中立性和终局性的特征。国家设置民事诉讼的主要出发点之一，是为自己合法地垄断暴力提供一种正当化的说明。在社会生活中，实定法体系下的权利义务关系经常会遭到扭曲和侵犯，此时，自力救济是一种本能的反应。此种救济最主要的后盾就是权利人自身掌握的暴力手段，它的不完善也是显而易见的，因为权利人并不总是强者，而且会导致社会的内耗。因此，国家总是最大限度的禁止自力救济的发生，而作为替代，国家必须运用自己的权力为权利人提供了制度性的救济手段，只有这样，国家对自力救济之禁止才具有正当性。法院判决的正当性基础：实体正义；程序正义（自然正义：任何人都不得为自己案件的法官;接受公正审判的权利；当事人平等equalityofarm；程序参与；程序公开）民事诉讼法为民事诉讼的参与主体提供制度规范和行为边界：一方面针对当事人，赋予其法律上许可的攻击防御手段的同时，也为其权利的行使设定合法性的约束，比如，作为取证手段，窃听、偷窃等方法应在禁止之列；而作为攻击防御手段的辩论权的行使，也应在遵守法庭秩序的前提卜进行，同时不得有谩骂侮辱等毁损对方人格的言语出现。（一个乡村法庭给予当事人的解释是，你们可以吵架，但不能骂人）。另一方面则是针对法院权力的行使提供约束，比如，任何人不得为自己案件的法官，回避制度。李庄案的程序瑕疵，当事人要求审判长回避本案的申请，审判长无权当庭驳回，应由法院院长作出。一方面将当事人之间的利益冲突纳入到一个可进行合法性控制的层面来加以解决：另一方面也为法院的权力行使设定严格的行为边界。（2）民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的法律关系。体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。比如，为了体现对审判权力的制约，赋予当事人上诉权以及检察院的审判监督职能；对法律知识欠缺的当事人，法院承担一定的释明义务。法律关系主体：法院、当事人、诉讼代理人、其他诉讼参加人（证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员）、检察院（审判监督抗诉职能）区别于诉讼主体概念，诉讼主体是指能够引起诉讼程序发生、发展、终结的人，一般包括法院、当事人、人民检察院以及有特别代理权限的诉讼代理人。法律关系内容，即各方法律关系主体的权利义务。引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的法律事实。可■分为事件和诉讼行为。事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实，如当事人死亡，可■引起诉讼法律关系的变更或终结。诉讼行为的主体包括法院、当事人、检察院。（3）民事诉讼法性质：公法、基本法、部门法、程序法效力：对人的效力：对人的效力是指民事诉讼法对哪些人具有拘束力。《民事诉讼法》第4条规定：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。这一规定意味着，无论是谁，只要是在我国领域内进行民事诉讼，就得适用我国的民事诉讼法，因此，我国民事诉讼法对人的适用范围是：（1）我国公民、法人和其他组织；（2）在我国领域内居住的外国人、无国籍人，以及在中国的外国企业和组织；（3）申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人，以及外国企业和组织。注意：在涉外民事诉讼中，实体法可以依据当事人的选择适用外国法，但是在我国诉讼只能适用我国的民事诉讼法，当事人不得选择。这和涉外仲裁中可•以允许当事人选择其它仲裁委员会的仲裁规则是不同的。对事的效力对事的效力，是指哪些案件适用民事诉讼法的规定进行审理。《民事诉讼法》第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。此外，根据民事诉讼法第二编中的有关规定，某些特殊类型的案件也适用民事诉讼法审理。据此适用民事诉讼法审理的案件有下列几类：（1）因民法、婚姻法、继承法等实体法律调整的平等民事主体的财产关系和人身关系所发生的民事纠纷案件，如债权债务纠纷案件、离婚案件、继承遗产案件等；（2）因经济法、劳动法等实体法调整的法律关系所发生的，法律、法规规定属于人民法院适用民事诉讼法审理的经济案件和劳动案件，如经济合同纠纷案件、劳动合同纠纷案件、企业破产案件等；（3）按民事诉讼法规定适用特别程序审理的选民资格案件和非诉案件；（4）按督促程序解决的债权债务关系案件：（5）按公示催告程序解决的宣告有关证券和有关事项无效的案件。注意：民事诉讼法的对事的效力和人民法院的主管范围是一致的。空间上的效力在空间上的效力，是指民事诉讼法在什么地方发生效力。《民事诉讼法》第4条规定表明，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，均适用民事诉讼法。《民事诉讼法》第17条规定：民族自治地方的人民代表大会根据宪法和民事诉讼法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充民事诉讼法的规定，自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。时间上的效力在时间上的效力，是指民事诉讼法在什么时间之内具有拘束力。我国现行民事诉讼法自1991年4月9口颁布起生效。2007年10月28口修正。注意：民事诉讼法具有溯及力，也就是说，即使纠纷发生在民事诉讼法生效之前，但诉讼是在生效之后进行，就应当适用新的民事诉讼法。（4）社会转型中的法院计划经济时代：所有的社会经济活动都被视为政府职能；国家和社会高度同一；国家权力全面介入社会生活的各个层面（单位组织安排个人的生老病死）。法院在权力体系中处于边缘地位，和人们的口常生活基本上不发生什么关系。市场经济条件下：国家对资源的控制和分配逐步转让给市场：个人和组织获得了独立的地位;利益和价值观念口益多元化：原有的权威受到质疑；社会规范出现异质性的特点。法院通过诉讼的方式介入社会纠纷，获得很大的发展空间。法院的功能障碍：各种社会矛盾大量涌入法院，法院系统旧肯的，与高度集权体制相适应的职权主义诉讼模式开始不堪重负。在20世纪的最后十年间，全国法院年均受案424.9万件,为此前13年平均数的3.4倍。积案居高不下、执行陷入危机。（5）民事审判方式改革1996年第一次全国审判方式改革工作会议，强调要抓好三个方面的工作：一是强化庭审功能，贯彻公开审理原则，改变“先定后审”、庭审走过场的错误做法；二是强化当事人的举证责任。法官的主要职责是在庭审中指挥当事人举证和质证，并在此基础上对证据加以认定（从当事人动动嘴，法官跑断腿转向消极无为，案件事实发现从客观真实转向法律真实）；三是强化合议庭职责，规定合议庭对一般案件作出裁判决定后，把握报与不报庭长、院长审核把关的范围。改革意图：通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力一权利的合理分配和制约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。（6）改革的理论支持一一程序正义的话语和实践在“正当程序”得以实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的当事人不得不接受其程序结果。程序正义度越高越能够吸收不满。（法袍、法槌、审判庭的空间布局均为营造程序公正的气氛而设）程序正义与民事诉讼体制转型的关系在于，传统的职权干预型诉讼体制总体而言是一种轻程序的诉讼体制，职权干预诉讼体制的非主体性、权力的非制约性反映了程序正义的丧失。社会的变化发展唤醒了人们的程序意识，使得传统的职权干预型诉讼体制己经不能满足人们对民事诉讼程序正义的要求。因此，就只能实行民事诉讼体制的转型来满足人们对程序正义要求。当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等性、公开性以及