招投标理论和实践课件

招标投标理论和实践的最新发展

何红锋南开大学教授森宇律师事务所律师招标投标理论和实践的最新发展何红锋一、关于我国目前加入ＷＴＯ《政府采购协议》的谈判情况以及对我国招标投标制度的影响一、关于我国目前加入ＷＴＯ《政府采购协议》的谈判情况以及对我1.GPA概况1994年《政府采购协议》（AgreementonGovernmentProcurement－GPA，以下简称GPA）于1994年4月15日在马拉喀什签署。与此同时，马拉喀什协议建立了世界贸易组织。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA属于《建立WTO协议》附件四中诸边协议之一，其特征是并非所有的世界贸易组织成员都要受其约束。1.GPA概况1994年《政府采购协议》（Agreement2006年的修订2006年12月，世界贸易组织政府采购委会员通过了对GPA进行的修订，ＷＴＯ官方公布的最新版本是２００７年版的ＧＰＡ。修改主要包括以下内容：（1）通过澄清义务和去除模糊，使得GPA的文字更为透明和易读；（2）重排条款次序，使其更加吻合采购程序的实际操作顺序；（3）修改规定以适应在政府采购实践中出现的新情况，例如缩短了采购商品和服务的招标期限，由原先的40天缩短为13天；（4）扩大并澄清了发展中国家适用的过渡措施，主要包括抵偿范围收窄、价格优惠、渐进式涵盖特定的采购实体或行业，在过渡期内采用更高的门槛价；（5）改善了修改涵养范围的流程，以配合新内容的制订，如一成员方意欲从附录一撤出某采购实体，而各方对该实体所受的政府控制或影响是否已经消除出现分歧，可通过仲裁程序解决；（6）鼓励政府采购制度电子化；（7）将政府采购过程中避免利益冲突和打击腐败行为纳入序言当中，并且作为立法宗旨。2006年的修订2006年12月，世界贸易组织政府采购委会员成员国目前，GPA的成员国共有41个，主要是发达国家和地区，即加拿大、欧盟以及欧盟27国、中国香港、冰岛、以色列、日本、韩国、列支敦士登、荷兰、挪威、新加坡、瑞士、美国、以及最近完成加入程序的中国台北。成员国目前，GPA的成员国共有41个，主要是发达国家和地区，2.我国的加入申请和谈判我国在2001年加入WTO协定时，我国就对WTO诸边协定之一的GPA协定表明了原则立场，并在《中国加入工作组报告》中正式承诺：中国有意成为GPA协定的参加方；并自加入WTO协定之日起成为GPA协定观察员，同时将尽快通过提交附录，开始加入该协定的谈判。[1]我国政府在2002年成为GPA的观察员。2003年我国《政府采购法》开始实施，其中要求政府采购“国货”。我国政府于2007年12月28日向世贸组织提交了加入其政府采购协定的申请以及首次出价清单，从而启动了我国加入GPA谈判的工作。

[1]外经贸部译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002版，第845页。2.我国的加入申请和谈判我国在2001年加入WTO协定时，我3.谈判对我国的影响（1）政府采购的对象（2）政府采购的主体（3）对我国的管理体制3.谈判对我国的影响（1）政府采购的对象二、《政府采购法》与《招标投标法》的关系这两部法都是规范招标投标活动的基本法律。二、《政府采购法》与《招标投标法》的关系这两部法都是规范招标1.《政府采购法》与《招标投标法》的区别目前两法的实然情况：第一，规范的主体不同第二，规范的行为不同第三，强调的法律责任不同1.《政府采购法》与《招标投标法》的区别目前两法的实然情况：第一，规范的主体不同《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。《政府采购法》规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和团体组织使用财政性资金则也应受该法规范。而《招标投标法》规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第一，规范的主体不同《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、第二，规范的行为不同（1）行为的性质不同关于招标的概念，是从民事行为的角度考察的；政府采购则有行使行政权力的方面，关于政府采购合同。（2）行为的范围不同《政府采购法》只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为；而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。第二，规范的行为不同（1）行为的性质不同（3）行为的运行过程不同招标行为的起点是发出招标公告（或者投标邀请书），通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。第三，强调的法律责任不同：行政、民事（3）行为的运行过程不同招标行为的起点是发政府采购应当包括工程《政府采购法》的规定：第2条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购应当包括工程《政府采购法》的规定：工程应当包括在政府采购中：第一，虽然大多数国家并不存在并行的《政府采购法》与《招标投标法》，但我国采取了两法并立的立法模式，并不能导致两法内容的互相排斥，否则，货物和服务的采购在《政府采购法》中进行调整也会存在问题；第二，是否纳入政府采购的范围关键要看资金的来源而不是采购的对象；第三，在实践中，政府采购资金的支出中，工程款所占的比重相当高，如果将工程排除在政府采购范围之外，将使政府采购制度的意义大为降低。工程应当包括在政府采购中：第一，虽然大多数国家并不存在并行的2.我国两法并存理由之否定第一，我国这样的规定在逻辑上存在严重的问题：权利冲突；《招标投标法》第2条与《政府采购法》第4条的冲突。2.我国两法并存理由之否定第一，我国这样的规定在逻辑上存在第二，招标投标能否保证项目质量？第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。第二，招标投标能否保证项目质量？第一条为了规范招标投标活动第三，加入WTO的《GPA》问题目前推动这一趋势的还有我国加入WTO《政府采购协议》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）谈判的压力。《政府采购协议》是WTO的诸边贸易协议（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效实施，仅对签字成员国有约束力，许多发达国家先后签署了协议。第三，加入WTO的《GPA》问题目前推动这一趋势的还有我国加我国两法发展趋势方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分；方案二，将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理，但《招标投标法》的调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标。我国两法发展趋势方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法三、民商事法律在政府采购中的特殊性——以合同撤销权为例1.问题的提出第七十一条采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；

（二）擅自提高采购标准的；

（三）委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；

（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；

（五）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；

（七）拒绝有关部门依法实施监督检查的。

第七十二条采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：

（一）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（二）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；

（三）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；

（四）开标前泄露标底的。

三、民商事法律在政府采购中的特殊性——以合同撤销权为例1.问73条第七十三条有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：

（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；

（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；

（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。73条第七十三条有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可《合同法》的规定由于我国《政府采购法》第43条规定，“政府采购合同适用合同法”，因此，我们首先从《合同法》寻找政府采购合同撤销的依据。我国《合同法》中规定的撤销权概括起来有三种，即效力待定合同撤销权、可撤销权合同撤销权和保全撤销权。《合同法》的规定由于我国《政府采购法》第43条规定，“政府采不能适用效力待定合同的撤销权针对的是限制民事行为人或者无权代理人订立的合同，善意相对人享有撤销的权利。保全撤销权也被称为债权人撤销权，是基于债务人放弃债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以行使的一项权利。《政府采购法》第71、72条列举的违法行为显然不包括上述两种情况，因此，政府采购合同撤销权不能适用待定合同撤销权和保全撤销权。不能适用效力待定合同的撤销权针对的是限制民事行为人或者无权代比较类似于政府采购合同的撤销权比较类似于《合同法》中可撤销合同的撤销权。一般认为《合同法》中可撤销合同的撤销权所撤销的是“意识表示不真实的合同”[1]，但《政府采购法》第73条规定可能被撤销的合同，既包括了当事人意识表示不真实的合同，如在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的[2]；也包括违反法律强制性规定应当无效的合同，如应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的[3]。可见，政府采购合同的撤销权可撤销的合同范围明显比《合同法》中可撤销合同明显宽泛，政府采购合同的撤销权不能直接适用《合同法》中可撤销合同的规定，《政府采购法》也没有对无效合同作出规定。

[1]杨立新：《合同法总则（上）》，法律出版社1999年版，第174页。[2]

按照招标投标的理论，谈判、特别是开标后的谈判，有可能给投标人造成压力，使其报价不能反应投标人的真实意思。[3]

从学理上说，《政府采购法》中的招标采购与建设工程适用《招标投标法》是一样的，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，必须进行招标而未招标订立的合同无效。比较类似于政府采购合同的撤销权比较类似于《合同法》中可撤销合2.界定因此，政府采购合同的撤销权可以作如下界定：由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为，或者由于当事人意识表示不真实，使已经成立的政府采购合同归于无效的权利（力）。2.界定因此，政府采购合同的撤销权可以作如下界定：由于采购人3.政府采购合同撤销权的归属我国《政府采购法》没有规定政府采购合同的撤销权的归属，但按照“政府采购合同适用合同法”的原则，则应当与其他民事合同一样，基于合同当事人一方的请求，由人民法院或者仲裁机构撤销。对于意识表示不真实的政府采购合同，适用《合同法》的规定当然没有问题。但对于由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为而需要撤销的政府采购合同，显然无法适用《合同法》的规定。如：采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通订立的政府采购合同（并且这是政府采购实践中大量发生的），合同当事人不可能向人民法院或者仲裁机构申请撤销合同。显然，政府采购合同在适用《合同法》问题中出现了无法克服的困难。3.政府采购合同撤销权的归属我国《政府采购法》没有规定政府主流民法学家的观点在我国《合同法》起草过程中，就有专家分析政府合同与民事合同的区别，认为“从争议处理和救济的手段看，政府合同主要通过行政隶属关系和行政措施来解决，民事合同主要由司法审判和商事仲裁来解决。”[1]也有学者对行政合同持否定态度，如梁慧星教授认为：“什么是行政契约，中国现实中没有行政契约，哪些是行政契约？”[2]

[1]

孙礼海主编：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第171页。[2]

梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会上的争论》，《法学前沿》，法律出版社1998年版，第55页。主流民法学家的观点在我国《合同法》起草过程中，就有专家分析政《政府采购法》起草过程中在《政府采购法》起草过程中，对于政府采购合同是否应当完全适用《合同法》，争论更为激烈。“有关方面起初对此所持立场比较客观，兼顾两方面的优点。……政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关问题作出规定。……但是，后来这一立场发生重大变化，规定政府采购合同适用合同法，对其他特殊规定也作了改变，这可以理解为政府采购合同被认为完全是民事合同。”[1]

[1]

于安：《我国政府采购法的合同问题》，《法学》2002年第3期。《政府采购法》起草过程中在《政府采购法》起草过程中，对于政府没有结束这一争论并没有随着《政府采购法》的颁布而结束，民事合同论[1]、行政合同论[2]都可以见到不少论述。笔者认为有必要从一个新的视角来重新审视政府采购合同的性质，政府采购合同更符合经济法的价值取向，应该从经济法的角度界定政府采购合同的性质。政府采购合同既不完全属于民事合同也不完全属于行政合同,而是同时具有这两种属性的一类特殊合同,但其具有行政合同属性也是毫无疑问的。[3]

[1]

如：付冷冷：《试析政府采购合同的性质》，《广东行政学院学报》2003年第4期；杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社2002年，第153页；李振华：《论政府采购合同》，《成都行政学院学报》2002第3期。[2]如：王周欢：《政府采购合同的性质及其法律适用》，《中国政府采购》2002年第5期；王亚琴：《质疑政府采购合同适用合同法》，《行政法学研究》，2004年第3期；王丛虎：《我国政府采购问题研究》，中国戏剧出版社2006年版，第88页。[3]

何红锋，汤炀：《从另一个角度分析政府采购合同的性质》，《内蒙古大学学报》2004年第6期。没有结束这一争论并没有随着《政府采购法》的颁布而结束，民事合4.结论分为两种情况：政府采购监督机构当事人4.结论分为两种情况：四、评标委员会制度的完善评标委员会目前存在的问题：（一）权利范围太大（二）权利的内容太大（三）专家自由裁量权太大（四）评标专家容易被误导（五）评标专家总体看责任承担太少四、评标委员会制度的完善评标委员会目前存在的问题：（一）应当严格限制专家的自由裁量权可以采取以下措施严格限制专家的自由裁量权：第一，尽可能将评标标准定量化。如警用手套采购招标，公安部发布过警用手套的标准，采购时对于质量标准应当细化，尽可能采用客观、量化的标准，如性能标准，完全可以采用公安部的标准。这部分内容不需要专家主观评判，在招标文件中直接提出要求，要求供应商投标时提供达到标准要求的检测依据即可，验收时由采购人组织检测。将不能客观定量的因素减少到最低程度。如警用手套，可以将外观是否美观作为质量标准的一部分，这部分内容只能由专家主观评判。这样操作并不增加工作量，因为即使完全由专家根据手套样品作出主观评判的质量得分，采购人在验收时仍然要进行检测。（一）应当严格限制专家的自由裁量权可以采取以下措施严格限制专第二，应当严格遵守和执行招标文件规定的评标标准和方法进行评标。目前的评标中，专家经常会突破招标文件的规定进行评标。我曾经作为评标专家参加了国家机关工作人员出差和会议定点饭店招标的评标，评标时，有专家提出应当对投标供应商的饭店进行现场考察（招标文件并无现场考察的规定），不能按照照片评判饭店好坏，这一提议得到多位专家的赞成，并认为这才是对评标负责。我马上提出异议：先不说现场考察的工作量，如果我们看了几个房间，如果发现质量不好，是否就可以否定饭店质量呢？我们根本没有依据，反之亦然，我们无法因为看了几间房间质量好，就得出饭店好的结论。再好的饭店往往也会有不好的房间。虽然最后没有现场考察，但评标专家弃招标文件规定的评标方法于不顾，给我留下了深刻印象。第二，应当严格遵守和执行招标文件规定的评标标准和方法进行评标（二）应当实施评标专家声明制度

可以考虑建立两项评标专家声明制度：第一项，专家应当声明是否熟悉评标项目专业。这是为了解决评标专家不熟悉评标项目专业的问题，这项声明可以在通知评标专家参加评标时，告知其采购的产品或者服务，要求其声明是否熟悉该专业。有些情况的评标，评标专家不熟悉相关专业知识，但人已经到了评标现场，感觉再说不熟悉，不但自己白来一趟，还害得评标没有办法进行，只能勉为其难。第二项，专家应该在开标后声明是否与投标供应商存在利害关系。在目前的专家库管理中，还无法做到直接在抽取专家时即避免与投标供应商有利害关系的专家参加评标。虽然这么做，评标专家需要回避时，会导致需要重新组织评标委员会，但即使出现这样的情况，也比评标结束后接到质疑或者投诉，再重新组织评标甚至重新招标要好得多。（二）应当实施评标专家声明制度可以考虑建立两项评标专家声明（三）推广电子化评标电子化评标的其他好处在这里不讨论。我想说的是，电子化评标对解决评标委员会评标时容易被误导的问题的作用。从理论上讲，评标专家在评标时都应当根据自己的专业知识作出独立评判，但目前的“合议制”评标无法解决评标的误导问题。而电子化评标能够在物理上对评标专家进行隔离，从而有效解决“合议”时的误导问题。（三）推广电子化评标电子化评标的其他好处在这里不讨论。我想2022/12/21五、“囚徒困境”案例——招标投标的经济学基础局中人A

坦白抵赖坦白局中人B

抵赖-5，-5-8，00，-8-1，-12022/12/19五、“囚徒困境”案例——招标投标的经济学六、《招标投标法实施条例（征求意见稿）》涉及的问题1.关于行政监督招投标工作涉及面广、专业性强、行业跨度大，国务院确定了国家发展改革委总体指导协调，各有关行政监督部门分工协作的行政监督体制。总的看，这一监督体制符合我国现阶段国情，有利于发挥各部门行业管理优势。为了保证工作的连续性，《条例》维持了现行部门职责分工。第5条：国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工，分别负责有关行业和产业招标投标活动的监督执法。六、《招标投标法实施条例（征求意见稿）》涉及的问题1.关于2.关于招投标从业人员职业资格制度随着我国招投标的迅速发展，招投标从业人员数量急剧增加。长期以来，由于缺乏统一的执业标准和行为规范，从业人员队伍职业道德水平和专业素质参差不齐，已成为制约招投标市场健康发展的重要因素之一，亟需建立规范的招投标从业人员执业资格制度，严格招投标从业人员市场准入。《条例》第62条规定，“国家建立招标投标专业人员职业准入制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门负责制定并组织实施。”。为使职业资格制度真正发挥作用，《条例》第10条规定，招标代理机构应当拥有一定数量获得招标投标职业资格证书的专业人员。2.关于招投标从业人员职业资格制度随着我国招投标的迅速发展3.关于投标保证金为了规范投标保证金的提交和退还，在总结实践经验的基础上，《条例》第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”“投标保证金可以是银行保函、转账支票、银行汇票等。投标保证金不得超过投标总价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”“除境外投标人外，采用转账支票、汇款等方式的，投标保证金应当从投标人的基本账户转出；采用银行保函、银行汇票等方式的，应由投标人开立基本账户的银行出具。”3.关于投标保证金为了规范投标保证金的提交和退还，在总结实4.关于资格审查《招标投标法》对资格审查作了原则性规定。为进一步规范资格审查制度，防止以资格审查之名限制、排斥潜在投标人，《条例》作了以下规定：首先，规定资格预审和履约能力审查两个资格审查环节，明确履约能力审查应在确定中标候选人之后、发出中标通知书之前进行（第13条、第53条）；其次，将资格审查方法分为合格制和有限数量制，并规定一般情况下应当采用合格制（第15条）；第三，严格资格预审程序，对发布资格预审公告、编制资格预审文件、组建资格预审委员会及预审结果通知等各环节,作了明确规定（第13条至第16条）；第四，明确招标人义务和资格预审申请人的权利，禁止各种损害资格预审申请人权利的行为。例如，规定“自资格预审文件停止发售之日起至递交资格预审申请文件截止之日止，不得少于5个工作日”（第14条），“资格预审结束后，招标人应当向通过资格预审的申请人发出资格预审通过通知书”，“并同时向未通过资格预审的申请人告知其资格预审结果”（第16条）。4.关于资格审查《招标投标法》对资格审查作了原则性规定。5.关于成本问题有人建议《条例》应当规定成本的具体认定标准。46条中：（九）报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，且投标人不能合理说明或者提供相关证明材料，评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标的

5.关于成本问题有人建议《条例》应当规定成本的具体认定标准。低于成本报价【分析】随着政府采购市场中供应商竞争的激烈，低价格是供应商重要的竞争手段，因为政府采购的首要作用在于提高经济效益，节省财政资金[i]，《政府采购法》第17条也规定：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”但是，正常的交易价格是不能低于成本的。《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”（《反不正当竞争法》所称“商品”包括服务）

[i]

参见何红锋主编：《政府采购法详解》，知识产权出版社2002年出版，第13－14页。低于成本报价【分析】随着政府采购市场中供应商竞争的激烈，低《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”因此，本案中的分歧，并不是招标文件规定了“报价不得低于成本价”而产生的，即使招标文件没有规定“报价不得低于成本价”，这一问题仍然存在。

《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标（1）评判成本是评标委员会的权利而非义务

如上所述，所有低于成本的价格销售商品（包括服务）都是违法的，在政府采购中也是如此。因此，评标委员会有权利评判成本，如果供应商的报价低于成本，评标委员会有权淘汰该供应商。财政部发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第54条第（四）款规定：“评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。”

（1）评判成本是评标委员会的权利而非义务如上所述，所有低于国家发改委等七部委发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条也规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”

国家发改委等七部委发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第2但是，笔者认为：评判成本只是评标委员会的权利，不是评标委员会的义务。我国政府采购制度给予评标委员会评判成本权利的原因在于：

第一，我国目前市场的诚信状况较差，供应商低于成本报价，往往会偷工减料或者无法履行合同，在我国目前合同违约追究制度和企业破产制度不够健全的情况下，采购人可能将承担巨大的风险。

第二，在采购活动中，供应商的投标或者报价行为是要约，但是否接受的权利在采购人手中，即采购人有废标权[i]。这与我们作为消费者到市场上采购商品，经营者报价后，消费者有权不买，其学理是一样的。采购人的这一权利将转化为评标委员会评判成本的权利。

[i]

参见何红锋：《招标投标法研究》，南开大学出版社2004年出版，第147－149页。但是，笔者认为：评判成本只是评标委员会的权利，不是评标委员会因此，评判成本的目的是为了避免影响商品质量和不能诚信履约。

在采购活动中，评判成本不可能成为采购人的义务。因为《反不正当竞争法》的理论认为，消费者一般不了解商家的进货价格[i]，事实上，商品或者服务的成本判断是非常困难的，因此，任何国家的《反不正当竞争法》都不对低于成本交易中的采购人一方进行处罚，只是处罚供应商，我国《反不正当竞争法》也是如此。这意味着采购人在采购中没有评判成本的义务，如果采购人有此义务，则采购人也是这种不正当竞争行为的行为人，也应当承担法律责任。《政府采购法》在低于成本交易的规定上是源出《反不正当竞争法》的，因此，采购人也没有评判成本的义务。因此，评标委员会也没有评判成本的义务。

[i]

参见邵建东：《竞争法教材》，知识产权出版社2005年出版，第151页。因此，评判成本的目的是为了避免影响商品质量和不能诚信履约。

（2）有权对低于成本报价的供应商进行追究的主体

如上所述，如果低于成本报价的合同能够顺利履行，质量、履行期限都能够得到保障，采购人实际是低于成本报价合同的获益人，评判成本是其权利而非义务，因此，一般不会追究供应商低于成本报价的责任。事实上《反不正当竞争法》是不考虑低于成本报价合同不能履行的情况的。但是，低于成本报价既然是一种违法行为，应当由谁对其进行追究呢？笔者认为，应当由以下两个主体对低于成本报价的供应商进行追究：

（2）有权对低于成本报价的供应商进行追究的主体如上所述，如第一，参与竞争的其他供应商。《反不正当竞争法》的理论认为，低于成本报价的“实质是经济实力雄厚的经营者为了霸占市场，滥用竞争优势，故意暂时将某类商品的价格压低到成本以下抛售，以此手段搞垮竞争对手”[i]。因此，这种行为的受害者首先是参与政府采购竞争的其他供应商。其他供应商首先可以通过质疑、投诉等手段，由采购人、采购代理机构、采购监督机构维护自己的合法权益。也可以通过民事诉讼，直接向人民法院起诉低于成本报价的供应商，要求民事赔偿。

[i]

种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2002年出版，第190页。

第一，参与竞争的其他供应商。《反不正当竞争法》的理论认为，低第二，行政监督机构。由于这种不正当竞争行为有社会危害性，行政机关可以追究其行政责任。按照《政府采购法》第77条的规定，供应商“采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的”，政府采购监督机构和工商行政管理可以追究该供应商的行政责任。低于成本报价可以理解为采取不正当手段排挤其他供应商，政府采购监督机构和工商行政管理机关都可以追究该供应商的行政责任。

第二，行政监督机构。由于这种不正当竞争行为有社会危害性，行政但笔者倾向于由工商行政管理都机关追究行政责任，理由有以下两点：第一，低于成本报价不损害采购人的利益，政府采购监督机构应当更关注损害采购人即国家利益的情况；第二，考察成本，政府采购监督机构缺乏有效的手段。如前所述，考察成本是非常困难的事情，工商行政管理都机关根据《反不正当竞争法》第17条的规定，有权行使下列职权：（1）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

但笔者倾向于由工商行政管理都机关追究行政责任，理由有以下两点（3）如何处理

如果供应商的报价有可能低于成本，评标委员会有权考察供应商报价成本。考察的目的是为了确保商品质量和诚信履约；考察的方式主要是要求供应商在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料。商品质量和诚信履约都没有问题，比如供应商可以提供高额担保，则可以不考察成本。在考察中，供应商能够给予合理的解释，可以保留其中标的资格。其他供应商为维护自己的利益，提起民事诉讼，或者质疑、投诉，则与采购人或者采购代理机构无关。

（3）如何处理如果供应商的报价有可能低于成本，评标委员会有低于成本的法律规制《反不正当竞争法》的规定《价格法》的规定由谁认定？不当低价销售的行为人是否可以提起合同无效的诉讼？低于成本的法律规制《反不正当竞争法》的规定6.关于必须招标的范围议删除第四条第2款内容：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”6.关于必须招标的范围议删除第四条第2款内容：“省、自治区、理由1《招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”这一规定表明：法律把必须招标的具体范围和规模标准的制订，授权给了国务院发改委会同国务院有关部门，报国务院批准。获得授权的机构，不宜再把这一权力转授给其他部门。《立法法》第十条规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”理由1《招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规理由2在实践中，由于这样的规定已经体现在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（２０００年４月４日国务院批准２０００年５月１日国家发展计划委员会发布）第十条中，因此，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。如施工项目，发改委要求的必须招标的规模标准是200万，但各地普遍都规定50万。现在，法律规定、学界和司法实践都认为只有违反法律、行政法规的约定才是无效的。这样，带来了一个问题，如，100万的施工项目，如果当地规定必须招标，但国家的规定不属于必须招标，双方约定不招标，这种约定是否无效？按照法律规定和学理，都不应当无效，因为这只违反了地方的规定。如果不认定无效，这样的地方规定就没有意义了。理由2在实践中，由于这样的规定已经体现在《工程建设项目招标范招标投标理论和实践的最新发展

何红锋南开大学教授森宇律师事务所律师招标投标理论和实践的最新发展何红锋一、关于我国目前加入ＷＴＯ《政府采购协议》的谈判情况以及对我国招标投标制度的影响一、关于我国目前加入ＷＴＯ《政府采购协议》的谈判情况以及对我1.GPA概况1994年《政府采购协议》（AgreementonGovernmentProcurement－GPA，以下简称GPA）于1994年4月15日在马拉喀什签署。与此同时，马拉喀什协议建立了世界贸易组织。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA属于《建立WTO协议》附件四中诸边协议之一，其特征是并非所有的世界贸易组织成员都要受其约束。1.GPA概况1994年《政府采购协议》（Agreement2006年的修订2006年12月，世界贸易组织政府采购委会员通过了对GPA进行的修订，ＷＴＯ官方公布的最新版本是２００７年版的ＧＰＡ。修改主要包括以下内容：（1）通过澄清义务和去除模糊，使得GPA的文字更为透明和易读；（2）重排条款次序，使其更加吻合采购程序的实际操作顺序；（3）修改规定以适应在政府采购实践中出现的新情况，例如缩短了采购商品和服务的招标期限，由原先的40天缩短为13天；（4）扩大并澄清了发展中国家适用的过渡措施，主要包括抵偿范围收窄、价格优惠、渐进式涵盖特定的采购实体或行业，在过渡期内采用更高的门槛价；（5）改善了修改涵养范围的流程，以配合新内容的制订，如一成员方意欲从附录一撤出某采购实体，而各方对该实体所受的政府控制或影响是否已经消除出现分歧，可通过仲裁程序解决；（6）鼓励政府采购制度电子化；（7）将政府采购过程中避免利益冲突和打击腐败行为纳入序言当中，并且作为立法宗旨。2006年的修订2006年12月，世界贸易组织政府采购委会员成员国目前，GPA的成员国共有41个，主要是发达国家和地区，即加拿大、欧盟以及欧盟27国、中国香港、冰岛、以色列、日本、韩国、列支敦士登、荷兰、挪威、新加坡、瑞士、美国、以及最近完成加入程序的中国台北。成员国目前，GPA的成员国共有41个，主要是发达国家和地区，2.我国的加入申请和谈判我国在2001年加入WTO协定时，我国就对WTO诸边协定之一的GPA协定表明了原则立场，并在《中国加入工作组报告》中正式承诺：中国有意成为GPA协定的参加方；并自加入WTO协定之日起成为GPA协定观察员，同时将尽快通过提交附录，开始加入该协定的谈判。[1]我国政府在2002年成为GPA的观察员。2003年我国《政府采购法》开始实施，其中要求政府采购“国货”。我国政府于2007年12月28日向世贸组织提交了加入其政府采购协定的申请以及首次出价清单，从而启动了我国加入GPA谈判的工作。

[1]外经贸部译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002版，第845页。2.我国的加入申请和谈判我国在2001年加入WTO协定时，我3.谈判对我国的影响（1）政府采购的对象（2）政府采购的主体（3）对我国的管理体制3.谈判对我国的影响（1）政府采购的对象二、《政府采购法》与《招标投标法》的关系这两部法都是规范招标投标活动的基本法律。二、《政府采购法》与《招标投标法》的关系这两部法都是规范招标1.《政府采购法》与《招标投标法》的区别目前两法的实然情况：第一，规范的主体不同第二，规范的行为不同第三，强调的法律责任不同1.《政府采购法》与《招标投标法》的区别目前两法的实然情况：第一，规范的主体不同《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。《政府采购法》规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和团体组织使用财政性资金则也应受该法规范。而《招标投标法》规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第一，规范的主体不同《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、第二，规范的行为不同（1）行为的性质不同关于招标的概念，是从民事行为的角度考察的；政府采购则有行使行政权力的方面，关于政府采购合同。（2）行为的范围不同《政府采购法》只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为；而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。第二，规范的行为不同（1）行为的性质不同（3）行为的运行过程不同招标行为的起点是发出招标公告（或者投标邀请书），通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。第三，强调的法律责任不同：行政、民事（3）行为的运行过程不同招标行为的起点是发政府采购应当包括工程《政府采购法》的规定：第2条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购应当包括工程《政府采购法》的规定：工程应当包括在政府采购中：第一，虽然大多数国家并不存在并行的《政府采购法》与《招标投标法》，但我国采取了两法并立的立法模式，并不能导致两法内容的互相排斥，否则，货物和服务的采购在《政府采购法》中进行调整也会存在问题；第二，是否纳入政府采购的范围关键要看资金的来源而不是采购的对象；第三，在实践中，政府采购资金的支出中，工程款所占的比重相当高，如果将工程排除在政府采购范围之外，将使政府采购制度的意义大为降低。工程应当包括在政府采购中：第一，虽然大多数国家并不存在并行的2.我国两法并存理由之否定第一，我国这样的规定在逻辑上存在严重的问题：权利冲突；《招标投标法》第2条与《政府采购法》第4条的冲突。2.我国两法并存理由之否定第一，我国这样的规定在逻辑上存在第二，招标投标能否保证项目质量？第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。第二，招标投标能否保证项目质量？第一条为了规范招标投标活动第三，加入WTO的《GPA》问题目前推动这一趋势的还有我国加入WTO《政府采购协议》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）谈判的压力。《政府采购协议》是WTO的诸边贸易协议（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效实施，仅对签字成员国有约束力，许多发达国家先后签署了协议。第三，加入WTO的《GPA》问题目前推动这一趋势的还有我国加我国两法发展趋势方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分；方案二，将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理，但《招标投标法》的调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标。我国两法发展趋势方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法三、民商事法律在政府采购中的特殊性——以合同撤销权为例1.问题的提出第七十一条采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；

（二）擅自提高采购标准的；

（三）委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；

（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；

（五）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；

（七）拒绝有关部门依法实施监督检查的。

第七十二条采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：

（一）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（二）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；

（三）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；

（四）开标前泄露标底的。

三、民商事法律在政府采购中的特殊性——以合同撤销权为例1.问73条第七十三条有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：

（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；

（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；

（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。73条第七十三条有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可《合同法》的规定由于我国《政府采购法》第43条规定，“政府采购合同适用合同法”，因此，我们首先从《合同法》寻找政府采购合同撤销的依据。我国《合同法》中规定的撤销权概括起来有三种，即效力待定合同撤销权、可撤销权合同撤销权和保全撤销权。《合同法》的规定由于我国《政府采购法》第43条规定，“政府采不能适用效力待定合同的撤销权针对的是限制民事行为人或者无权代理人订立的合同，善意相对人享有撤销的权利。保全撤销权也被称为债权人撤销权，是基于债务人放弃债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以行使的一项权利。《政府采购法》第71、72条列举的违法行为显然不包括上述两种情况，因此，政府采购合同撤销权不能适用待定合同撤销权和保全撤销权。不能适用效力待定合同的撤销权针对的是限制民事行为人或者无权代比较类似于政府采购合同的撤销权比较类似于《合同法》中可撤销合同的撤销权。一般认为《合同法》中可撤销合同的撤销权所撤销的是“意识表示不真实的合同”[1]，但《政府采购法》第73条规定可能被撤销的合同，既包括了当事人意识表示不真实的合同，如在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的[2]；也包括违反法律强制性规定应当无效的合同，如应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的[3]。可见，政府采购合同的撤销权可撤销的合同范围明显比《合同法》中可撤销合同明显宽泛，政府采购合同的撤销权不能直接适用《合同法》中可撤销合同的规定，《政府采购法》也没有对无效合同作出规定。

[1]杨立新：《合同法总则（上）》，法律出版社1999年版，第174页。[2]

按照招标投标的理论，谈判、特别是开标后的谈判，有可能给投标人造成压力，使其报价不能反应投标人的真实意思。[3]

从学理上说，《政府采购法》中的招标采购与建设工程适用《招标投标法》是一样的，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，必须进行招标而未招标订立的合同无效。比较类似于政府采购合同的撤销权比较类似于《合同法》中可撤销合2.界定因此，政府采购合同的撤销权可以作如下界定：由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为，或者由于当事人意识表示不真实，使已经成立的政府采购合同归于无效的权利（力）。2.界定因此，政府采购合同的撤销权可以作如下界定：由于采购人3.政府采购合同撤销权的归属我国《政府采购法》没有规定政府采购合同的撤销权的归属，但按照“政府采购合同适用合同法”的原则，则应当与其他民事合同一样，基于合同当事人一方的请求，由人民法院或者仲裁机构撤销。对于意识表示不真实的政府采购合同，适用《合同法》的规定当然没有问题。但对于由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为而需要撤销的政府采购合同，显然无法适用《合同法》的规定。如：采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通订立的政府采购合同（并且这是政府采购实践中大量发生的），合同当事人不可能向人民法院或者仲裁机构申请撤销合同。显然，政府采购合同在适用《合同法》问题中出现了无法克服的困难。3.政府采购合同撤销权的归属我国《政府采购法》没有规定政府主流民法学家的观点在我国《合同法》起草过程中，就有专家分析政府合同与民事合同的区别，认为“从争议处理和救济的手段看，政府合同主要通过行政隶属关系和行政措施来解决，民事合同主要由司法审判和商事仲裁来解决。”[1]也有学者对行政合同持否定态度，如梁慧星教授认为：“什么是行政契约，中国现实中没有行政契约，哪些是行政契约？”[2]

[1]

孙礼海主编：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第171页。[2]

梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会上的争论》，《法学前沿》，法律出版社1998年版，第55页。主流民法学家的观点在我国《合同法》起草过程中，就有专家分析政《政府采购法》起草过程中在《政府采购法》起草过程中，对于政府采购合同是否应当完全适用《合同法》，争论更为激烈。“有关方面起初对此所持立场比较客观，兼顾两方面的优点。……政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关问题作出规定。……但是，后来这一立场发生重大变化，规定政府采购合同适用合同法，对其他特殊规定也作了改变，这可以理解为政府采购合同被认为完全是民事合同。”[1]

[1]

于安：《我国政府采购法的合同问题》，《法学》2002年第3期。《政府采购法》起草过程中在《政府采购法》起草过程中，对于政府没有结束这一争论并没有随着《政府采购法》的颁布而结束，民事合同论[1]、行政合同论[2]都可以见到不少论述。笔者认为有必要从一个新的视角来重新审视政府采购合同的性质，政府采购合同更符合经济法的价值取向，应该从经济法的角度界定政府采购合同的性质。政府采购合同既不完全属于民事合同也不完全属于行政合同,而是同时具有这两种属性的一类特殊合同,但其具有行政合同属性也是毫无疑问的。[3]

[1]

如：付冷冷：《试析政府采购合同的性质》，《广东行政学院学报》2003年第4期；杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社2002年，第153页；李振华：《论政府采购合同》，《成都行政学院学报》2002第3期。[2]如：王周欢：《政府采购合同的性质及其法律适用》，《中国政府采购》2002年第5期；王亚琴：《质疑政府采购合同适用合同法》，《行政法学研究》，2004年第3期；王丛虎：《我国政府采购问题研究》，中国戏剧出版社2006年版，第88页。[3]

何红锋，汤炀：《从另一个角度分析政府采购合同的性质》，《内蒙古大学学报》2004年第6期。没有结束这一争论并没有随着《政府采购法》的颁布而结束，民事合4.结论分为两种情况：政府采购监督机构当事人4.结论分为两种情况：四、评标委员会制度的完善评标委员会目前存在的问题：（一）权利范围太大（二）权利的内容太大（三）专家自由裁量权太大（四）评标专家容易被误导（五）评标专家总体看责任承担太少四、评标委员会制度的完善评标委员会目前存在的问题：（一）应当严格限制专家的自由裁量权可以采取以下措施严格限制专家的自由裁量权：第一，尽可能将评标标准定量化。如警用手套采购招标，公安部发布过警用手套的标准，采购时对于质量标准应当细化，尽可能采用客观、量化的标准，如性能标准，完全可以采用公安部的标准。这部分内容不需要专家主观评判，在招标文件中直接提出要求，要求供应商投标时提供达到标准要求的检测依据即可，验收时由采购人组织检测。将不能客观定量的因素减少到最低程度。如警用手套，可以将外观是否美观作为质量标准的一部分，这部分内容只能由专家主观评判。这样操作并不增加工作量，因为即使完全由专家根据手套样品作出主观评判的质量得分，采购人在验收时仍然要进行检测。（一）应当严格限制专家的自由裁量权可以采取以下措施严格限制专第二，应当严格遵守和执行招标文件规定的评标标准和方法进行评标。目前的评标中，专家经常会突破招标文件的规定进行评标。我曾经作为评标专家参加了国家机关工作人员出差和会议定点饭店招标的评标，评标时，有专家提出应当对投标供应商的饭店进行现场考察（招标文件并无现场考察的规定），不能按照照片评判饭店好坏，这一提议得到多位专家的赞成，并认为这才是对评标负责。我马上提出异议：先不说现场考察的工作量，如果我们看了几个房间，如果发现质量不好，是否就可以否定饭店质量呢？我们根本没有依据，反之亦然，我们无法因为看了几间房间质量好，就得出饭店好的结论。再好的饭店往往也会有不好的房间。虽然最后没有现场考察，但评标专家弃招标文件规定的评标方法于不顾，给我留下了深刻印象。第二，应当严格遵守和执行招标文件规定的评标标准和方法进行评标（二）应当实施评标专家声明制度

可以考虑建立两项评标专家声明制度：第一项，专家应当声明是否熟悉评标项目专业。这是为了解决评标专家不熟悉评标项目专业的问题，这项声明可以在通知评标专家参加评标时，告知其采购的产品或者服务，要求其声明是否熟悉该专业。有些情况的评标，评标专家不熟悉相关专业知识，但人已经到了评标现场，感觉再说不熟悉，不但自己白来一趟，还害得评标没有办法进行，只能勉为其难。第二项，专家应该在开标后声明是否与投标供应商存在利害关系。在目前的专家库管理中，还无法做到直接在抽取专家时即避免与投标供应商有利害关系的专家参加评标。虽然这么做，评标专家需要回避时，会导致需要重新组织评标委员会，但即使出现这样的情况，也比评标结束后接到质疑或者投诉，再重新组织评标甚至重新招标要好得多。（二）应当实施评标专家声明制度可以考虑建立两项评标专家声明（三）推广电子化评标电子化评标的其他好处在这里不讨论。我想说的是，电子化评标对解决评标委员会评标时容易被误导的问题的作用。从理论上讲，评标专家在评标时都应当根据自己的专业知识作出独立评判，但目前的“合议制”评标无法解决评标的误导问题。而电子化评标能够在物理上对评标专家进行隔离，从而有效解决“合议”时的误导问题。（三）推广电子化评标电子化评标的其他好处在这里不讨论。我想2022/12/21五、“囚徒困境”案例——招标投标的经济学基础局中人A

坦白抵赖坦白局中人B

抵赖-5，-5-8，00，-8-1，-12022/12/19五、“囚徒困境”案例——招标投标的经济学六、《招标投标法实施条例（征求意见稿）》涉及的问题1.关于行政监督招投标工作涉及面广、专业性强、行业跨度大，国务院确定了国家发展改革委总体指导协调，各有关行政监督部门分工协作的行政监督体制。总的看，这一监督体制符合我国现阶段国情，有利于发挥各部门行业管理优势。为了保证工作的连续性，《条例》维持了现行部门职责分工。第5条：国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工，分别负责有关行业和产业招标投标活动的监督执法。六、《招标投标法实施条例（征求意见稿）》涉及的问题1.关于2.关于招投标从业人员职业资格制度随着我国招投标的迅速发展，招投标从业人员数量急剧增加。长期以来，由于缺乏统一的执业标准和行为规范，从业人员队伍职业道德水平和专业素质参差不齐，已成为制约招投标市场健康发展的重要因素之一，亟需建立规范的招投标从业人员执业资格制度，严格招投标从业人员市场准入。《条例》第62条规定，“国家建立招标投标专业人员职业准入制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门负责制定并组织实施。”。为使职业资格制度真正发挥作用，《条例》第10条规定，招标代理机构应当拥有一定数量获得招标投标职业资格证书的专业人员。2.关于招投标从业人员职业资格制度随着我国招投标的迅速发展3.关于投标保证金为了规范投标保证金的提交和退还，在总结实践经验的基础上，《条例》第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”“投标保证金可以是银行保函、转账支票、银行汇票等。投标保证金不得超过投标总价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”“除境外投标人外，采用转账支票、汇款等方式的，投标保证金应当从投标人的基本账户转出；采用银行保函、银行汇票等方式的，应由投标人开立基本账户的银行出具。”3.关于投标保证金为了规范投标保证金的提交和退还，在总结实4.关于资格审查《招标投标法》对资格审查作了原则性规定。为进一步规范资格审查制度，防止以资格审查之名限制、排斥潜在投标人，《条例》作了以下规定：首先，规定资格预审和履约能力审查两个资格审查环节，明确履约能力审查应在确定中标候选人之后、发出中标通知书之前进行（第13条、第53条）；其次，将资格审查方法分为合格制和有限数量制，并规定一般情况下应当采用合格制（第15条）；第三，严格资格预审程序，对发布资格预审公告、编制资格预审文件、组建资格预审委员会及预审结果通知等各环节,作了明确规定（第13条至第16条）；第四，明确招标人义务和资格预审申请人的权利，禁止各种损害资格预审申请人权利的行为。例如，规定“自资格预审文件停止发售之日起至递交资格预审申请文件截止之日止，不得少于5个工作日”（第14条），“资格预审结束后，招标人应当向通过资格预审的申请人发出资格预审通过通知书”，“并同时向未通过资格预审的申请人告知其资格预审结果”（第16条）。4.关于资格审查《招标投标法》对资格审查作了原则性规定。5.关于成本问题有人建议《条例》应当规定成本的具体认定标准。46条中：（九）报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，且投标人不能合理说明或者提供相关证明材料，评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标的

5.关于成本问题有人建议《条例》应当规定成本的具体认定标准。低于成本报价【分析】随着政府采购市场中供应商竞争的激烈，低价格是供应商重要的竞争手段，因为政府采购的首要作用在于提高经济效益，节省财政资金[i]，《政府采购法》第17条也规定：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”但是，正常的交易价格是不能低于成本的。《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”（《反不正当竞争法》所称“商品”包括服务）

[i]

参见何红锋主编：《政府采购法详解》，知识产权出版社2002年出版，第13－14页。低于成本报价【分析】随着政府采购市场中供应商竞争的激烈，低《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”因此，本案中的分歧，并不是招标文件规定了“报价不得低于成本价”而产生的，即使招标文件没有规定“报价不得低于成本价”，这一问题仍然存在。

《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标（1）评判成本是评标委员会的权利而非义务

如上所述，所有低于成本的价格销售商品（包括服务）都是违法的，在政府采购中也是如此。因此，评标委员会有权利评判成本，如果供应商的报价低于成本，评标委员会有权淘汰该供应商。财政部发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第54条第（四）款规定：“评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。”

（1）评判成本是评标委员会的权利而非义务如上所述，所有低于国家发改委等七部委发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条也规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”

国家发改委等七部委发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第2但是，笔者认为：评判成本只是评标委员会的权利，不是评标委员会的义务。我国政府采购制度给予评标委员会评判成本权利的原因在于：

第一，我国目前市场的诚信状况较差，供应商低于成本报价，往往会偷工减料或者无法履行合同，在我国目前合同违约追究制度