房地产业务基本技能与律师实务

房地产业务基本技能与律师实务HunanJinzhouLawFirm第一节房地产法律服务市场前景及专业要求一、房地产法律服务市场前景二、房地产专业律师的标准湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm房地产业务基本技能与律师实务第二节商品房买卖中的法律问题

第二节商品房买卖中的法律问题

一、商品房买卖认购书的性质、效力及法律责任1、商品房的认购、订购、预订等协议，其性质为商品房买卖预约合同。预约合同是指当事人双方为将来订立确定性合同而达成的合意。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

2、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。认购等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。3、开发项目取得政府部门的立项核准和建设用地规划许可证后所订立的商品房认购等协议，具有法律效力。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

二、车库、车位的权属确定1、车库、车位与土地权属的关系

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

2、车位使用权转让合同的性质和效力湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

3、地下人防车位的权属和转让的效力

界定产权最基本的原则是谁投资谁拥有产权。物权法规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

上海市、重庆市的民防工程方面的条例，规定投资者可取得民防工程的所有权。长沙市房产局《关于房屋权属登记若干问题的规定》规定：经规划审批的地下人防车位，待初始登记确权后，由开发企业与本小区的业主通过约定可以销售。

4、没有规划和报建的车位、车库的权属湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

三、关于验收标准及交房条件

1、对“商品房经验收合格”的理解第一、竣工验收其依据为2000年4月建设部颁发的《建筑工程竣工验收备案管理暂行办法》。验收的主体为：建设、勘察、设计、施工、工程监理单位。湖南金州律师事务所2014年7月HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

第二、竣工验收和消防验收

2009年5月1日实施的《消防法》和《建设工程消防监督管理规定》规定：大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当向消防机构申请消防验收。其他建设工程，建设单位在验收后应当报消防机构备案。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第二节商品房买卖中的法律问题

大型的人员密集场所和其他特殊建设工程是指面积较大的体育场馆等人员密集场所和单体建筑面积大于4万平方米或者建筑高度超过50米的其他公共建筑。

第三、验收备案

2、商品房交付与交房条件湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第三节建设工程施工中的法律问题

第三节建设工程施工中的法律问题一、建设工程质量不合格的法律后果

司法解释第三条和十六条规定：建设工程竣工验收不合格，经修复仍不合格的，对承包人支付工程价款的请求不予支持。对上述条款的理解：1、如果工程不合格导致工程没有利用价值，则发包人不仅无须付款，承包人还要赔偿损失；湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第三节建设工程施工中的法律问题

2、如果工程仍有利用价值，即使承包人修复后仍不合格的，对不合格的部分拆除后重建，对合格的部分，应给予适当补偿。

3、承包人修复后仍不合格，如果经鉴定，施工技术上可以修复，则可委托第三方修复。4、发包人对建设工程不合格有过错的，应承担相应的民事责任。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm

二、实际施工人的越级起诉

1、实际施工人的确定

实际施工人主要指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议中实际施工的人。工程转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。第三节建设工程施工中的法律问题湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm

建设工程分包分为劳务分包和专业工程分包。专业工程违法分包的情形：1）将全部工程肢解后以分包的名义转包给他人；2）未经建设单位同意的分包；3）将建筑工程主体结构分包；4）分包单位不具有相应资质；5）分包单位将其承包的工程再分包。劳务分包无需征得建设单位同意。借名协议的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包。

第三节建设工程施工中的法律问题湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm

2、实际施工人的工程结算3，实际施工人在工程转包、违法分包情形下可以越级起诉发包人

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4、发包人在承包人违法分包情形下的权利主张第三节建设工程施工中的法律问题湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm

三、物价波动与情势变更原则和诚实信用原则的运用1、司法解释对情势变更设定的条件

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。

2、情势变更和诚实信用原则的运用第三节建设工程施工中的法律问题湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第三节建设工程施工中的法律问题

四、工程结算条款的风险防范

1、结算的方法主要有三种：第一、按定额或按实结算。第二、大包干，又分为固定价包干和按建筑面积包干。第三、清单报价。工程量清单报价是指招标人向投标人提供招标工程项目具体的工程量清单，投标人根据工程量清单和招标文件的要求及企业的自身情况组织报价。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第三节建设工程施工中的法律问题2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中关于认可竣工结算文件规定的适用。五、黑白合同的处理方式和原则当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第三节建设工程施工中的法律问题六、建设工程垫资和企业之间融资行为是否有效及相应的法律后果司法解释规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第四节土地转让中的风险防范第四节土地转让中的风险防范一、划拨地的转让和投资1、划拨地的性质划拨地是指土地使用者通过各种途径依法无偿取得的土地使用权，此无偿是指没有向国家交纳出让金，不包括获得划拨地支付的成本。2、划拨地转让的法律效力司法解释规定：1）土地使用权人未经批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，合同无效。但起诉前被批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第四节土地转让中的风险防范

2）土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前被批准转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。3）未经批准，以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产的，合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第四节土地转让中的风险防范二、以股权转让代替土地转让的方式的利弊分析1、土地转让中的税务风险营业税的纳税义务人为提供劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人，税率一般为5％。契税的纳税人为转移土地、房屋权属的承受单位和个人，契税税率为３-５％。土地增值税的纳税义务人为转让土地使用权、建筑物并取得收入的单位和个人。税率为累进税率30％至60％。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第四节土地转让中的风险防范2、以股权转让代替土地转让的法律风险及处理技巧目前操作比较多的方式为：由被收购人享有除土地外的其他资产权属并享有债权、承担债务的方式。这种方案要注意五个问题：第一、应明确债务的处理期限。第二、应明确债权债务承担转移的时间。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第四节土地转让中的风险防范第三、要确认土地现状的价格构成因素。土地取得的价款包括标定地价、出让金、土地价外增值、契税、基础设施配套费。土地开发的税费包括：报建费、建安营业税、不动产销售营业税、土地增值税。第四，对土地增值税应作特别考虑。第五、要注意交地的标准。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第五节物业管理中的法律问题第五节物业管理中的法律问题一、附属用房的权属1、专有部分和共有部分的划分业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。共有部分的范围：外墙、屋顶、通道、楼梯、大堂、设备层及其他不属于其他权利人所有和市政公用部分的场所和设施。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第五节物业管理中的法律问题2、开发商享有附属用房所有权的条件第一、附属用房是否为小区或整栋房屋附属设施第二、附属用房的面积没有分摊第三、具备司法解释规定的条件：1）具有构造上的独立性，能够明确区分；2）具有利用上的独立性，可以排他使用；3）能够登记成为特定业主所有权的客体。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第五节物业管理中的法律问题二、建筑物外墙和屋顶的合理使用业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第五节物业管理中的法律问题三、业主委员会的诉讼主体资格1、业主委员会的职责《物业管理条例》第十五条规定：业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；2）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第五节物业管理中的法律问题3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；4）监督管理规约的实施；5）业主大会赋予的其他职责。《物业管理条例》第十九条规定：业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。湖南金州律师事务所HunanJinzhouLawFirm第五节物业管理中的法律问题2、业主委员会诉讼主体的确定一是根据物权法第七十八条的规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民