对法律服务纠纷中存在问题的探讨

1、对法律服务纠纷中存在问题的探讨一、目前律师事务所在提供法律服务方面存在的问题改革开放以来， 我国法制建设的不断完善， 越来越多的公民需要而且也愿意通过法律 来维护自己的权益，我国的法律服务事业也就随之蓬勃发展，取得了有目共睹的成绩。法 律服务行业已经得到了社会的认可，为我国的法制建设做出了巨大的贡献。然而，法律服 务行业迅速发展的同时，因之而引发的纠纷也为数不少，其中有些问题还相当突出。纵观 一些法律服务纠纷案件，其中存在以下几个主要问题：（一）诉讼代理费收取标准目前，在法律服务领域，代理费都是由双方自愿在代理合同中约定。由于法律服务本 身属于一种无形的智力付出，很难具体量化。这就容易出现两个

2、问题，一是双方自愿约定 的代理费是否体现公平，是否与律师在办理案件中的实际付出等价?二是在双方对代理费的约定不明或者没有约定的情况下，应当参照何种标准来确定 ?在一起案件中， 律师事务所与当事人签订了委托代理协议， 指派律师代理一起二审案 件，收取 5000 元。之后，当事人认为律师仅参加了一次庭审且没有尽到代理职责、律师 事务所收费显然不合理，起诉要求退回 2000 元。法院认为，双方签订的委托代理协议有 效，律师事务所已经指派律师出庭并履行的相关义务，当事人所述律师未尽代理职责、律 师事务所收费不合理没有依据，判决驳回了原告的要求。在另一起案件中， 律师事务所提供的双方签订的委托协议原件写

3、明代理费为 18 万元， 但当事人所提供双方委托协议复印件写明代理费为 1 千元。经鉴定律师事务所提供的原件 中的代理费“ 18 万”字迹被修改过。律师事务所认为虽有修改，但双方已经在协议最后盖章确认，应为有效，起诉要求支付代理费 18 万元以及违约金。法院认为，当事人提供 的合同复印件上约定的“ 1000”元显然不足为证 ; 诉讼委托代理虽然是平等主体之间的交 易行为，但双方对代理合同的认知水平、 专业熟悉程度实际是不同的 ; 在签订代理合同时， 如何对自己有利， 作为受托人的律师事务所是轻而易举的， 而委托人之所以签订合同在很 大程度上是出于对律师事务所的信任，很难做到最大程度的保护自身利

4、益 ; 作为律师事务 所应当很清楚， 对修改合同条款内容的确认， 应当体现为双方在修改出加盖公章或另签补 充协议，但却没有这样做，而是利用对方为能保留合同原件这一疏忽，强调要求对方提供 原件，否则就是举证不能，这一做法明显有悖于诚信原则 ; 因此，律师事务所提供的代理 合同中代理费条款已被修改，双方又未能在协商一致，依据合同法第61 条的规定，应按照多数律师事务所的惯例，酌情确定代理费数额最终，判决支付代理费二万八千元。（二）风险代理律师的代理费通常都是在开庭前收取， 但随着市场经济的推进， 法律服务业的竞争也 日益激烈，出现了“风险代理”， 即约定代理费在执行完毕后从实际所得款中按比例扣除，

5、 之前当事人不必交纳代理费， 而这种情况下代理费所占的比例也是非常高的， 通常都达到 15%-30%，甚至有时达到 50%。这种风险代理是一种新生事物，出现问题也就在所难免。在一起案件中， 当事人为母子二人 （ 孩子为未成年人 ） ，双方约定律师事务所指派律师 代理诉讼，代理费为最后判决数额的 30%并在赔偿款项支付时当即支付。律师事务所指派 律师参加了诉讼，最后判决赔偿为 49万余元并已执行，律师事务所在扣留 12 万余元后， 将剩余款汇给当事人。之后，当事人认为风险代理协议是在欺诈、胁迫之下所签，律师事 务所不应擅自扣留案款，起诉要求律师事务所退还 10 万元。法院认为，在代理协议中没有谈

6、到未成年人的诉讼代理问题，而由于该风险收费比例为30%，显然有损未成年人的合法权益，最终判决律师事务所退还 10 万元。（三）指派非律师进行诉讼代理律师事务所接受当事人的委托， 应当指派律师进行诉讼代理。 但有的时候律师事务所 由于案件小、费用少，或者自己人手不够等原因，就指派非律师人员进行诉讼代理。这就 出现了如下问题，指派非律师人员进行代理能否收取费用 ?如果能，应按何种标准收费 ? 当事人能否因此要求律师事务所赔偿损失 ?在一起案件中，当事人委托律师事务所代理诉讼，代理费为4000 元，但律师事务所指派一名非律师人员以公民个人身份进行代理诉讼， 诉讼完结后， 当事人认为律师事务所 指派非

7、律师进行代理，给其造成了损失，双方经过协商，律师事务所退还了4000 元代理费，但当事人仍起诉要求律师事务所赔偿损失 8 万余元。法院认为，律师事务所已在受委 托的范围内实际履行了委托责任，当事人提供的证据不能证明代理行为给其造成了损失， 判决驳回了当事人的请求。（四）委托事项争议委托的事项应当是在代理协议中写明， 这通常不会引起纠纷， 但由于目前相当多的人 缺乏一些基本的法律知识， 对法律概念的理解也不够， 这样导致许多人并不真正理解一些 法律专业术语的真正含义， 如分不清“上诉”还是“申诉”， “民事诉讼”还是“行政诉 讼”，“婚姻无效”还是“离婚”这就会出现一个问题，即有可能代理协议约定

8、的委 托事项并不是当事人真正所要求的， 那么随之而来的问题就是， 如何认定委托事项的内容 ?在一起案件中， 当事人和律师事务所约定： 由当事人委托律师事务所完成离婚纠纷第 一审诉讼事宜 ; 并由律师事务所向原婚姻登记机关提出纠正违法行为的法律建议书。律师 事务所指派律师代理了离婚案， 该案结果为调解离婚。 但当事人认为自己是委托律师事务 所代理撤销结婚登记事宜， 律师事务所没有按委托要求提起行政诉讼， 反而使离婚案被错 误的审理下去，导致了自己由未婚变为离异，不得不另请律师进行行政诉讼，要求律师事 务所赔偿代理费、经济损失、精神损失共计三万余元。法院认为，双方签订委托协议后， 律师事务所已经按

9、协议要求办理了委托事项， 不存在过错行为， 判决驳回了当事人的诉讼 请求。（五）丢失证据由于代理人通常要比当事人更多地参与诉讼， 因此在很多时候当事人都是将证据材料 交给代理人，以方便诉讼。由于诉讼是一项时间较长、也比较复杂的事情，通常证据材料 要经过当事人、代理人、法院、审计鉴定部门等几个环节，交接次数很多 ; 而且有时一个 代理人可能同时要代理几个案件，或要向不同部门提交证据 ; 另外随着市场经济的发展， 人员流动性的增强，许多代理人在诉讼中可能就调换了单位，而很多当事人，特别是企事 业单位， 自身的变更也很多、 很频繁，这样如果稍不注意， 就很容易导致证据材料的丢失。 这样就产生问题，如

10、果代理人丢失证据，应否负赔偿责任 ?其责任范围如何确定 ?在一起案件中，律师事务所指派某律师为当事人进行代理，在诉讼中，因审计需要， 当事人将全部单据原件交给该律师，该律师将这些单据原件交审计事务所审计后又取回。 之后该律师离开了律师事务所， 并称单据原件已经全部交给律师事务所， 但律师事务所否 认收到。当事人起诉要求该律师和律师事务所返还单据。法院认为，律师事务所有义务保 管好当事人提供的证据材料， 以维护当事人的合法权益， 故当事人主张返还证据材料原件， 理由正当 ;该律师作为当事人的诉讼代理人参加诉讼是职务行为，应由律师事务所承担责 任。判决律师事务所返还证据材料。二、对问题的分析以及法

11、律适用处理民事案件， 最重要的就是寻找当事人请求权的基础， 即判断当事人的请求权是否 符合法律规定的构成要件，从而确定其主张能否成立。法律服务应属于一种委托合同， 因此确定当事人之间的权利义务可以依据合同法的相 关规定，如果一方不履行或履行不符合约定，依据合同法第 107 条，应当承担违约责任。 此外，在提供法律服务过程中，如果因一方的过失导致另一方的人身、财产受到损失，符 合民法通则第 106条第 2 款规定，则应承担侵权责任， 这时发生违约责任与侵权责任的竞 合，受损失者可以选择其一主张。此外，对于律师和律师事务所提供的法律服务，还应当 适用律师法的相关规定。（ 一 ） 代理费的收取标准法

12、律服务既然属于委托合同， 那么对于代理费的数额原则上就应当以当事人的约定为 准。考虑到有许多当事人并不真正了解各种法律服务的实际工作量， 所以如果约定的代理 费与所提供的法律服务明显不对等时，依据合同法第 54 条应当允许当事人请求撤销或变 更合同。 对约定的代理费与所提供的法律服务是否显示公平的判断， 应当依据当地的司法 行政机关或律师协会确定的收费标准， 但要注意，只要约定的代理费不“明显”高于标准， 就仍应当按约定， 因为法律服务的工作量就个案是有差别的， 而且每个人提供的法律服务 的质量也是不一样的， 所以应当允许人们在充分磋商的基础上自由的决定价格， 这样才能 充分发挥市场的作用，实

13、现优胜劣汰，才有利于提高法律服务者的积极性，从而保证全社 会的法律服务质量不断提高。 还有，如果当地的司法行政机关或律师协会没有确定收费标 准，则可以参照当地律师事务所对同类案件的平均收费来确定 ; 如果当地律师事务所的平 均收费仍难以准确的统计， 则可以依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 5 条 的规定，由主张变更、撤销合同的一方负责举证证明双方约定的收费标准显示公平，否则 应由其承担不利后果。如果当事人和律师事务所对代理费约定不明或没有约定， 则属于合同内容不明确， 依 据合同法第 61、62条，可以协议补充 ;如果不能达成补充协议，应按照委托代理合同的有 关条款和交易习惯加以确

14、定 ; 如果还不能确定，则应按当地的的司法行政机关或律师协会 确定的收费标准来确定， 当地没有收费标准的， 可以参照当地律师事务所对同类案件的平 均收费来确定。（二）风险代理问题所谓风险代理，是指当事人不必事先支付律师服务费用，待代理事务成功后，当事人 从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金， 如果败诉则无需支付。 目前在实践 中，尤其在金额较大的人身损害赔偿、拖欠多年的债务追讨案件中，风险代理已经比较普 遍。风险代理是一种新生事物，其引起争论也就在所难免。赞成者多认为：风险代理是 一种共担风险、共享收益的双赢模式，能增强律师的责任心和激发律师的主观能动性，从 而能够更好的维护当事人的

15、权益;实行风险代理，有利于拓展律师新的业务市场，促进 律师行业的市场竞争，实现优胜劣汰；风险代理可以作为我国法律援助制度的补充，在 一定程度上实现“民间救助”，从而缓解国家法律援助的压力 ；实行风险代理，可以避免当事人由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况， 引导当事人敢于通过诉讼来维护 自己的合法权益，从而能够增强民众的法律意识，推进社会法制建设，促进社会正义的实 现。反对者则认为：律师诉讼代理行为是司法的组成部分，其执业行为很大程度涉及公 众利益，相当于医生的“救死扶伤”，与以完全追求盈利为目标的企业有很大差别，因此 不能将市场经济中的经营风险与利润相当的观念生硬地套到律师的法律服务领域

16、 ; 如果 引入风险代理， 势必会导致一些高风险的诉讼无人问津， 使一些当事人无法得到律师提供 的法律服务;司法公正的真实含意应是让应当获得胜诉的当事人胜诉，让不应当获得胜 诉的当事人败诉，律师不能只代理获得胜诉一方的当事人，而使事实、证据和理由处于劣 势的一方得不到律师服务，得不到法律帮助，这样无疑会背离律师的职业道德，其客观效 果必然会妨碍司法公正。上述观点可说是各执一词， 但究其本质都属于立法方面的探讨， 而不是对目前已经存 在的风险代理如何适用法律进行探讨。由于目前我国的法律法规对风险代理并没有专门、 明确的规定，所以在司法实践中如何认定风险代理的效力，就成为一个棘手的问题。在本质上，

17、 风险代理是当事人和律师事务所之间协商约定的一种收费标准， 仍属于合 同范畴，应适用合同法。因此，判断风险代理的效力，就应当依据合同法第三章中关于合 同效力的规定，根据具体情形加以分析确定之。就风险代理这种收费标准本身而言，由于 目前我国法律法规并没有对之作禁止性的规定， 所以当事人和律师事务所之间采用风险代 理作为收费标准这一约定本身，并不绝对的违法无效。也就是说，不能认为：只要采用风 险代理收费的， 就属于无效约定， 而应当着重于看当事人和律师事务所达成风险代理约定 的过程是否违法 （例如有无欺诈、胁迫、意思表示错误、当事人无行为能力等情形 ） ，以及 风险代理约定的内容是否违法 （例如有

18、无侵害他人权益、显失公平等情形 ），以确定其效力。（三）非律师代理的问题：当事人与律师事务所签订委托代理协议，即使没有明确约定必须指派律师进行代理， 也应当认为按照协议律师事务所应当指派律师为当事人进行代理， 因为这正是双方合同目 的所在。 除非双方在协议中明确约定可以指派非律师进行代理， 如果律师事务所指派非律 师为当事人进行代理， 则属于违约， 依据合同法第 107 条当事人有权要求律师事务所承担 违约责任。 当然，如果律师事务所虽然指派非律师进行代理， 但并没有给当事人造成损失， 依据“无损害无赔偿”之法理，可以不负赔偿责任。依据律师法第 14 条的规定， “没有取得律师执业证书的人员，

19、 不得以律师名义执业， 不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”， 因此如果律师事务所指派非律师为当 事人进行代理，则不得收取费用 ; 同时，因委托合同具有对特定受托人的人格信任性质， 而由于律师事务所擅自指派非律师进行代理， 就不能实现当事人对律师的这种信任， 所以 律师事务所这种违约行为导致委托合同目的不能实现，依据合同法 94 条当事人有权解除 合同，并可依据合同法第 97 条要求返还已支付的费用。（四）对委托事项的争议：在司法实践中，对委托事项的认定，应当依据委托代理协议的约定 ; 即使当事人主张 的委托事项与委托代理协议的约定不一致时， 除非有充足的反证， 否则仍应当以委托代理

20、协议为准，因为委托代理协议是不能被随意推翻的。依据合同法第397 条，委托事项的方式有两种，即可以特别委托一项或数项事务 ; 也可以概括委托一切事务。由于委托事务时 委托合同成立的主要标的， 所以如果对委托事项没有约定或约定不明确时， 应当认为委托 合同没有成立，而不能适用合同法第 61、62 条。考虑到当事人对法律的认知程度不高，对法律用语的理解也通常不够准确，因此，作 为提供法律服务一方的律师事务所，在订立委托代理协议时，应当尽到告知义务，维护当 事人的知情权， 最好是将约定委托事项时所使用的法律用语， 在协议中单列一款作专门解 释，这样会使委托代理更加清楚、准确，避免纠纷，即能保护当事人

21、的权益，同样也能方 便律师事务所的代理工作。（五）丢失证据1、证据的返还证据材料可以被认为是一种财产， 其所有权属于当事人， 当事人将证据材料交给代理 人进行诉讼，其目的在于方便进行诉讼，而并非移转证据材料的所有权。因此，在诉讼完 成后，代理人应当将证据交还给当事人，除非证据被司法机关收取保存。如果代理人在诉 讼完成后没有将证据交还给当事人，属于侵占他人财产，依据民法通则第117 条规定，当事人有权要求返还 ;如果不能返还， 应当折价赔偿 ;如果因此导致当事人遭受重大损失， 还 应当赔偿。2、损失赔偿证据对于案件的审判可以说起着举足轻重的作用， 代理人接受委托进行诉讼， 对委托 人所交的证据， 应当妥善保管，