第三章 外商投资企业法

第三章外商投资企业法学习目标：知识目标：•了解我国的外商投资产业政策、我国法律对外资的保护•理解三类外商投资企业的含义和特点•掌握中外合资经营企业的特点、外商投资企业股与债之比、外商投资企业的出资方式能力目标：•能运用所学内容对三资企业进行区分•能运用所学理论操作三资企业申请的基本程序第一节外商投资企业法概述一、外商投资企业和外商投资企业法概述(一)外商投资企业的概念外商投资企业，是指依照中国法律的规定,在中国中国境内设立的、由中国投资者和外国投资者共同投资或仅由外国投资者投资的企业。*我国目前的外商投资企业主要有以下四种：1、中外合资经营企业2、中外合作经营企业3、外资企业4、中外合资股份有限公司(二)外商投资企业法外商投资企业法，是调整国家在协调经济运行过程中发生的与外资企业有关的经济关系的法律规范的总称。二、外商投资企业的投资项目根据2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》，外商投资企业的投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。（一）鼓励类外商投资项目1、属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；2、属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；3、适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；4、属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；5、能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；6、法律、行政法规规定的其他情形。（二）限制类外商投资项目1、技术水平落后的；2、不利于节约资源和改善生态环境的；3、从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；4、属于国家逐步开放的产业的；5、法律、行政法规规定的其他情形。（三）禁止类外商投资项目1、危害国家安全或者损害社会公众利益的；2、对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；3、占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；4、危害军事设施安全和使用效能的；5、运用我国特有工艺或者技术生产产品的；6、法律、行政法规规定的其他情形。（四）允许类外商投资项目不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。三、外商投资企业的出资方式、比例及期限（一）外商投资企业的出资方式1、现金2、实物3、场地使用权4、工业产权、专有技术5、其他财产权利出资（二）外商投资企业的出资比例在中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25％。在中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25％；对不具备法人资格的合作企业，合作各方的投资比例或合作条件，由国务院规定。（三）外商投资企业的出资期限外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。四、外国投资者并购境内企业（一）含义指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（股权并购）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（资产并购）。（二）外国投资者并购境内企业应当遵循的原则1、遵守中国的法律、行政法规和规章；遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；2、应当符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策；3、涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。五、我国对外商投资企业的法律保护1、外国投资者对其在中国境内投资设立的外资企业和获得的利润，享有财产所有权；2、外国投资者和外资企业的外籍职工的合法收入可以通过中国银行汇往境外；3、外资企业享有完全的经营管理权，其依照经批准的章程进行管理经营的活动不受干涉；4、外资企业在中国境内的合法权益受到损害时，有权依中国法律向中国仲裁机构或法院提请仲裁或起诉。5、国家对中外合资经营企业、外资企业不实行国有化和征收。但在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对中外合资经营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。第二节中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特点（一）概念外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。（二）特点1、合营企业的一方为外国合营者，另一方为中国合营者2、中外合营各方共同投资、共同经营3、合营企业的组织形式为有限责任公司4、合营企业是经中国政府批准设立的中国法人二、设立中外合资经营企业的条件和法律程序（一）设立合营企业的条件 在中国境内设立合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。*申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：1、有损中国主权的；2、违反中国法律的；3、不符合中国国民经济发展要求的；4、造成环境污染的；5、签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。（二）设立合营企业的审批机关 根据规定，设立合营企业的审批机关是中华人民共和国商务部及受其委托的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、委。（三）设立合营企业的法律程序1、由中外合营者共同向审批机关报送有关文件2、审批机关审批3、办理登记手续三、中外合资经营企业的注册资本与投资总额（一）合营企业的注册资本指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营各方认缴的出资额之和。*合营企业的注册资本应当符合下列要求：1、在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25％；2、合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本。合营企业增加、减少注册资本，应当修改合营企业章程，并办理变更注册资本登记手续；3、合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。（二）合营企业的投资总额1、投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10；2、投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；3、投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；4、投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。四、中外合资经营企业的出资额的转让(一)出资额的转让条件1、合营企业出资额的转让须经合营各方同意；2、合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；3、合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。(二)合营企业出资额转让程序1、申请2、董事会审查决定3、报告审批机关批准4、办理变更登记手续五、中外合资经营企业的组织机构（一）董事会董事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于3人。（二）经营管理机构经营管理机构负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。六、中外合资经营企业的期限、解散和清算（一）合营企业的期限一般项目原则上为10—30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目以及由外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品项目；或者在国际上有竞争能力的产品项目，其合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。（二）中外合资经营企业解散的原因1、合营企业合同或章程确定的合营期限已经到期，而投资各方又无意继续延长合营期限；2、企业因经营管理不善或者其他原因，造成严重亏损，企业无力继续经营；3、合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；4、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；5、合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；6、合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。（三）中外合资经营企业的清算除企业破产清算应当按照有关法律规定的程序进行清算外，合营企业的清算应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机关，并向登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。第三节中外合作经营企业法律制度一、中外合作经营企业的概念和特点（一）概念外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。（二）中外合作经营合作企业的特点1、合作企业是一种契约式的合营企业2、合作企业的出资方式较为灵活3、合作企业的组织形式和组织机构多样化二、设立中外合作经营企业的条件和法律程序（一）设立合作企业的条件在中国境内设立合作企业，应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。（二）设立合作企业的法律程序1、由中国合作者向审查批准机关报送有关文件2、审查批准机关审批3、依法向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照三、中外合作经营企业的注册资本和投资总额 参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有关规定执行。四、中外合作经营企业的组织形式、组织机构和经营管理（一）合作企业的组织形式 合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。（二）合作企业的组织机构1、董事会或者联合管理委员2、委托合作各方以外的第三方经营管理五、外商先行回收投资的规定（一）外商先行回收投资的方式 1、在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；2、经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3、经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。（二）外商先行回收投资的法定条件1、中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；2、对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；3、中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；4、外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；5、外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。第四节外资企业法一、外资企业的概念和特点（一）概念指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。（二）特点1、是依照中国的法律规定在中国境内设立的有限责任公司或其他组织形式的企业2、外资企业的全部资本由外国投资者投入。3、外资企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。4、外资企业是一个独立的经济实体，独立核算，自负盈亏，独立承担法律责任。二、设立外资企业的条件和法律程序（一）设立外资企业的条件 设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。*申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：1、有损中国主权或者社会公共利益的；2、危及中国国家安全的；3、违反中国法律、法规的；4、不符合中国国民经济发展要求的；5、可能造成环境污染的。（二）设立外资企业的法律程序1、外国投资者向拟设外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府提交报告2、外国投资者通过外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请3、审批机关在收到申请文件之日起90日内决定批准或者不批准4、外国投资者在收到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照三、外资企业的注册资本和组织（一）外资企业的注册资本外资企业的注册资本是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国的有关规定，目前参照中外合资经营企业的有关规定执行。（二）外资企业的组织形式外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限；外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律和法规的规定。（三）外资企业的组织机构外资企业的组织机构可以由外国投资者根据企业不同的经营内容、经营规模、经营方式，本着精简、高效率、科学合理的原则自行设置，中国政府不加干涉。按照国际惯例，设立外资企业的权力机构应遵循资本占有权同企业控制权相统一的原则，根据这一原则，外资