试论期待可能性理论

精品文档-下载后可编辑试论期待可能性理论[摘要]在大陆法系国家的刑法理论中，期待可能性理论有着举足轻重的地位。它体现人文关怀，为刑事责任提供了伦理学依据；它符合马克思主义的意志自由论，为刑事责任提供了哲学依据；它彰显刑法的公正、谦抑、目的，为刑事责任提供了刑法学依据。当然，不能否认的是它本身也存在一定缺陷。但我们决不能因噎废食，因为绝对完善的理论是不存在的。目前，我国仍未引进期待可能性理论，但就我国刑法理论与刑法实践而言，我国的确存在引进该理论的必要性和可行性。将该理论本土化是我国刑法学界应当要面临的一项艰巨任务，我们应在把握其合理内核的同时审慎地对待应用其理论所出现的问题。

[关键词]期待可能性；责任阻却；现实应用

1897年关于“马尾绕缰案”的判例可以说在德国法学界是轰动一时。此案被告是一名马车夫，其受雇驾驭马车，该车的一匹马有用马尾绕绳的习惯，这给驾驶增添了风险性，车夫多次要求换马，可雇主非但不允许还以解雇相威胁，车夫迫于生计只好作罢。之后，该马癖性发作，车夫极力驾驭，但该马失去控制把路人撞倒。检察官遂以过失伤害罪对被告提起公诉，但德意志帝国法院最终判决被告无罪。其理由是很难期待该马车夫违抗雇主的命令，以失去生计为代价履行避免伤害行为结果发生的义务。该判例对期待可能性思想的实践性应用堪称经典。直至目前，期待可能性理论，作为大陆法系国家中刑法理论的重要组成部分，其体系日臻成熟，影响也日益广泛。

一、期待可能性的理论基础

期待可能性全称是适法行为的期待可能性，即在行为的具体情况下，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。具备期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，而行为人违反此期待实施了违法行为，那么该行为人必须对自己的行为负刑事责任；不具备期待可能性，即行为人在其行为时只能实施违法行为，不能期待其实施合法行为，即使该行为人能够认识事实或能够意识该事实的违法性，对行为不能给以规定的非难。

二、期待可能性的理论争议

（一）期待可能性理论在犯罪体系中的地位问题

期待可能性理论作为规范责任论不可或缺的要素而言，其本身在犯罪体系中的地位自然不容小觑。但具体将其如何摆放或处置仍可以说是令法学界焦灼的拷问。我们知道，在大陆法系国家中犯罪成立是需具备三要素层进模式的——构成要件符合性、违法性以及有责性。其中构成要件符合性就是看其是否符合犯罪构成要件，即为事实评价的考虑。违法性就是看符合要件的行为是否违法，即规范性评价的考虑。可以将此二者看作为抽象的判断，而有责性则可看作为具象的评判。思考该理论在犯罪体系中的地位问题也就可以自然转化为对有责性这一层次的探究。而这样当然就会涉及到责任的其他要素，责任能力以及故意和过失等。那么地位问题就成了研究责任能力、故意和过失以及期待可能性的关系层面上了。

（二）期待可能性与罪刑法定原则是否存在矛盾的问题

罪刑法定原则是指法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。而期待可能性作为一种法律规范性评价，使得其很难应用法律条文加以确定性的诠释出来，自然就会赋予法官充分的自由裁量权，那么或多或少这种个别化的倾向对于罪刑法定原则会带来一定冲击。而且我国的罪刑法定原则关注的焦点在于社会公正，这与致力于实现个体公正的期待可能性在对于公正的价值取向上形成些许差别。整合来看，也就是刑法的明确性与自由裁量权的冲突以及社会公正与个体公正的冲突。在我看来，法官判案当然有赖于法官自身的素质修养，即在审案过程中一定会碰触到自由裁量权的问题，那么在刑法明文规定的大背景下法官发挥自由裁量权是理所应当的，至于正当与否同法官素质的高低是分不开的，所以说刑法明确性与自由裁量权的冲突是可以解决的的，只要努力提升法官素质，进一步健全法制就可以做到。

三、期待可能性理论在我国的现实应用

（一）理论层面应注意的问题

首先，大陆法系的犯罪构成模式是三个步骤层层递进模式，即犯罪成立应当具备三个步骤的综合考量：构成要件符合性、违法性和有责性。也就是说，要看行为人的行为是否与构成要件相吻合，进而考虑行为人的行为是否违背了法律明文规定，前两项均达到的情况下看行为人是否应承担相应的刑事责任。但是我国的犯罪构成模式是四要件模式，即将犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这四项内容涵盖在犯罪构成要件当中。可以想见，若要引进期待可能性理论的话，迫切需要做的就是为其找到一个适合的位置，因为目前我国的四要件模式毕竟与其盛行的大陆法系犯罪构成体制存在差别。试想，我们可以将我国犯罪成立的条件整合为原有的四要件再加上排除责任事由，其中排除责任事由包含排除责任性以及排除违法性事由。排除责任性指期待可能性；排除违法性指法律明文规定的正当情况，比如正当防卫、紧急避险等。

其次，大陆法系国家刑法中的责任同我国刑法中所讲的刑事责任也是存在差别的。大陆法系的“责任”一般而言包括责任能力、故意和过失以及期待可能性，具体是说在行为人存在故意或者过失以及具备责任能力的前提下，才可以对行为人进行谴责，这里的责任是一种主观责任。它已然成为评价犯罪成立的条件之一。可是我国刑法中所说的责任，其本身的内涵是以社会危害性作为参照的，此处的责任二字就已彰显了行为人罪过的存在。

（二）实务层面应注意的问题

首先，其适用范围要存在限制。通过对期待可能性理论的适用势必会免除或减轻行为人的刑事责任，若不对其使用范围加以合理限制，造成一味的的具体化，那么自然就有招致对于我们追求的个体平等亵渎的嫌疑，甚至可能加剧社会矛盾的激化。考虑到这一点，可以见得将期待可能性限定在一定范围内是相当必要的。而这个范围我们可以确定是在所有法定出罪事由均不可参照，但依然具备期待可能性参与其中时方可应用。

其次，引进的同时，我们应着力提升法律职业者的素质并努力健全和完善法律体制。我们应该看到，制度的健全、法律职业者素质的提高是贯彻该理论必