论食品安全行政约谈制度的完善论文设计

本科论文目录TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 IAbstract II引言 11食品安全行政约谈制度的具体分析 31.1食品安全行政约谈制度的概念 31.2食品安全行政约谈制度的属性 31.3食品安全行政约谈制度的构成 51.4理论角度上的食品安全行政约谈制度 62食品安全行政约谈制度的现状 82.1食品安全行政约谈制度的特点 82.2食品安全行政约谈制度的具体实施 82.3食品安全行政约谈制度存在的问题 93食品安全行政约谈制度的完善 123.1从立法健全的角度完善食品安全行政约谈制度 123.2从程序的角度完善食品安全行政约谈制度 123.3食品安全行政约谈制度未来的发展趋势 12结论 14参考文献 15致谢 16本科论文摘要现如今随着市场经济的不断发展依法治国的逐步推进以及行政民主化的不断深入，食品安全不仅是国家战略安全的重要一环，同样也成为了人民群众所关注的重点。食品安全问题层出不穷，虽然食品安全监管部门加大日常监管力度并且做到了严刑重罚，但随着政府建设方向的转变，行政机关也应适应趋势针对现状对自身的监督管理水平有所改进。就在苦寻无果之后行政约谈这一种全新的柔性管理方式渐渐浮出水平，这种最初适用于税收领域的方式逐渐发展到各个领域，并且十分切合管理需求。国家食品药品监管局在2010年发布了《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》，在这之后各地制定了食品安全行政约谈规范性文件，食品安全行政约谈在2015年写入了《食品安全法》。食品安全行政约谈综合了唯物论、社会公共管理理论及制衡论，在现实生活中起到了一定的积极作用，但由于制度发展的不成熟，仍然存在相关法律缺失、实际实施过程简化、监督不力、观念不清晰等方面的问题，需要进一步完善。关键词：食品安全；行政约谈；法律属性

AbstractNowadays,withthecontinuousdevelopmentofthemarketeconomy,thegradualadvancementoftheruleoflawandthedeepeningofadministrativedemocratization,foodsafetyhasbecomeanimportantpartofnationalstrategicsecurity,whichhasalsobecometheconcernofthepeople.Theproblemoffoodsafetycomesuponeafteranother.Thefoodsafetysupervisiondepartmenthasstrengtheneddailysupervisionandcarriedoutseverepenaltiesfortheseillegalacts.Thedirectionofgovernmentconstructionbeginstochange,andadministrativeorgansshouldadapttothetrendandimprovetheirownsupervisionandmanagementlevelaccordingtothecurrentsituation.Intheabsenceofaneffectivewaytosolvethissituation,thisformofadministrativeinterview,anewformofflexiblemanagementgraduallyemerged.Thisapproach,initiallyapplicabletothefieldoftaxation,hasevolvedintovariousfieldsandiswellsuitedtoregulatoryneeds.In2010,thestatefoodanddrugadministrationissuedanoticeonEstablishinganAppointmentSystemforPeopleResponsibleforFoodSafetyinCateringServices.Afterthat,variousregionsformulatednormativedocumentsforfoodsafetyadministrativeinterviews,amongwhichthefoodsafetyadministrativeinterviewswereaddedtotheFoodSafetyLawin2015.Foodsafetyadministrativeinterviewcombinesmaterialism,socialpublicmanagementtheoryandbalancetheory,whichplaysapositiveroleinreallife.Duetotheimmaturedevelopmentofthesystem,therearestillsomeproblemssuchasthelackofrelevantlaws,thesimplificationoftheactualimplementationprocess,thelackofsupervisionandtheunclearconcept.Therefore,therelevantdepartmentsneedtofurtherimprovethesystem.Keywords:foodsafety;administrativeinterview;legalattribute;引言现如今，食品安全是社会民众关心热议的问题，国家提出了关于食品安全的要求，拿出最高的审查标准对每一件食品严格把控，对有违法情节的经营商绝不姑息，加大处罚力度让不法分子不敢违法，保障人民群众的切实利益。虽然在各级政府职能部门的努力下，监管手段多样化，食品安全监管体制不断完善，食品安全形势总体稳定，可存在的问题隐患仍无法完全消除，诸多食品安全问题频频发生，任重而道远。舆论曝光了辣条和假鸡蛋等问题，随着网上订餐平台兴起带来的食品安全问题既给大众敲响了警钟，也对行政机关的监管水平提出了更为严格的要求。与风波不断的食品问题比起,食品安全的事后监管问题政府部门要更加注重风险防范，建设服务型政府的要求使更多非强制性执法方式受到政府部门的青睐，而“行政约谈”制度也在食品安全监管领域逐渐兴起。目前行政约谈涉及各个领域，产生的化学反应也是积极向上，这不仅提高了工作效率强化了各个部门行政的力度同样也使权力执行更加人性化，更加有效的解决了发生的各类问题、很大程度的降低行政成本等现实价值，其本身是一种改变社会管理方式的新模式，具有实打实的时代意义。如果赋予其法治化的灵魂那么便能够给行政主体的行政执法提供更为宽广的思路，这不但是对行政执法理念的创新、行政执法方式的具体探索，而且具有深刻的社会意义。反观当下，行政约谈是目前行政执法深入实践但理论研究较少的领域，专业研究所发掘的只是其中一小部分，所蕴藏的未知则是更值得我们去探索研究的。行政约谈目前还是一个探知尚浅的领域，无论是民众还是专业人士都未重点关注，所以对其深入正确的研究才是重中之重，如若忽视了其存在的意义就可能无法将其蕴含的时代意义完美运用造福与人民群众。令人欣喜的是，如今大多数的学者将关注的重点逐步转向对行政约谈的法治化研究。虽然如此，我们对于行政约谈的探究只是冰山一角，但是我们的探究方向是正确的，将法律与行政约谈有机地结合是关键。对于行政约谈的研究其实就是在研究其本身的意义，结合相关的规范性文件，从而得到正确的结论，这有助于我们正确认识行政约谈制度和行政约谈行为。除了以上还需要结合时代特点赋予其鲜活的时代意义，与时俱进，不断地发现在这过程之中出现的问题并一一解决，最终走向正确的法制化道路造福于人民。俗话说“民以食为天”，人民群众所注重的问题就是大问题，这不仅仅是食品的安全问题同样也是社会的潜在稳定因素之一。“星星之火可以燎原”再小的问题不去解决也会如滚雪球一般变成大问题，这就要求我们的相关部门反思、重构，在当前的法制背景之下探寻行政约谈的现实意义，进而研究出行政约谈法制化的创新发展。同时也要结合人民群众的建议，取之于民用之于民，一个制度的诞生终究是要服务于人民的，只有得到了人民的认可才能不断进步。我们将进行怎样的行政约谈创新，如何将其在法制的理念之下进化成社会治理的新方式，这才是当务之急所要解决的。1食品安全行政约谈制度的具体分析1.1食品安全行政约谈制度的概念所谓的“约谈”一词在《现代汉语词典》中释义为“约定会谈”，即双方在约好之后再谈，指约谈主体出于以了解情况、调查取证、警示告诫的目的，与当事人约定会谈。[1]叶新丰.行政行为原理[M].北京:商务印书馆,2014.3：8[1]叶新丰.行政行为原理[M].北京:商务印书馆,2014.3：8[2]姜哲安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2015.6：71.2食品安全行政约谈制度的属性充分了解食品安全行政约谈的性质是完善制度的前提，对实际运行中的内容、程序、效果等方面发挥重要影响。学界主要探讨的是行政约谈的性质，食品安全行政约谈属于行政约谈。（一）有的专家认为行政约谈缺乏独立性，只是作为一种前置行为。[3]林语金.行政约谈的理论基础及法治化[J].东岳论丛,2014.3：13行政约谈的功能更为广泛，调查和了解只是行政约谈的部分内容，行政约谈最重要的目的是通过与行政相对人沟通，了解情况，但核心内容还是对行政相对人进行告诫、监督、警示，使相对人自觉纠正违法行为，并且对相对人宣讲法律法规、相关政策，教育作用明显；此外，只要行政约谈后相对人认真整改，消除影响，约谈的目的已经达到，并不必然引起后一步的行政处罚或行政强制行为；再次，调查和了解是几乎所有行政行为作出的基础，将行政约谈视同调查抹杀了其独立性。（二）行政约谈属于行政事实行为学界对此争议颇多，大多数学者认为行政约谈属于行政事实行为，原因在于虽然行政约谈达成了行政协议，双方建立了行政法律关系，具有约束行政主体与相对人的法律效力，约谈后约谈对象也基本不会违背约谈协议，但是行政约谈最大的特点在于其灵活性和非强制性，约谈行为并不产生直接的法律效果，虽然在实践中有些规范性文件规定了拒绝约谈的后果，如纳入信用档案，重点监管等，但是行政约谈的立法层级低，缺乏主体要件、监督救济等具体内容，没有达到行政法律行为的严苛要求，将行政约谈视作行政实事实行为更合适。[4]张芙蓉.行政约谈制度存在的问题[J].天中学刊,2014.1：2[3]林语金.行政约谈的理论基础及法治化[J].东岳论丛,2014.3：1[4]张芙蓉.行政约谈制度存在的问题[J].天中学刊,2014.1：2[5]邢飞.行政约谈刍议[J].江海学刊,2014.5：3[6]莫于川.柔性行政执法方式法治化[M].厦门:厦门出版社,2011.1：1[7]姜明.行政法与行政诉讼法北京[M].北京:北大出版社,2015.3：6[8]刘载元.政府柔性执法的规范建构[M].北京:法律出版社,2012.2：31.3食品安全行政约谈制度的构成1.3.1约谈主体国家于2010年公布的相关通知中细化了约谈权限，Ⅰ级：国家级别；Ⅱ级：所在地省级级别；Ⅲ级：设区的市级级别；IV级：其他一般食品安全事故及存在严重食品安全隐患、严重违反食品安全法律法规等行为；[9]朱梅.柔性执法的创新[J].河北法制报,2014.8：25《食品药品安全责任约谈办法（公开征求意见稿）》与2011年发布其中另行规定了必要时上级部门可以要求下级部门对相对人进行约谈；其它地方规范性文件均规定各级相关食品安全监管部门有权对本辖区内的食品生产经营者进行约谈，其中贵州省2012年公布的规范性文件中的约谈主体为技术监督局。2018年通过《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》，机构改革后，由国家市场监督管理总局负责食品安全监督管理，对此2018年《食品安全法》进行再次修订，将“食品药品监督管理部门”改为“[9]朱梅.柔性执法的创新[J].河北法制报,2014.8：25[10]王贵川.食品安全约谈制度[M].上海:上海出版社,2012.6：11.3.2约谈对象食品经营为“食品流通和餐饮服务”，2015年修改后的《食品安全法》第二条将食品经营中的“食品流通”改为“食品销售”，至此食品生产经营者便被定义为从事食品生产、食品加工、食品销售，提供餐饮服务的单位或个人。[11]宋功德.行政法的均衡之约[M].北京:北京大学出版社,2018.5：2[11]宋功德.行政法的均衡之约[M].北京:北京大学出版社,2018.5：2[12]闫尔.行政行为的性质界定与实务[M].北京:法律出版社,2017.3：51.4理论角度上的食品安全行政约谈制度1.4.1平衡论行政法学在发展过程中，逐渐形成了“掌控论”、“治理论”和“平衡论”等多种学说。“控权论”主要阐述的是控制行政机关的权力，而“管理论”更为强调行政机关有效对社会进行管理，提倡政府应该积极提供各种服务；“平衡论”由罗豪才先生于1993年开创，经过二十几年的研究，“平衡论”演变成了体系完整的理论框架。“平衡论”是指行政权力与公民权利二者处于一个对等的状态，既要防止行政权力遭到滥用，又要禁止权利被相对人滥用，促使权利与义务相平衡，目的是从权力的视角逐步转化为关系的视角，充分发挥行政主体与相对方的积极能动性，运用制约、激励与协商机制，公私兼顾，兼顾国家利益、公共利益与个人合法权益一致。[13]陈晋.行政事实行为研宄[M].[13]陈晋.行政事实行为研宄[M].北京:知识产权出版社,2017.9：81.4.2公众参与理论所谓的公众参与是指公众参与投票选举活动。通过协商民主的方式，享有对政府的决策和执行提出建议的权利。公众参与有利于监督行政机关依法行政。虽然仍有学者认为我国公众参与形式化，但在食品安全行政约谈的实施中，行政主体必须听取相对人就疑点和异常情况提出的说明，消除误会，行政主体对相对人进行法律法规、政策宣讲，通过谈话形成约谈协议，使双方充分沟通，自查自纠，落实整改措施，维护食品安全。在这一过程中，相对人为了自身利益，会积极参与到食品安全的建设中来，与行政主体积极协商，其他公民参与行政约谈，会提高参与公共事务的热情。1.4.3软法理论“非条约”的协议是软法的最初定义。软法与硬法的区别就是法规范能否依靠国家强制力保证实施。软法存在公共性，除了立法主体外，还存在其他组织，能反映多方面诉求；国家强制力并不会对软法的实施造成影响，而通过社会监督和舆论来产生影响；软法存在的协商性、灵活性、及时性，主要通过相关主体的自愿服从，推崇认同、自愿。[14]杨建.行政规制和权利保障[M].北京:人民大学出版社,2018.2：7[14]杨建.行政规制和权利保障[M].北京:人民大学出版社,2018.2：72食品安全行政约谈制度的现状2.1食品安全行政约谈制度的特点2.1.1效力低食品安全行政约谈制度立法少，主要集中于规范性文件，呈现一种金字塔形状。虽然目前没有专门规定食品安全行政约谈制度的法律法规，但《食品安全法》中关于行政约谈的规定对制定相关规范性文件提供了上位法依据。尽管中央与地方的规范性文件对食品安全行政约谈制度的规定略显粗糙，但是行政约谈作为一种柔性执法方式，地方政府部门运用在实践中积累的经验，结合本地实际制定，一定程度上规范了制度的运行，提高了约谈的规范性，保障了行政执法的灵活性。2.1.2具有试行性我国对于食品安全行政约谈制度的研究探索具有试行性，在本文选取的20份规范性文件中，有8份名称带有“试行”，占比40%；《立法法》虽然并没有涉及相关文件，但政府加强了相关文件的管理。在指定的20份相关文件中，有6份注明了有效期限，占比30%，除甘肃省为2年外，广东省、上海市、合肥市、淄博市与巢湖市制定食品安全行政约谈制度的规范性文件有效期为5年，到2021年基本都将失效，食品安全行政约谈制度在我国的立法中还处在摸索期。[15][15]章志远.行政法学总论[M].北京:北京大学出版社,2018.9：152.1.3具有划一性各省市在制定食品安全行政约谈规范性文件中，存在相互借鉴的情形。比如廊坊市、成都市与沧州市都既规定了内部约谈，又规定了外部约谈，规范性文件的体例一致，内容上约谈范围、程序等几乎一样，但此约谈范围又被沧州市予以借鉴。实际上，各地食品安全监管重点不一定相同，规范性文件的制定规则各有规定，在制定食品安全行政约谈制度时应在不违反相关法律法规前提下，因地制宜，突出地方特色，如南充市就规定新闻单位应对约谈工作开展情况进行及时报道，动员社会各界监督约谈对象消除安全隐患。2.2食品安全行政约谈制度的具体实施《餐饮约谈通知》于2010年颁布后，食品安全行政约谈制度便在食品安全领域开始实施。2011年陕西省西安市食药监举行的食品安全行政约谈会议。会议中指出了存在的共性问题以及整改方案；2016年海南省海口市相关部门针对各个经营场所存在的卫生情况不达标、隐患纠正不及时等问题集中各个经营场所负责人召开会议；各个省都在进行食品安全行政约谈，均存在了许多共性问题，例如，立法缺失、程序简化、监督不力等问题。[16]孟强龙.[16]孟强龙.行政约谈法治化研究[J].行政法学研究,2015.9：102.3食品安全行政约谈制度存在的问题2.3.1立法不完备，规制层级低食品安全行政约谈法律体系呈现出了“金字塔”形的状态，中央层级的只有一部《食品安全法》，部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》，部门规范性文件少量，位于最底端的是大量的地方规范性文件。一个完善的食品安全行政约谈法律体系应包括基本的法律，配套的行政法规、部门规章以及规范性文件，目前食品安全行政约谈法律体系中实施条例还是草案阶段，缺少部门规章，大量存在的规范性文件效力级别低，立法不完备。2016年《网络食品安全违法行为查处办法》将约谈对象扩大到网络食品交易第三方平台，作为部门规章，其虽然以《食品安全法》等相关法律法规为依据，但《食品安全法》并没有规定可以对食品安全交易平台进行约谈。2017年2月17日公布的《食品安全法落实责任具体实施条例》第132条借鉴了《网络食品安全违法行为查处办法》的约谈范围，相关法律尚未修改前我国就存在着一批制定食品安全行政约谈制度的规范性文件，这批文件发布时并不存在上位法依据，完全是借鉴学习其它行政约谈领域，结合本地工作实际而制定的。2.3.2趋于强制化，协商性变弱各省市制定规范性文件在体例内容上存在互相借鉴的情形，对于行政约谈的目的，在规定了约谈后果的规范性文件中，约谈的目的主要为宣传教育，认识错误，提出整改要求，消除安全隐患，由食品安全监管部门单方启动行政约谈，食品生产经营者只能被动接受。食品安全行政约谈作为一种柔性执法方式，非强制性是其重要特征。但是在实践中，对无故不参加约谈、整改不力等行为课以记入诚信档案，限制资质，从重处罚等处理方式，已经突破了约谈的边界，迫使相对人接受约谈，食品生产经营者没有拒绝的权力。本来食品生产经营者接受约谈后，其陈述自身经营管理中的问题，达成整改措施，慑于食品安全监管部门的权力，认识到自身的违法性，依靠社会大众的监督，食品生产经营者都会积极整改，消除食品安全隐患。现在食品生产经营者与监管部门的协商、共同探讨逐渐变得走过场，食品安全行政约谈的协商性变弱。2.3.3程序不规范，可操作性差《网络食品安全违法行为查处办法》与《食品安全法》对食品安全行政约谈程序并没有规定，而低位阶的规范性文件所规定的食品安全行政约谈程序都很简单，从约谈通知发出后，到约谈时的步骤，形成约谈记录，反馈整改措施落实情况，回访相关情况，如果约谈对象完成情况则终止约谈，如果存在其他违法行为，约谈不影响行政处罚等其他行政行为的处理，相当粗放。行政程序是行政机关行使行政权力总称。如今的规范性文件缺乏对食品安全行政约谈的时限规定，从约谈通知发出后何时终止约谈并没有规定。约谈程序的步骤和顺序规定也略显粗糙，没有规定行政约谈怎样开始，是否可以延期，应该怎样向监管部门提出，双方怎样协商，怎样考核其整改措施的落实等问题，约谈程序不规范，在实践中弹性大，可操作性差。程序规范重中之重，关系食品安全行政约谈实行的有效性和科学性。2.3.4运行封闭化，公众参与不足少数规范性文件如上海市规定了必要时行政约谈过程或结果可依法向社会公开，约谈情况纳入食品安全信用档案，依法对社会公开。但是在实践中，尽管新闻媒体与食品安全监管部门会在新闻稿中公布食品安全行政约谈的相关情况，但是大多侧重于食品安全约谈作用的宣扬，对食品安全行政约谈的过程，结果以及后期检查情况描述不多。除非是社会大众关注的食品安全问题，否则我们并不会提前知晓谁会被约谈，约谈事由及时间，更不用说约谈过程及约谈回访了，在实践过程中，可能存在“以谈代罚”现象。例如2014年由于南宁市某超市因销售过期食品被媒体曝光，当地有关部门约谈了各大超市的责任人，提出了整改要求，并表明随后进行专项抽查。事后两家涉事超市仅道歉，没有被处罚的公开信息，在之后的超市专项抽查活动中，南宁市食品药品监管部门表示均设有“临时食品专柜”，未发现销售过期食品问题。[17]贾燕飞.我国行政约谈制度规范化构建[J].哈尔滨市委党校学报,2015[17]贾燕飞.我国行政约谈制度规范化构建[J].哈尔滨市委党校学报,20152.3.5缺乏监督与救济机制，相对人权利保障不力目前食品安全行政约谈制度没有统一的立法，现存可行的规范性文件中对于食品安全行政约谈范围大多规定了兜底条款——食品安全监管部门认为需要进行约谈的情形，导致各地食品安全监管部门的自由裁量权大。现行规范性文件中对于双方的权利义务分配不对等，条文规定都是从食品安全监管部门的利益出发，规定了何种方式约谈，如何约谈是食品安全监管部门的权力，对于约谈对象的权利如提前申请延期，提出异议等权利规定少之又少。行政相对人的权利受到侵害时，可以通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿来维护自己的合法权利。食品安全行政约谈制度并不对相对人产生法律效力，作为一种行政事实行为，基本被排除在以上三种救济制度外。现行规范性文件仅有如淄博市规定了对约谈内容可以提出异议，理由成立即被采纳，但没有涉及到约谈对象对约谈不服该如何寻求救济。对于重要的监督机制，食品安全行政约谈制度并没有涉及，虽然有部分省市强调新闻媒体等公众参与，依法公开约谈情况，有一定的监督作用，但监督机制的缺失无法阻止食品安全监督管理部门权力的滥用，不利于保障相对人的合法权利。3食品安全行政约谈制度的完善3.1从立法健全的角度完善食品安全行政约谈制度当前，无论是相关文献还是具体材料对于行政约谈的法律支持较少，多依赖于政府的相关制度。现如今，政府的相关文件是食品安全行政约谈行为的依据。面临的主要问题是与约谈本质不符合的相关文件，在形成一致意见的情况下，进行归纳整理。食品安全约谈制度的改革是一种双赢的做法，即有利于相关部门对食品生产经营者的监督，又有助于维护食品生产经营者的自身利益。[18]李庆.[18]李庆.行政约谈制度的法治化[J].社会主义学院学报,2012.4：333.2从程序的角度完善食品安全行政约谈制度食品安全行政约谈的程序规定过于简单，实际操作时易出现漏洞。对此本人总结了三种情形：第一，经营的食品造成轻伤及以上的；第二，当年内收到投诉较少的经营商；第三，在当年检查中只有一次不合格的。[19]汤莹.食品安全责任约谈制度研究[J].医学与法学,2016.7：18[19]汤莹.食品安全责任约谈制度研究[J].医学与法学,2016.7：18[20]许登峰.行政约谈适用的困境[J].天水行政学院学报,2016.4：203.3食品安全行政约谈制度未来的发展趋势存在于实践中的行政约谈是不断发展的如同相关制度中的发展趋势积极向上。行政约谈的本身所具备的价值毋庸置疑，其关键就是如何在未来法制化的道路上立足发展。行政约谈的法制化道路艰难，其中最为关键的点便是无法律支持的困境，不仅制约着发展同时也是一个漏洞，这是有先要解决的问题。当拥有了一定的基础之后再去完善程序上的合理性合法性。系统地整合之后得到了法制化发展的方向，结合时代要求使得其更接地气更为人民群众所接受，在实践中不断发现存在的问题，将重点放在解决问题之上推陈出新，这样行政约谈的法制化道路才能乘风破浪，人民的生活才有保障。

结论通过以上分析食品安全行政约谈制度法律体系不健全，程序漏洞，监督与救济机制缺失等问题急需解决。面对当前食品安全行政约谈的立法及实施现状，笔者认为最重要的就是明确食品安全行政约谈制度的原则，把握食品安全行政约谈应该是非强制性、柔性的行政行为，从整个行政过程的视角研究行政约谈。梳理食品安全行政约谈的规范性文件，以《约谈办法》为蓝本，制定食品安全行政约谈部门规章，规范行政约谈程序，建立监督和救济机制，保证行政相对人的权益在约谈行为中受到食品监管部门侵害时有途径救济，避免食品安全行政约谈趋于强制化。食品安全行政约谈虽然是良好的管理方式，我们不仅要着眼于食品安全行政约谈制度建设，还要放眼整个监管制度，将食品安全行政约谈与行政处罚等行政行为的无缝连接，更好地保障人民健康。

参考文献[1]叶新丰.行政行为原理[M].北京:商务印书馆,2014.3：8[2]姜哲安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2015.6：7[3]林语金.行政约谈