论医疗过失和因果关系的认定

论医疗过失和因果关系的认定

2009年12月26日，全国人民代表大会常务委员会通过了《侵权责任法》，该法规定了“在医疗责任的基础上侵犯权利”的章节（第7章）。在医疗损害赔偿领域,《侵权责任法》坚守了过错责任原则。我国《侵权责任法》第54条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。该法第57条规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。在医疗损害赔偿这一领域,我国《侵权责任法》回避了“医疗事故”这一概念,立法中适用的是一般的侵权责任理论,并将一般理论在医疗领域做了适当修饰。它肯定了一般侵权理论的普遍适用性和在医疗领域的统治力。医疗损害赔偿责任具有四个构成要件:(1)诊疗行为、诊疗关系和诊疗义务之存在;(2)医疗过失(诊疗义务之违反);(3)医疗损害;(4)医疗过失与医疗损害间之因果关系。在医疗损害赔偿责任四个构成要件中,医疗过失和因果关系依然是最难认定、最复杂的两个构成要件。医学的复杂性和不确定性增加了认定的难度。在如何鉴定和认定医疗过失和因果关系问题上,包括在如何处置《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定制度问题上,我国法律的发展有待于进一步观察。但是,有些迹象值得人们关注。比如,随着《医疗事故处理条例》的存留不明或者说大势已去,人们开始怀疑医疗鉴定制度或者说医疗同行鉴定的价值。再比如,在如何处置医疗专家鉴定、医疗常规和法官自主判断的关系上,我国法律似乎一直裹足不前。另外,我国法律关于医疗过失和因果关系的规定过于笼统和粗线条,甚至不到位和模糊,没有细腻地回应医学学科的特点和准确地把握要点,没有给法官判案提供很多具体的指导。再者,我国法律对于违反告知义务的医疗侵权与通常的在诊疗领域的医疗侵权之不同之处没有给予重视和清晰的表达。在医疗过失和因果关系的鉴定和认定问题上,本文形成并论证以下观点。(1)在医疗过失和因果关系的认定上,除非属于落入一般人认知范围的一般知识,法官必须借助和聆听医学专家的声音。医疗鉴定或医疗专家意见是不可或缺的。(2)对于“医疗损害鉴定”,必须坚持“同行”鉴定,避免“外行”鉴定。(3)在认定医疗过失和因果关系时,法律既应保护患者的合法权益,也应避免对医学发展和进步构成阻碍。(4)我国法律应注意法律规则与医学概念之不同,厘清基本的“合理医生”标准与医疗常规和新引进的“医疗水平”理论的关系,避免法官自主判断(法律判断)对医疗观点(医学判断)的过度依附。(5)我国法律应允许一般医疗侵权法规则在知情同意领域做适当调整,以迎合知情同意法则较为特殊的一面。一、医疗过失和因果关系应否推定为医疗损害责任一般规定?在过去的近十年里,我国的医疗事故鉴定制度虽在界定医疗过失、因果关系和损害方面发挥了一定的作用。但是,由于我国《医疗事故处理条例》与其他法律法规的整体不协调、《医疗事故处理条例》本身存在的偏袒医方倾向以及医疗事故鉴定制度可能存在的医医相护现象,使它在社会中的信誉没有充分建立起来。这表现在人们对《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定制度的回避和冷落。随着《侵权责任法》对“医疗损害责任”和“医疗损害鉴定”概念的提出,使得《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定制度的命运变得更加不明朗和暗淡。已有学者1指出,《侵权责任法》一经生效,《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定将同时废止,人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定,而不再适用《医疗事故处理条例》。关于举证责任分配,该学者的观点是,关于医疗过错的举证,既不宜机械地适用一般的规则(即《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定),从而让受害患者向法庭举证证明医务人员有过错,也不宜沿用原有的举证责任倒置之规定(即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款),要求医疗机构负担证明自己无过错的举证责任。在该学者看来,被告是否存在过错,应由人民法院根据《侵权责任法》第55、58、60条规定的判断标准予以认定。但是,事情看起来并没有那么简单。首先,《侵权责任法》第55条、第58条、第60条并没有解决举证责任分配的问题。对于医疗损害责任中的举证责任分配问题,我国《侵权责任法》的沉默宜解读为属于向一般举证规则(即“谁主张谁举证”)的回归。《侵权责任法》第55条是关于知情同意规则或者说医务人员的告知说明义务的规定,对于需要说明的内容(比如,某一“医疗风险”或“替代医疗方案”是否落入医生的告知义务范围)、医生是否违反信息告知义务,仍需要有一方去举证。《侵权责任法》第58条是关于医疗过错推定的规定,对于此条中的第二种和第三种推定所指向的情形,即医疗机构“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和医疗机构“伪造、篡改或者销毁病历资料”这样的“事实”,法官较易认定。但是,对于第一种推定中所言及的医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”,法官不好直接去认定。关于此第一种推定,就如后文所阐释的,此处的“推定”宜解释为“可推翻”的推定,不宜赋予“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”以终局性质。即使此问题暂且放置一边,对于“诊疗规范”(特别是不成文的“诊疗规范”)的存在以及医生是否违反“诊疗规范”,法官仍需要当事人的举证。《侵权责任法》第60条规定的是“医疗机构不承担赔偿责任”的情形:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。对于医生是否“已经尽到”和违反“合理诊疗义务”、对于“当时的医疗水平”,没有医学专家的意见,法官很难去认定。再者,除了“医疗过错”之外,“因果关系”这一医疗损害责任要件的证明和认定也是一件异常复杂的作业。法官在做认定时,需要借助医学专家的意见。总之,在认定医疗过失和因果关系时,法官必须借助医学专家判断。另一个令人担忧的现象是,在《侵权责任法》出台之前,我国医疗诉讼中借助专家意见的活动出现了医疗事故鉴定和司法鉴定的并立和对峙以及公众和法官对司法鉴定的钟情。《侵权责任法》出台之后,司法鉴定依旧得宠。《侵权责任法》出台后的第一份最高人民法院相关的司法解释2第3条规定,“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。在需要医疗损害鉴定时,虽然没有完全否定医疗事故技术鉴定的相关性,此通知赋予司法鉴定以优先性。人们有理由怀疑司法鉴定是否是一种对医务人员的“同行”鉴定。2005年由全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)将“司法鉴定”界定为“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。《司法鉴定人登记管理办法》(2005年)所给出的关于“司法鉴定人”的定义是“运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员”。此类定义的外延似乎足够广泛,以致于可以囊括鉴定人运用“专门知识”对医疗过失和因果关系这些“专业性问题”做出专家判断并提供鉴定意见。但是,一些问题仍需要廓清。比如,此时的鉴定人是否具有临床知识和临床经验?他或她是否与被告医生处于同一临床专业领域?鉴定人是否具有足够的代表性?他或她能否很好地代表该专业领域的专家层给法官提供专家意见指导?需要说明的是,对于医疗过失和因果关系的鉴定,鉴定人需通晓临床诊疗规范、医学观点的多样性和分歧点以及医学的最新发展。通读现有的法律规定,总体感觉是,司法鉴定更像是一项在实验室内借助实验设备和仪器对某项专门性问题做出的鉴定,而不是临床医疗专家对被告医务人员就其是否违反注意义务以及医疗过失与患者损害之间是否存在因果关系所做出的“同行”鉴定。此种感觉有几项证据。一是,根据《决定》第2条和第17条之规定,尽管根据诉讼需要,国务院司法行政部门可以商最高人民法院、最高人民检察院确定其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项,该决定所列举的实行登记管理制度的司法鉴定业务主要包括:(1)法医类鉴定(包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定),(2)物证类鉴定(包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定),(3)声像资料鉴定。法医不是临床医生,他或她是否适格去做医疗过失和因果关系的鉴定值得怀疑。二是,根据《决定》第5条,申请从事司法鉴定业务的法人或者其他组织应当具备在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备和在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。2002年由最高人民法院审判委员会通过的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第9条要求已列入名册的鉴定人在接受有关人民法院司法鉴定机构的年度审核时提交仪器设备更新情况。因此可以推出,司法鉴定的中心领地还是法医类、物证类和声像资料类鉴定。将医疗损害鉴定(包括医疗过失、医疗损害以及医疗过失与医疗损害间的因果关系之鉴定)纳入此领域是勉强的。人们偏好于司法鉴定是有原因的。相较于原先的医疗事故鉴定,司法鉴定有诸多吸引人之处。首先,它具有跨地域性。各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制。3其次,它允许不同意见的显现。司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。4司法鉴定人在与其他司法鉴定人意见不一致时,有保留意见的权利。5再次,它赋予司法鉴定人必要时出庭作证、接受质询的义务。6在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。7再其次,它明确了司法鉴定人的过错赔偿责任。司法鉴定人违法执业或因过错给委托人造成损失的,由其所在的司法鉴定机构承担赔偿责任。8司法鉴定机构赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的司法鉴定人追偿。上述司法鉴定的优点正是医疗事故鉴定的弱势所在。但是,不能因为医疗事故鉴定(属于医疗同行鉴定)在中立、公正和程序上的缺陷而全面否定同行鉴定的价值。同行鉴定的弊端(比如同行相护)和程序上的缺陷可通过完善和强化机制(比如在医疗鉴定委员会中加入来自法学界和社会界的人士)来弥补。但是,在医疗过失和因果关系的鉴定上,来自医疗专家层的同行判断必须坚持。在医疗过失的认定上,我国《侵权责任法》将医疗过错界定为“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,此种说法符合注意义务违反说和过失的客观化认定标准。在诊疗领域,医疗过失的认定应坚持“同行业”标准。“合理医生”标准是一种“同行业(sameschool)”标准,它以与被告医生处于同一专业领域和位置的一位合理医生的所作所为作为判定的基准。法律需要的是一位合理医生的合理注意。因此,在医疗过失的认定上,我们必须坚持两种观点。一是,法律(通过法官)需要(或者说离不开)医学专家和医学专业判断的介入和帮助,医学界的参与和声音是不可或缺的,尽管医疗过失的最终判定者应属司法者。除非所认定的事项落入一般知识或普通常识(commonknowledge)的范围。比如,事实自证原则中对医疗过失的认定,法官需要借助专家判断。二是,医疗过失和因果关系上的判断须是同行判断。同行判断会为医疗人员的从业带来安全感和可预测性。在鉴定医务人员的注意标准、注意义务的违反(过失)和因果关系时,由相关行业的医务人员参与具有更强的合理性。在此方面,需要考虑合理医生的行为、医疗行业做法或诊疗规范,而司法鉴定人员往往缺乏此方面的知识和专业技能。二、“合理医生”标准是基本的医疗过失判定标准当患者出现损害产生医疗纠纷时,人们情有可原地倾向于遭受损害并处于弱势的患者。但是,法律需要理智地处理好患者利益与医生利益的平衡,既要完成侵权法的损害弥补和威慑功能,也要谨防对医学发展和医学进步的阻碍。“合理医生”这一同行业标准要求法官要尊重医疗同行从业者基于专业知识所做出的医学判断。基于医学的不确定性、复杂性和不可预知性,尽管行使了合理注意,医生所做出的专业判断可能还是错误的;尽管尽了注意义务,不良结果也可能发生。在此方面,法律不允许用后来知识所形成的完美尺度去衡量医疗从业者当时的行为。医疗侵权责任仍是过失责任,过失的认定仍是看是否行使了应有的合理注意,不良结果发生和专业判断后来发现错误均不是认定过失的标准。“合理医生”标准应有一定的时间和地理(区域)维度。“合理医生”标准是基本的医疗过失判定标准。作为一种同行业标准,它本身具有保护医疗行业正当利益的属性。对于“合理医生”标准,有以下四项规则形成了对它的诠释、演绎和补充。(一)“结果不保证”原则法律只要求医生行使合理的注意,而不会苛刻地要求他们做得完美无暇。在考察医生行为时,不能以治疗结果来定性。对于过失的认定,不能建立在治疗结果之上。医生不能仅因为不幸结果的发生就去承担责任。“结果不保证”原则背后的潜台词是,医疗侵权责任仍只是过错责任,而不是严格责任。医生是否行使了合理的注意(即是否有过失)是问题的中心,而不是医疗结果。这与医疗合同中关于医生诊疗义务的“手段性”(“手段债务”)而非“结果性”(“结果债务”)之定性是一致的。(二)“事后诸葛”、“后见之明”与“结果不保证”原则有些关联的是“避免后见之明”原则。因为对医生之完美的要求往往是基于“事后诸葛”或“后见之明”(hindsight),是基于后来发展起来的智慧。对此,法律往往会做出警示:对医学判断的审视只能基于医疗行为发生时的医学知识,而不能基于后来发展起来的知识和信息,也不能使用“后见之明”所促成的完美眼光去审视医生当时的行为。(三)过失interb为了强化不能以不良结果之发生来定性医生行为和医生有权基于医学判断在不同流派中做出选择这些观念,“区分判断错误与过失”规则认为,尽管“判断错误(errorinjudgment)”和“过失(negligence)”这两个概念间有重迭,但两个概念间不能划等号。“判断错误”可能是过失,但并不必然是过失。如果医生已行使了合理的注意,不构成过失的“判断错误”可形成一种抗辩。法律并不会去谴责医生所实施的真诚的医学判断,尽管该判断后来发现是错误的。(四)“两种流派”原则并无过错责任同样基于医学的不确定性,医学判断会出现多元化,医学界会出现不同学派和主张,欠缺医学专业背景的司法者并不适合在不同学派中做出好坏选择,司法者应有的态度是尊重不同主张和做法。后一种认识便形成了“两种流派(twoschoolsofthought)”原则。对于该原则的权威表达可见于美国宾西法尼亚州的Jonesv.Chidester案:“在医学权威观点存在分歧时,一位医生行使其判断选用了某一疗法,如果该疗法已获得在其专业领域内相当数量的经认可的和受尊敬的行业人员(aconsiderablenumberofrecognizedandrespectedprofessionals)的认同,该医生将不会在疗法选择上产生法律责任”。9首先,“两种流派”原则的产生源自于法律对医疗从业者与医疗行业外人士(如法官)功能的认识。对于某一病情存在两种医学“流派”、医学界本身存在分歧时,医学行外人士(如法官)并不是解决分歧的最佳人选,因此他们没有必要在两种“流派”中做选择。其次,“两种流派”原则也是出于对医学判断多样性的尊重。在医疗过失诉讼中,它会促进这样一种认识:被告医生所选用的医疗方法恰当与否,应基于对该医疗方法本身的评判,而不是看是否有反对声音,存在另一种不同的医疗方法并不是评判被告医生在疗法选择上过失与否的标准。以上是认定医疗过失中形成的规则。在因果关系的认定方面,法律平衡患者利益和医方利益的最好方式是采纳“因果关系推断”而非“举证责任倒置”。“举证负担转移”或“举证责任倒置”的方法操作生硬,对传统的举证责任规则进行了过于颠覆性的操作。它很可能对医学发展和医学进步产生不良影响。“举证负担转移”方法所做的只是简单地将医学不确定所带来的风险的承担者从原告患者转移至被告医方。与“举证负担转移”或“举证责任倒置”方法相比,“因果关系推断(inference)”一方面坚持了“谁主张谁举证”的一般规则,另一方面也正视了原告患者的举证困境。即使尚缺乏积极的科学的因果关系的证明,即使医学专家不能提供确切的结论,即使医学专家就因果关系不能达成一致意见,法院均可做出对被告不利的因果关系推断。“因果关系推断”是一种较为缓和的、减轻原告举证不能的、“弥补证据鸿沟”的方法。该方法是平衡因原被告信息不对称所产生的原告举证困境和避免医疗诉讼泛滥对医疗业所产生的不利影响这两个因素考虑的结果。三、行业意见及判断规则的支持在医疗过失和因果关系认定上坚持“专家”“同行”判断,并不等于法官在此问题上丧失了自主性。不管我国采纳何种专家鉴定制度,有一道命题却是永远挥不去的:在认定医疗过失和因果关系上,法官应如何对待医疗专家通过医学专业判断所表达出来的医学声音?这不是法官是否应拥有自由裁量权以及多大自由裁量权的简单问题,而是一个谁(法律还是医学)决定医疗过失和因果关系认定的根本性问题。医疗过失和因果关系的认定最终是一份法律作业,而非医学作业。在此问题上,有必要意识到法律与医学的不同,区分医疗专家意见和法官自主判断。正确地处理医疗专家意见与法官自主判断之间的关系,就要处理好法律和法官与医疗常规、行业做法和医疗鉴定意见的关系。10就如后文中所阐明的,在认定医疗过失时,法官要坚持自己的法律标准,不能以医学标准替代法律标准。以医疗常规和行业一般做法所表达出来的医疗行业观点在认定医疗过失时是重要的考量因素,但不是决定性因素。判定医疗过失的最终标准是法律标准(如“合理医生”标准)。在界定注意标准、认定医疗过失上,有一些规则很好地表达了法官如何对医疗行业观点给予有条件的尊重。比如,美国法中“两种流派”原则和英联邦国家法律中的Bolam测试标准,尽管存在一些表述上的差异,但均表达了这样一种态度:在对同一种病情的诊断与治疗问题上存在真诚的行业意见分歧时,即存在两种或两种以上“流派”时,如果这些“流派”具有令人尊敬的和相当数量的同仁的支持,被告医生基于其最佳专业判断对某一种“流派”的选择本身并不具有过失,即使存在不同“流派”和行业观点。即对于成熟的、获得业界广泛认可的疗法,法官干预的程度很小。该类规则传达出这样一条信息:对于涉及医学专业判断的技术问题,缺乏医学专业知识的行外人士(包括法官)并不是评判医学观点分歧的最佳人选,司法者尊重医学专业判断之自由从而置医学专业观点之分歧于身外是必要的。没有了司法者的不当干预,医疗从业者可以充分享受专业判断和疗法选择上的自由。但是,尽管法律在疗法选择上赋予医疗从业者较大的自由裁量和选择空间,对受益于此类保护的行业观点或“流派”存在数量上或/和质量上的限定,它要求受惠于此类特殊规则的行业观点或“流派”具有一定的成熟度、认可度和一定数量的追随者。另外,法官保留着依据“合理医生”标准和“合理性”标准对医疗行业观点做最后评判的权力。比如,澳大利亚昆士兰州2003年民事责任法第22条11是这样规定专家型职业人员的注意标准的:“如果有证据证明某一职业人员在提供某一职业服务时的行为被在提供服务时同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所持有的同行业观点广泛接受为称职的职业做法(widelyac-ceptedbypeerprofessionalopinionbyasignificantnumberofrespectedpractitionersinthefieldascompetentprofessionalpractice),该职业人员就没有违反义务。”但是,“如果该同行业观点被法院认定为不合理(irrational)或有违成文法,该同行业观点就不能适用于本条。”也就是说,法院对医疗行业观点的尊重有个底线,即所有的行业观点应具有合理性。法院在设定注意标准和认定医疗过失上仍持有最终发言权。从后来澳大利亚司法对上述立法条款的解读看,该类条款具有这样一个效果:如果被告医生的行为获得了一些同行从业者的支持,如果它具有合理性,该行业观点将决定注意标准。12从这个意义上讲,此类条款将形成一种抗辩(defence)。13原告患者通常会提供证言证明被告医生的行为低于应有的注意标准,而被告医生也会提供专家证言证明他的行为符合同行广泛接受的职业做法。如果被告医生的做法符合合理性标准,被告医生的行为将免予法律责任。14因此,该类条款将可能产生一种行业观点将决定注意标准的局面,此种局面的获得需要满足一些法律要求。一是,被告医生需证明他的行业做法已得到同行广泛的接受;二是,该行业观点须符合“合理性”之要求。15此时,法院对医疗行业观点的尊重几乎是绝对的。但是,按照判例解释,注意标准的决定权仍在法院手中,应由法院,借助于阐释行业观点的专家证言,决定被告医生应达至的注意标准。16与医疗过失的认定一样,由医疗专家提供因果关系是否成立的意见是有一定道理和价值的。行业的隔阂使得司法者难以做出基于医学的专业判断。但是,医疗专家从科学角度阐释的因果关系会充斥科学的严谨、严格和逻辑,它会追求科学的精确和确定,它与法律所要求的因果关系是不同的。法律上的因果关系之设置目的在于分配责任。当损害发生时,当医疗过失存在时,两者之间的因果关系之追问是分配责任的一种工具。在认定因果关系上,应纳入一般观念、价值判断与政策考虑等弹性因素,增强因果关系认定上的弹性和法官对因果关系认定的可掌控性。法律因果关系与科学因果关系存在不同的观念不仅是英美法系司法建设的成果,17在大陆法系国家也有认可。比如,日本法上就认为,“诉讼中的因果关系证明不是不允许丝毫异议存在的自然科学的证明,而是按照经验法则综合考察全部证据,证明特定事实导致特定结果发生的关系具有高度盖然性。这种判定必须具备一般人不会发生怀疑的真实确信度,而且达到这一程度即可”。18此外,在“因果关系推断”过程中,法院而非医疗专家是主角,法院所要审视的证据不限于医学专家证据。在因果关系认定上,法院保留了自由裁量,而没有完全让位于医疗专家意见。法院可以综合各种因素和考量,包括医患间信息上的不对称和医学的不确定,来决定是否做出因果关系推断。在许多医疗诉讼案件中,事实通常处于被告的知识之内,在此情况下,原告所提供的不多的肯定性证据,在不存在相反证据的情况下,可以促使法官做出因果关系的推断。因果关系的推断认可了法律上因果关系和医学上因果关系之不同,区分了司法者与医学专家之职能不同,充分发挥了法官的自由裁量,减少了法官对医学专家观点的依赖。法官对因果关系的认定是一个综合的证据评估过程。可以说,法律因果关系与科学因果关系的区分和因果关系的推断这两项法律设计较好地维持了法官在因果关系判定上的最终决定权和主观能动性。总之,在医疗诉讼案件中,医疗过失和因果关系的认定是给法律和法官的一份作业。如果没有医学界和医疗专家的积极参与,法官是不可能有效地、完美地完成此份作业的。法官应注意聆听和甄别来自医学界的声音。法官应认可医学具有复杂和不确定的一面。对于有同行支持的、真诚的医学专业判断,法官应给予其应有的尊重,法官不能以医疗结果、事后眼光和不同观点之存在而妄下结论。与此同时,由于医疗过失和因果关系的认定是一份法律作业,法官应承担起最终裁判者这一责无旁贷的责任。四、医疗侵权法的一般规则从大的方面讲,医疗侵权分为两种类型:一是在诊断治疗领域因违反诊疗义务而生的医疗侵权,二是在信息告知领域因违反告知义务而生的医疗侵权。我国的《侵权责任法》“医疗损害赔偿”一章给予知情同意法则两个条款(第55条和第56条)。第55条规定,“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》的最大贡献在于它将医方违反告知义务的行为置于侵权损害赔偿责任之下。《侵权责任法》第56条展示了知情同意的除“医疗特权(therapeuticprivilege)”之外的另一个例外———紧急情形:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施”。一个细究的问题是,知情同意条款是否具有独特性?特别是医生的告知义务条款(第55条)和医生的一般注意义务条款(第57条)的关系如何?关于医疗损害赔偿责任的条款是否一概地、不加区分地统治“诊断治疗”和“信息告知”这两个领域?我国《侵权责任法》第55条第2款规定,医务人员未尽到告知义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。这说明,作为一种侵权责任形式,与诊断治疗领域的侵权一样,因违反告知义务所产生的侵权损害赔偿同样需要存在医疗过失、损害和因果关系这些构成要件。一旦知情同意原则被置于侵权法律框架之下,它就不可避免地受到医疗侵权法一般规则的约束。这些规则包括适用过错归责原则、适用医疗侵权损害赔偿构成要件(注意义务、过失、损害和因果关系)和适用通常的举证责任规则。但是,关于医疗侵权的一般条款不能不加区分地适用于知情同意或信息告知领域,知情同意法律具有特殊性。在医疗过失和因果关系的认定上,因违反诊疗义务的医疗侵权与因违反告知义务的医疗侵权存在诸多不同。首先,在认定医疗过失和界定注意标准上,二者存在不同。在诊疗领域,基本的认定医疗过失的标准是“合理医生”标准。“合理医生”标准及其衍生规则(比如后面提及的我国的“医疗水平”论)是一个以医疗行业观点和诊疗规范为导向、由医疗行业同行判定的标准。它是否适合于以保护患者自主决定权为目的的信息告知领域不无疑问。比如,我国《侵权责任法》第58条将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”推定为有过错行为。它在认定诊疗过程中注意义务的违反(即过失)上有重要价值。需要思考的是,它是否在认定违反告知义务上有同等重要的价值。在什么信息需要披露上,“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”是否能够提供明确的、最终的答案?即使“诊疗规范”明确了某一病情存在何种治疗方案和某种治疗方案存在何种治疗风险,透过“诊疗规范”是否知道某一具体的患者在做知情同意决定时是否对某一治疗风险和治疗方案赋加重要性从而在做医疗决定上产生影响?再者,如果说医疗专家所做的鉴定结论在诊断治疗领域的过失和因果关系认定上可以发挥相当重要的甚至是决定性的作用的话,医疗专家是否知道患者需要什么样的信息?为了显示对知情同意法则之灵魂———尊重患者的自主权和自我决定权———的关注,我国的《侵权责任法》需要敏感地对“诊断治疗”和“信息告知”两个情境做适当的区分。区分“诊断治疗”与“信息告知”两种情境,就有必要在信息告知范围的判定标准上做出正确选择。也就是说,在考察什么信息应落入医生的告知义务时,法律是遵循医学界的行业做法呢(适用《侵权责任法》第57条)还是回应患者的信息需求从而建立新的标准?就信息披露标准来说,现有各国的司法基本上在两类标准中做选择:一是医师标准或称“以医生为取向”的标准,它以医疗行业的常规作为某条医疗信息是否需要披露的参照。二是患者标准或称“以患者为取向”的标准,在信息披露上它以患者的需求和信息的“实质性”为导向,又常称为“实质性标准(materialitytest)”。患者标准并不要求医生向患者告知患者需要的任何信息。在患者标准之下,医生只需要向患者告知对患者的医疗决定有实质性影响的医疗风险和治疗措施等信息。在信息告知领域,患者标准是世界各国的大势所趋,也是恰当选择。在诊疗领域适用医生标准和在信息告知领域适用患者标准所产生的效果是不一样的。比如,它会导致医生的疗法实施义务和疗法告知义务之不同。19我国《侵权责任法》第57条借用了日本法的“医疗水平”说。这说明,医生有义务去“实施”成熟的、受到业界广泛认可的疗法,否则就会面临医疗过失认定之风险。在诊断治疗领域,医生有义务去遵循较为传统的、较为成熟的、有效性和安全性已得以确立的疗法。但是,当情境从诊断治疗切转至信息告知时,第57条的重要性和相关性得到削弱。也就是说,医生的告知范围不应局限于常规的、传统的疗法。革新型的、非常规的和不成熟的疗法也可能落入医生的告知范围。医生的告知义务可能波及在业界获得一定认可度但尚未成为标准或主流疗法的疗法。即使某疗法作为医疗水准尚未最终得以确立时,医生也有可能负有说明义务。理论上讲,当医疗信息已被医生所知悉,当通过患者的积极表达医生已意识到该医疗信息对患者的重要性,以患者为取向的信息披露标准就会指向医生对该条信息存有说明义务。医生的判断不能替代患者对信息实质性的判断。医学的判断不能替代患者对包括自身价值观和生活质量在内的相关因素的全方位判断。医生说明义务的范围可能宽于医生实施义务的范围。其次,在损害的定义上、因果关系要件的存废上、因果关系认定标准以及主客观因果关系标准的选择上,违反诊疗义务的医疗侵权和违反告知义务的医疗侵权的要求也存在一些差异和争议。知情同意法则之特质对因果关系具体判定标准和损害的认定产生影响。我国已有学者建议,《侵权责任法》第55第二2条款所提及的“医务人员在诊疗活动中对患者未尽告知义务造成患者的损害”可以细分为二种情形:未尽告知义务造成患者的人身损害;未尽告知义务未造成人身损害但造成患者知情同意权损害。未尽告知义务,造成患者人身损害的,应当依照侵权责任法规定的人身损害赔偿标准进行赔偿。未尽告知义务,造成患者知情同意权损害的,应当依照侵权责任法关于精神损害赔偿的规定,承担赔偿责任。20此种建议认识到了知情同意法则的目的在于保护患者的自主权和自我决定权,即使没有人身损害发生。自主权的丧失本身被认为是一种单独的可获得赔偿的损害。在英美法中,为了强化医生的告知义务,为了使当事人的损害能得到救济,也有判例21并没有严格遵守传统的因果关系和损害理论,而是基于政策对其做了灵活的适用。此种弹性适用所产生的法律效果是,说明义务这一特定注意义务之特定性质决定了因果关系的成立,因果关系及其在通常侵权责任构成中的屏障作用在违反“知情同意”法则之侵权中几乎被抽离掉了。当不充分的说明与损害之间的事实因果关系不能成立时,日本法的处理是,转换损害概念,以患者的自己决定的机会被剥夺作为损害内容,认定其与说明义务违反间的因果关系,肯定精神损害赔偿。此种处理也体现了对“知情同意”法则之特性的尊重。22对知情同意法则特质的认可还体现在主观因果关系标准与客观因果关系标准的选择上。客观的因果关系是看处于原告位置的一个通常谨慎之人(averageprudentpersoninplaintiff’sposition)若被告知风险后是否会拒绝治疗;而主观的因果关系则是看案中特定的患者(particularpatient)若被告知风险后是否会拒绝治疗。基于保护患者权利的良好愿望,人们很容易禁不住去采用主观因果关系标准,尽管有些法域仍然坚持适用客观因果关系标准。应该说,以上对传统侵权法规则的偏离以及存在的争议反映的是知情同意法则与传统侵权法规则的不匹配和不融合。传统的侵权法规则并不是保护患者自主决定权的最佳法律框架。将知情同意法则纳入侵权法框架具有保护医疗行业的效果。除了侵权责任法之外,其他法律渠道,如对医疗行业的规制法,应积极地回应知情同意法则。一旦被置于侵权法框架之下,违反告知义务的医疗侵权责任的构成要件不宜对传统规则做很大的偏离。但这不应排斥法律在知情同意法则领域对注意标准的设定和因果关系的认定做出适当的尽量维护知情同意法则之法理的调整。五、基本医疗过失认定标准的应然性根据《侵权责任法》第57条,在判定“过错”和“医疗过失”时,法院要看医务人员在诊疗活动中是否“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。此条可以见证我国的医疗过失法借鉴了日本法上的“医疗水平”理论。我国《侵权责任法》第60条第2款规定,患者有损害,医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到“合理诊疗义务”,医疗机构不承担赔偿责任。“合理诊疗义务”这一用法似乎又在揭示,我国《侵权责任法》认可了判定医疗过失的客观标准———“合理注意”和“合理医生”标准。我国《侵权责任法》第58条又规定,患者有损害,在存在下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。“诊疗规范”用语提醒人们,我国法律在认定医疗过失时,又赋予“医疗常规”以极大的重要性,即存在一个“医疗常规”标准。“合理医生”标准、“医疗水平”标准和“医疗常规”这三个标准同时出现在了我国法律条文中。一个需要厘清的问题是,这三个判定标准是什么关系,或者哪一个是最终的认定医疗过失的标准。在这里,两个问题不能回避:一是依据“诊疗规范”推定过错的“推定”是一个什么性质(可推翻还是不可推翻)的推定?二是,“医疗水平”是什么样的水平?它与“合理医生”标准是什么关系?对于此,本文的观点是,“合理医生”标准是最终的基本的认定医疗过失的标准,“医疗水平”理论和“医疗常规”说仅为辅助性标准。关于行业惯例或医疗常规和“合理医生”标准二者之间的关系,在此需要点明的是,在判定医疗过失上,“合理医生”标准应是最终的判定标准,行业惯例或“医疗常规”只是重要性程度很高的外在证据。根据我国《侵权责任法》的规定,医务人员“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”将被推定为有过错。在此方面,一个具有争议性的问题是,法律应当赋予立法和行业标准多大程度的重要性和权威,此处的推定是什么性质的推定。有学者建议,此处所提及的过错“推定”应是一种“不能推翻”的推定。23对法律法规和诊疗规范的违反在认定医生是否违反注意义务(或是否存在过失)上被认为是具有终局性的。将此“推定”界定为“不可推翻”的推定,从而强化了“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”这些外在证据在医疗过失认定上的终局效力和唯一正确性,但却削弱了基本医疗过失认定标准的基本性质。此种观点的潜台词是,法律法规和诊疗规范本身即规定了一位合理医生之所为。此种方法实际上混淆了基本的“合理医生”标准和“法律法规和诊疗规范”这些外在的标准。我国《侵权责任法》中的此处“推定”宜解读为一种“可推翻的推定”。“推定有过错”本身就彰显了“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”的权威性,将此种“推定”界定为“可推翻”是意识到了“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”与基本的“合理医生”标准可能出现的不一致,以及当出现此种不一致时,法律要维护基本医疗过失认定标准的根本性和普遍适用性。法律需要向基本的医疗过失认定标准———“合理医生”标准———表示出忠诚,而不是简单地将注意标准和是否违反注意标准的判断让渡给“法律法规和诊疗规范”这些外在的标准和证据。“推定医疗机构有过错”比“应当认定医疗机构有过错”来得更加合理,前者没有赋予“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”在医疗过失认定上的终局性地位,它仍赋予医疗机构在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”这一情形出现时推翻此种不利推定、为其偏离提供正当化理由的机会。虽然相关“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”在医疗过错认定上是一种重要程度很强的参考标准,但不宜将其认定为终局标准。另外,在认定医疗过失时,“诊疗规范”并不总是存在。在缺乏“诊疗规范”时,法律必须有一个基本的判定医疗过失的标准。再者,即使“诊疗规范”存在,它也不永远具有权威性和唯一正确性。“诊疗规范”和“医疗常规”既可能成为被告医生的“防卫之盾”,也可能成为原告患者的“攻击之矛”。行业“惯例”和“做法”在医疗过失认定中具有重要价值。但是,没有人能够保证这些“外在标准”总是具有高质量并始终紧跟医学发展。法律不能回避这样一个风险:低质量的、落伍的行业“惯例”可能会沦落为被告医生的挡箭牌和托辞,或者成为原告患者的攻击武器,而不再是医生的良好行为指南。医学发展日新月异,总会出现一种可能:“法律法规和诊疗规范”会滞后于医学的发展,会不同于一位“合理医生”之应所作所为。对于落伍的“法律法规和诊疗规范”来说,赋予“法律法规和诊疗规范”以绝对性会阻碍、冷却甚至扼杀医学进步和创新。如果法律过于强化“惯例”和传统,医生会循规蹈矩、墨守成规,不再会愿意紧跟医学发展的步伐、尝试创新性和非传统性疗法。相比较而言,尽管将“推定”视为“不可推翻”具有方便、