互联网服务市场支配地位认定

互联网服务市场支配地位认定

一、相关市场界定之基本界定法自中国《反垄断法》实施以来，互联网用户滥用市场主导地位成为竞争法界的主要话题。典型案例如下：“唐山信息服务有限公司诉北京百度网络图像科技有限公司》（1）（以下简称“唐山人诉北京百度事件”）、“北京奇虎科技有限公司（深圳）有限公司诉腾讯科技有限公司和深圳腾讯信息系统有限公司”。互联网用户的集中案件也进入了中国执法机构的视野，他们开始关注反垄断问题。典型案例包括“谷歌收购罗氏移动”（2）和“沃尔玛收购新海控股公司”（3）。无论是判定互联网经营者对市场支配地位的滥用,还是评估互联网经营者集中对竞争产生的可能影响,都离不开市场支配地位的认定。由于互联网行业具有不同于传统实体经济的新特点,需要反垄断政策目标的的更新、反垄断政策内容的调整以及市场支配地位认定规则的变革。当然,相关市场界定是判断经营者是否具有市场支配地位的基础、是执行反垄断法的一个重要前提。一般来说,互联网服务的免费性质并不影响反垄断法上的相关市场界定,互联网的特殊性决定了其相关市场的界定与传统行业有所不同,如相关产品市场的界定要考虑互联网服务的用户锁定效应和转移成本,相关地域市场的界定则会受到语言、使用习惯、互联网管制政策的影响。由于相关市场是反垄断法的核心概念之一,而根据我国《反垄断法》第12条的规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。所以,有必要厘定互联网行业的“商品或者服务”。随着企业应用互联网的深入,电子商务逐步发展壮大,互联网不仅仅被用来展示和销售商品,还被用来创造产品(服务)。因为信息产业中产品和服务之间的界限越来越模糊,而且互联网软件产品如无相应的服务支撑往往无法运行,互联网软件产品与服务市场基本是不可分的。本研究不对互联网软件和互联网服务进行区分,而是统一称为“互联网服务”。二、互联网行业的适用困境关于市场支配地位的的认定,《反垄断法》第18条规定,“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第19条规定,“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”可见,市场份额是认定支配地位的主要考察因素,并可以根据市场份额进行支配地位的推定,同时也需要考虑市场份额之外的其他因素。由于我国《反垄断法》的制度设计主要立足于传统行业,没有充分考虑新兴互联网行业的特殊性,对《反垄断法》在互联网行业的适用形成一定挑战,尤其表现为市场支配地位的认定面临一定困境。其一,互联网服务的双边市场特征。互联网服务的相关市场界定及市场支配定位认定不能忽视其双边市场特征。双边市场(two-sidedmarkets)是通过某个交易平台,使得终端用户形成互动,并通过适当的定价,使市场的每一端都能够参与的一类市场。操作系统软件、游戏软件、电子商务、网络电视、银行卡支付系统、搜索引擎、即时通讯等都具有明显的双边市场特征。与传统单边市场相比,双边市场中的经营者面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性,以搜索引擎为例,搜索引擎是连接广告主和互联网用户的媒介,搜索引擎提供者面向两个消费群体,即进行竞价排名的广告主和进行信息搜索的互联网用户。由于外部性和交易成本,双边市场交易各方之间的成本分摊和价格结构并不遵循传统的基于成本的定价规则,各方之间的成本分摊和利润获取是非均衡的。典型的商业模式为:平台往往对一方收费而向另一方少收费或者免费。在双边市场下,需要改变传统单边市场下的支配地位认定的思维惯性。其二,互联网服务的免费属性。在双边市场条件下,互联网经营者往往通过在一方市场上采取免费策略获得垄断地位,而通过另一方市场上获得垄断利益。由于互联网行业具有网络外部性特征,互联网经营者更容易在免费市场形成支配地位,所以,相比较收费市场,免费互联网服务的相关市场界定和市场支配地位认定显得更为重要。但是,对于免费互联网服务的相关市场界定和市场支配地位认定,司法实务界存在不同的认识。在美国Kinderstart诉Google案中,法官曾基于搜索引擎的免费属性拒绝认定搜索引擎构成一个独立的产品市场。在我国“唐山人人诉北京百度案”中,被告同样认为,由于搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的,免费服务不是《反垄断法》所约束的领域,因此,本案并不存在《反垄断法》意义上的相关市场,所以也就不存在市场支配地位,但是法院并没有支持被告的观点。互联网的免费服务是我国相关市场界定和市场支配地位认定所面临的新课题。其三,互联网服务的网络效应和锁定效应。网络效应又称网络外部性、需方规模经济,由于需方规模经济的存在,导致某一特定网络产品的用户越多,该产品所具有的价值越大,从而吸引更多的用户加入该网络,由此形成网络迅速扩张的正反馈效应。在网络效应下,市场较容易出现“赢家通吃”的集中化趋势。同时,在互联网行业,互联网用户学习使用某一系统会发生一定的成本支出,这些成本往往具有沉淀成本的特点,互联网用户进行转换时会发生一定的成本损失而面临转换的困难。由于转移成本的存在,互联网用户被锁定在某一服务上,提供该服务的互联网经营者便具有了一定的市场支配地位,并造成新进入的互联网经营者无法获得充足的用户基础,增加了进入的难度。因此,在判断互联网服务的市场支配地位时,市场份额有时仅发挥有限的作用,除此之外,还要考虑网络效应和锁定效应对市场支配地位的影响。其四,互联网服务的动态竞争性市场结构。在新兴的网络产业中,一方面,由于网络外部性具有“冒尖”或“赢家通吃”的特点;另一方面,由于创新竞争市场又存在激烈的市场竞争,市场结构特征是垄断性结构和动态性竞争的结合,可称为“动态竞争性垄断结构”。在这种市场结构下,互联网经营者更可能具有一定的市场支配地位;同时,技术的迅速变革又对互联网经营者的行为构成了有效约束。市场结构的特殊性要求互联网服务的市场支配地位认定不应是静态的,而应是动态的;不仅要权衡产品因素,还要考虑时间维度;不能仅仅计算市场份额,还要评估市场进入壁垒。所以,考察行为的反竞争性主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素,有时还需要综合考虑更多的因素。三、反垄断纠纷引发的法律思考近年来,伴随互联网行业竞争进一步加剧,微软、谷歌、亚马逊等国际互联网企业已经卷入反垄断纠纷,这些案件对全世界产生了深刻的影响,引发了各国反垄断政策的调整和理论界对传统反垄断政策的重新思考。典型案例的考察未必能够反映域外互联网行业反垄断法规制的全貌,但至少可以管窥将反垄断法适用于新兴互联网行业的最新进展。(一)缺乏相应的网站开发和开发更新信息,这也是欧委会未来的目标搜索引擎是连接广告主和用户的媒介,所以搜索引擎是一个双边平台,在平台两边的需求是相互独立的。在对市场集中度进行分析之前,欧委会首先分析了搜索引擎市场进入障碍。欧委会认为,进入该市场的障碍似乎很高,其中包括硬件、在网页上编索引的成本、人力资本、开发更新算法和IP专利的成本。微软估计进入该市场的资本支出大约为:10亿美元的硬件和10亿美元的人力资本;一个新的进入者必须花费几十亿美元去开发和更行算法;最后,新的进入者还要承担拥有一个巨大数据库所必须的巨大成本。1.搜索份额分析搜索引擎的市场份额主要为:搜索请求量份额和付费搜索份额,相关的数据主要来源于美国知名互联网数据分析机构comScore和欧洲知名数据调研机构Hitwise。(1)搜索请求量份额。在欧洲经济区国家,互联网搜索市场集中度较高。2009年Google在大多数国家的市场份额为90-100%,而Microsoft和Yahoo共同的市场份额在5-10%以下。(2)付费搜索份额。来自comScore的付费搜索资料证实:2009年9月的Microsoft和Yahoo在所有成员国拥有较低的市场份额,拟议交易不会影响任何国家的市场。然而,考虑到经营者要在质量和创新方面进行竞争,市场进入障碍高,欧委会对市场交易的可能影响进行详尽分析(1)。2.索引擎的广告收入除了搜索引擎广告外,还存在其他在线广告的细分市场。市场份额的计算依据主要为:广告主的搜索引擎广告支出或搜索引擎经营者的广告收入,相关数据同样来源国际知名的数据分析机构。关于搜索引擎广告,调查显示,Microsoft和Yahoo在法国和香港拥有较小的搜索广告市场份额,这两个地区本身都拥有独立的广告平台。然而,考虑到拟议交易的复杂性、高的进入障碍和经营者将由3个变为2个,欧委会进行了市场调查并详细分析了交易的影响(2)。(二)欧盟已经收集了skype消息1.鼓励使用特定通讯工具的个人如日期在Microsoft收购Skype案中,申报方认为,市场份额计算最好以数量(例如独立用户)为基础,一个独立用户是特定时间段内(如一个月)主动使用特定通讯工具的个人。欧委会认为,由于大多数个人即时通讯是免费供应的,相比以金额(value)计算的市场份额,以数量(volume)计算的市场份额更具可行性。当然,在判断经营者在个人通讯服务市场的市场势力,市场份额仅发挥有限的作用。因为个人通讯服务是一个新生的和动态的领域,市场份额在短期内会很快变化,而且几乎所有的通讯服务都是免费提供的(3)。2.市场进入壁垒在该案中,欧委会没有对企业即时通讯服务市场的进入障碍进行分析,但是认为该市场同个人通讯服务市场一样,是一个快速发展的领域;对于个人通讯服务市场,欧委会认为市场进入壁垒并不高。原因在于:(1)大多数市场调查的被调查者认为,个人通讯服务市场的进入壁垒较低;(2)申报方提交的数据显示,经营者建立新的个人通讯服务并不需要较高成本;(3)欧委会考察了几个新的市场进入者,例如“ViberMedia”的经历表明,即使是小公司也能进入市场并在短时间内吸引相当多的用户;(4)一些被调查者认为,网络效应的存在构成了市场进入壁垒,但是大多数通讯服务的用户是在少数家庭成员和亲密朋友之间进行语音和视频通话,这一事实弱化了网络效应。对这些群体而言,在不同即时通讯服务之间进行转移并不困难(4)。(三)反垄断损害:考察市场份额在该案中(5),法院没有对相关市场进行精确界定,同样没有计算相应的市场份额。法院在判决中指出,不管如何,关于市场是否应被界定得更宽的进一步讨论主要是学术性的,因为即使在较窄的P2P服务市场内,原告也不能证明“反垄断损害”的存在。一方面,仅仅是原告不能将其Morpheus网络立即从FastTrack转向另一应用软件,以及相应的损失用户和广告收入的事实,不能有效证明“反垄断损害”;另一方面,原告认为被告的行为以损害创新的形式造成了“反垄断损害”,法院认为这种论点与原告起诉书中的主张完全矛盾。原告在第二次修改的起诉书中指出,与一个哈佛计算机科学家团队合作,原告能够开发和成功运行一个全新的P2P文件分享技术平台和网络;而且,原告宣称在最初Morpheus关闭的一段时期内,市场上出现许多其他“新的进入者”。法院从原告的诉状中得出以下推论:被告的行动实际上起到了促进相关市场内的创新和丰富消费者选择的作用。尽管法院没有计算相关的市场份额,但是从法院判决至少可以得出以下启示:(1)对于免费的互联网软件及服务,市场份额计算应以用户(users)为基础;(2)在存在双重或多重注册的情况下,市场份额总和可能大于100%。正如法院在判决中指出,事实上,一个用户随时在他或她的电脑上拥有一个以上的P2P文件共享应用在技术上是可行的。(四)美国的生活方式投诉我的空间事件在该案中(6),法院主要分析了互联网社交网络网站的市场份额和市场进入障碍,而忽略了原被告没有争议的广告服务市场支配地位的认定。1.主要社交网络网站的容量法院认为,市场份额能够通过销售额和收益之外的指标进行计算。在美国艾斯潘滑雪公司诉艾斯潘高地滑雪公司一案(1)中,最高法院就是以使用某一特定雪场的滑雪者数量来计算市场份额的,因为这一数量与收入相关联。在Liveuniverse诉Myspace案中,原告认为,根据美国知名的数字媒体评估公司comScoreMediaMetrix的统计,被告在2006年9月的访问量占社交网络网站的89%;根据另一知名互联网流量监测服务机构Hitwise的统计,被告在2006年9月的访问量占主要社交网络网站的82%。在该案中,被告没有对计算市场份额的指标(visits,visitors)的可行性提出质疑,法院最终认可了原告关于市场份额计算方法的选择。2.社交网络的新阶段:缺乏吸引确保用户的平台或没有使用户成为新原告认为,在互联网社交网站市场,进入障碍是以“网络效应”为基础的。被告对将网络效应现象适用于拟议的互联网社交网络网站市场没有争议,但是认为原告没能证明网络效应如何在相关市场产生进入障碍。法院引用题为《社交网络的新阶段》的文章,文章指出,虽然有许多新的社交网络网站进入市场,至少一些新进入者发现,在最初具有较少成员时很难吸引用户。例如“Google曾帮助Nike设计一个足球社区网站,但是这个网站显然没有吸引多少用户”,法院认为,如果像Google和Nike这样具有规模、势力和名声的两家公司尚面临如此困难,其他新的进入者可能也会如此;法院还援引Hitwise报告中的结论,“社交网络网站的发展仍然不能消减Myspace在相关市场的支配地位”。因而,法院支持了原告的主张,认为被告在相关市场存在支配地位。四、完善中国互联网行业的主导地位认定规则(一)相关市场未取得法律依据从上述典型案例看,不能以互联网服务的免费属性来否定市场支配地位的存在。在美国Liveuniverse诉Myspace案中,被告没有对免费服务的相关市场界定提出质疑,也没有对计算市场份额的指标(visits,visitors)的可行性提出质疑,反而认为一个提供诸如社交网络网站等免费产品的公司从来不会取得市场势力。法院在判决中指出,被告的上述观点缺乏反垄断法根据,更不用说其结论的逻辑性了。在“唐山人人诉北京百度案”中,被告认为其提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的,故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。法院否决了被告的主张并作出如下解释:“根据目前我国搜索引擎服务的现状,网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时,确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式,部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务,它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此,被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的。”最终法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”,并以此为基础对被告的市场支配地位进行认定。(二)竞价排名广告的市场份额在双边市场下,国外反垄断行政执法机构和法院并没有因为经营者在一边市场上的支配地位,而得出另一边市场上具有支配地位的结论。尤其在欧盟Microsoft收购Yahoo案中,欧委会从用户角度计算的市场份额包括自然排名的搜索结果和竞价排名的搜索结果,而从广告主角度计算的市场份额主要为竞价排名广告的广告费收入,所以经营者在双边市场上的支配地位并不存在必然联系。从我国唐山人人诉北京百度案来看,北京百度公司在中国搜索引擎市场具有市场支配地位,但是在广告市场并不具有市场支配地位,同样印证了上述结论。有的学者对“Google收购DoubleClick案”进行分析时指出:虽然Google在搜索市场的规模关系到评估其在搜索广告市场的地位,但是两者并不是一回事。这样一来,所谓“Google在美国搜索市场具有70%的份额”可能是正确的,但这与Google在搜索广告市场是否具有垄断力量的问题没有必然关系。这一数字仅仅表明终端用户在美国使用普通搜索引擎进行搜索的数量。(三)即时通讯聚类分析在网络领域中,市场支配地位的认定以及市场份额的计算等问题是比较困难的。因为收费服务的市场份额计算主要以销售量或营业收入为依据,而对于免费服务而言,则需要考虑以互联网用户为基础的其他因素,如网站访问量和浏览量,搜索引擎的搜索请求量等。作为我国市场调查研究和咨询服务的专业研究机构,艾瑞咨询公司提出了“即时通讯注册账户数”和“即时通讯活跃账户数”的指标(1)。在美国Liveuniverse诉Myspace案中,法院认为,市场份额能够通过销售量和收入之外的数据来计算,并采纳了原告使用网站访问量和浏览量计算市场份额的方法;在欧盟Microsoft收购Yahoo!SearchBusiness案中,欧委会则以搜索请求量和竞价排名搜索请求量为指标计算搜索市场的市场份额;在Microsoft收购Skype案中,欧委会认为,基于个人即时通讯的免费性质,相比计算市场份额的金额(value)标准,数量(volume)是计算市场份额的更好指标。在计算市场份额时,除了当事人提交相关数据外,国外行政执法机构和法院主要采用中立的数字媒体评估公司和互联网流量监测服务机构的报告,如comScor