第一章 商法概述

第一章商法概述第一节商事和商事活动（商事的理解）一、商事的概念及其含义1、社会学：商品交换行为或买卖行为，指财物交换——通财鬻货

2、经济学：以营利为目的的各种商品交换行为——商业行为3、法学：是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。三层含义：(1)商事是对营利性主体从事的各种活动的概括；(2)商事是对各种持续性营利行为的概括；(3)商事是对各种营利性营业的概括。二、现代商法中商事的范围1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的——“固有商”；2、间接以媒介财货交易为目的之营业活动——“辅助商”；3、行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动——“生产商”；

4、仅于辅助商或第三种商有牵连关系的营业——“服务商”；第二节商法的概念和特征一、商法的概念商法又称“商事法”，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。

形式意义上的商法，是指民商分立国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。实质意义上的商法，则是指一切调整商事关系的法律规范的总称。商事普通法，是指调整商事基本关系的一般规则的总称。商事特别法，又称商部门法，它是指调整某一特定范围的商事关系的商法规范的总称。商事习惯法，则是指在社会商事实践中自发形成并经国家认可的，调整商事关系的习惯规则，它通常具有非成文性和行业性规则形式。二、商法的特征1、商法具有营利性特征。2、商法具有较强的技术性。3、商法具有复合性和兼容性。4、商法具有国际性。第三节商法的调整对象一、对于商法调整对象的基本认识

商法的调整对象是指由商法规范所调整的特定范围的社会关系。基本认识：1、商法的调整对象本质上是某种生产经营关系。2、此种社会关系是由经营性主体所从事的营利性营业行为所形成的；3、其范围包括了一定社会中生产、交换和分配各阶段上形成的基础经济关系；4、鉴于这一生产经营关系在社会关系中的特殊地位，各国法律有必要在民法基本调整机制外，对其加以特别法调控。

二、关于商事关系与民事关系的差别(1)从主体上看，民事关系大多是以自然人为基本主体；商事关系则以商法人为基本主体。(2)从客体上看，民事关系的客体一般为特定物；商事关系的客体具有明显的种类化趋势。金融产品的定型化、标准化则更是与传统商品的特征相异。(3)从目的性上看，民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的，而商事关系则以营利即资本增值为目的。

(4)从对价关系上看，民事关系受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；而商事关系完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定。(5)从交易形式上看，民事交易具有个别的和偶然的性质；而商事交易则表现为同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点。(6)从交易方式上看，民事交易均是现货交易；商事交易既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易。(7)从交易种类上看，民事交易仅有简单的买卖、租赁、借贷等几种；商事交易的种类繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等。(8)从功能上看，民事交易是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序；商事交易则是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。第四节商法的原则与体系一、商法的原则（一）商主体严格法定原则1、商主体类型法定2、商主体内容法定3、商主体登记法定（二）保障交易确定性原则1、事实揭示义务2、禁止欺诈和不正当交易（三）维护市场正常运行原则1、市场准入；2、商事分解；3、风险分散；4、市场退出；（四）提高交易效益原则1、保护营利；2、交易简便；3、交易迅捷；（五）保障交易安全1、公示主义；2、要式主义3、外观主义；4、严格责任二、商法的体系1、商主体法2、商行为法3、公司法4、破产法5、证券法6、票据法7、保险法8、海商法第五节商法的历史沿革一、中世纪的商人习惯法（11世纪16世纪）（一）商人习惯法产生的根源首先是农村经济和城市经济，特别是海外交易的发展。其次，商人阶级的出现。再次，政治和宗教因素。最后，商人在商业实践中需要并建立了商法规则。（二）中世纪商人习惯法的特征特征：1、内容为海事习惯2、通常采取属人主义立场3、以当事人自治为最高原则4、商人自己组成商人法庭解决纠纷5、不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。（三）商人习惯法体现的规则首先，有限责任的组织形式。其次，是商业信用的行为准则。再次，是彻底的自治运行机制。（四）中世纪著名的商人习惯法1，《奥列隆海法》——欧洲大西洋海岸2，《康索拉度海法》——爱琴海沿岸3，《维斯比海法》——波罗的海沿岸4，《阿玛尔菲法》——地中海西岸《奥列隆法集》中世纪商人法庭瑞典的维斯比古城意大利的阿玛尔非城二、近代商事成文法(近代商法)(一)大陆法系发展概况1、法国1673年《商事条例》1681年《海事条例》1807年《法国商法典》(1)世界上第一部商法典诞生在法国的原因：一是法国商品经济进一步发展的要求。二是法国商事立法和审判实践的结晶。三是重商主义政策的条文化、制度化。四是商法理论研究繁荣的表现。（2）法国商法典的结构及内容。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则,共8卷;第二编海商,共14卷;第三编破产,共3卷;第四编商事法院,共4卷。（3）法国商法典具有的特点：一是将商人法改为商行为法。二是把商业从国家的监护下解放了出来。2.德国

德国商法典的结构、内容。共四编905条。第一编总则。第二编商事公司及隐名合伙。第三编商行为。第四编海商。

(2)德国商法典具有的特点：

一是以商人为立法基础；二是德国法学家重理论概括、抽象。3.日本商法典（1）日本商法典的结构、内容：四编31章851条。第一编总则。第二编公司。第三编商行为。第四编海商。

（2）日本商法典具有的特点：一是以商行为和商人两种标准同时作为立法的基础。二是，加入英美法系商法内容。4、瑞士债法典（1）结构和内容瑞士债法典共分五个部分．1186条。第一部分总则，第二部分各种合同，第三部分商事公司与合作社，第四部分商业登记册，商号，商业会计，第五部分有价证券。(2)瑞士债法典具有的特点：一是，虽然独立民法典制定，但仍是民法典的构成部分。二是，采用了民商合一的立法模式。(二)英美法系的近代商法1、美国《统一商法典》（1）立法概况从1896年至1933年之间，统一州法委员会先后公布了一系列的商法示范法：有1896年的《统一流通票据法》、1906年的《统一仓库收据法》、《统一货物买卖法》、1909年的《统一提单法》、《统一股票转让法》、1918年的《统一附条件货物买卖法》、1933年的《统一信托收据法》。

1952年《统一商法典》正是通过。其内容为：共十篇，即第一篇，总则，主要是法典的基本概念和适用；第二篇，买卖；第三篇，商业票据；第四篇，银行存款和收款；第五篇，信用证；第六篇，大宗转让；第七篇，权利凭证（仓单、提单及其他所有权凭证）；第八篇，投资证券；第九篇，动产担保；第十篇，生效日期和效力。

（2）美国商法的特征：一是以专门的法律编纂为基础；二是编纂机构是学术团体和半官方机构(统一州法委员会)；三是编纂的是示范法，由各州自由采用；四是美国司法界和学术界的自发努力；2、英国（1）立法情况《合同法》《货物买卖法》《合伙法》《公司法》等，主要内容包括：商人包括代理商、合伙、公司、破产；商事合同包括货物买卖、分期付款、工业产权、流通票据、商业证券、保险、陆上、海上和航空运输等。

（2）英国商法的特点:

商法是以普通法和衡平法判例为基础，由成文法修订补充组成的商法法律体系。这一体系包括商人，商事财产，商事合同，商事救济方法。

三.趋向世界统一的现代商人法（一）现代商人习惯法的渊源1、商事惯例它由商业习惯性作法或标准构成的，经过国际组织制定的、具有相当程度的肯定性的惯例，具有成文性。如，1962年修订的《跟单信用证统一惯例》和1953年《国际贸易术语解释通则》。2、国际条约国家间所缔结的一国际法为基础的国际书面协议。如，《国际货物销售合同公约》，《布鲁塞尔议定书》，3、一般法律原则如诚实信用原则，情势变更原则，不可抗力免责原则，4、国际标准合同5、国际商事仲裁法如《海牙仲裁条款议定书》，《日内瓦公约》。（二）现代商人法的制定机构1、联合国国际贸易法委员会2、国际统一私法协会3、海牙国际司法会议4、经济互助委员会5、国际商会6、国际海事委员会7、国际法协会四、我国的商法制度(一)立法概况1、清政府在新政的名义下于1908年制定了《大清商律草案》，后还相继制定了《公司律》、《商人通例》、《破产律》、《公司注册试办章程》、《商标注册暂行办法》等商事单行法。2、民国政府于1914年制定颁行了《中华民国商律》，此后又颁行了《公司条例》与《商人通例》改采民商合一立法体例，于1929年制定了兼含商法章节的民法典。1929年以后，国民政府又相继制定了《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》和《商业登记法》。3、新中国成立后，票据法、公司法、保险法、海商法、证券法等等；（二）我国现行商事立法的评价

1、企业法规和工商登记法规。

2、商行为的特别法规则。

3、商业帐簿和商业结算的规则和制度。

4、单行的商事特别法。第六节商法与其他部门法的关系一、商法与民法1．商法与民法的联系。商法与民法的关系是特别法与普通法的关系：

第一，民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。第二，民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。第三，民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。

2．民法与商法的区别。第一，立法价值取向不同。民法最基本的价值取向是公平，而在商事立法中最高的价值取向则是效益，。第二，从法律形式看，有些商行为不象民事法律行为那样要求严格。第三，从责任原则上看，民法上过失责任原则在商法上很少适用，商事主体有时对无过失行为也要负责任。第四，性质和特征有别，民法注重各国固有传统，纯属私法；商法具有国际性及公法性质。第五，稳定性不同，民法比商法更稳定。二、商法与经济法

（一）联系

1、商法与经济法相互补充

2、商法与经济法的调整对象都属于经济关系（二）区别1，调整的对象不同。商法主要调整平等主体之间的市场交易活动；经济法则不仅调整经济活动的主体即经营主体的行为,还调整国家及其代表机构的经济干预行为。2，遵循的原则不同。商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”；经济法则信守“国家干预原则”3，法律属性不同。商法本质上属于私法，经济法属于公法。4，调整方法不同。商法的调整方法一般是依照“意思自治原则”当事人地位平等的自我