企业用工风险防范与处理

河南国银律师事务所企业用工风险防范与处理

《国银律师》主编

公司法律事务部主任张君毕业于郑州大学法学院，具有良好的法学教育背景，深厚的法学理论素养，实践操作经验丰富,通晓国家现行重要法律法规。长期专注于法律实践工作探索研究，注重解决实际问题，坚持理论联系实际。专注于公司人力资源管理、合同纠纷、债权债务纠纷、股权纠纷、税务代理、公司常年法律顾问等业务领域。张君律师郑州市劳动争议仲裁委员会2008年—2011年受案统计信息郑州市劳动争议仲裁委员会2008—2011审案结果统计信息现状01020304这是发生在郑州的一个真实的案例……目录三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理劳动合同管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理劳动合同管理劳动合同起草劳动1、必备条款（劳动合同法第十七条:a、基本信息；b、期限；c、工作内容和地点；d、工作时间和休息休假；e劳动报酬；

f、社会保险；g劳动保护、劳动条件和职业防护；h,兜底条款）2、约定条款（如：试用期、培训事项、保密事项等）3、禁止条款（如：担保条款、押金条款、违约金条款等）风险点：关于试用期（第十九条）a、试用期限b、试用期次数c、试用程序（合同签订后、办理入职、岗位职责、试用期考核。）d、试用期工资e、违法试用的法律责任（第八十三条，责令改正，已经履行的，支付赔偿金。）劳动合同管理劳动合同签订劳动1、签订主体合法性审查a/用人单位：外资办事处（不是合法用人单位）b/劳动者：劳动法意义上的劳动者/外国人（就业证）2、签订时间《劳动合同法》第十条（用工之日）《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起满一月，劳动者不签订，单位应当书面解除合同。不支付补偿金，但需支付工资。劳动合同管理风险点：关于送达a/要求劳动者签署送达地址确认书；（入职时签订，变更要及时告知）b/合同文本签收确认书；（专用表格）劳动合同同管理劳动合同同变更1、尚未履履行的条条款、未未完全履履行的条条款或依依法可变更的条条款提示：合同主体体、合同同期限不不可变2、书面形形式规章制度度管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理规章制度度管理企业经营营规章制度度企业劳动动规章制度度规章制度度管理企业劳动动规章制制度构成员工手册册、考勤勤制度、、工资制制度、绩效制度度、培训训制度、、招聘制制度、等等等规章制度度管理企业劳动动规章制制度步骤讨论起草意见确定公布规章制度度管理1、共决权权/单决权在在实务中中如何操操作a/久商不定定怎么办办？——利用“协商制度度”；确立民民主集中中制的管管理原则则，从而而解决制度制定定过程中中的“共决问题题”。b/有限单决决权2、未经民民主程序序的效力力？——无效风险点：：程序合法法规章制度度管理关于“严重”的标准在在实务的的操作a/列举式b/数量式如：迟到到二十次次为严重重违纪；；c/累进式如：一个个月内累累计三次次迟到或或半年内内累计六六次达一一般违纪纪时按中中等违纪处理理；d/综合式风险点：：实体合法法总结：合合法、合合理、不不违反诚诚实信用用公序良良俗等判判断标准准规章制度度管理企业劳动动规章制制度公示公示的规规章制度度，才对对劳动者者产生约约束力！！！采用何种种公示方方式，才才能在仲仲裁或诉诉讼中有有利？？？规定！问题？规章制度度管理企业劳动动规章制制度公示a/员工手册册发放法法（签名名确认））b/内部培训训法（时时间、地地点、人人员、内内容、签签字）c/劳动合同同约定法法d/考试法e/传阅法f/公证、见见证法g/录音录像像法风险点：：公示方式式忌：网站站公布、、电子邮邮件告知知、公告告栏张贴贴等薪酬福利利管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理薪酬福利利管理劳动报酬酬的构成成货币工资资实物报酬酬社会保险险用人单位位以货币币形式直直接支付付给劳动动者的各各种工资、奖奖金、津津贴、补补贴等。。用人单位位免费或或低于成成本价格格提供给给劳动者者的各种物品品和服务务。养老、失失业、医医疗、生生育、工工伤等。。薪酬福利利管理工资的构构成根据国务务院《关于工资资总额组组成的规规定》：a/计时工资资b/计件工资资c/奖金d/津贴和补补贴e/加班工资资f/特殊情况况下支付付的工资资薪酬福利利管理支付形式式法定货币币，不得得以实物物或有价价证券替替代。支付时间间每月支付付一次最低工资资不低于当当地最低低工资标标准。试用期工工资不低于同同岗位工工资标准准的80%或合同约约定工资的80%，且均不不低于当当地最低低工资标标准。薪酬福利利管理风险点：：问题一问题二问题三问题四工资发放放能否以以实物代代替？不不能工资单是是否必须须向员工工提供？？是、工工资条自愿要求求“零工资”是否有效效？无效效、劳动动力的再再循环。。最低工资资标准是是否包括括社保费费？含个个人承担担部分（（最低工工资规定定）和《《社会保保险费征征缴暂行行条例》》薪酬福利利管理问题五问题六问题七问题八年薪制是是否可以以年终支支付？不不可以，，每月要要支付工工资。离职员工工工资如如何支付付？一次次性支付付加班工资资如何支支付？按按月支付付年终奖如如何发放放？一次次性，现现金、购购物卡、、有价证证券等。。风险点：：薪酬福利利管理福利的构构成强制性福福利自愿性福福利社保+假期培训+旅游+其他薪酬福利利管理自愿性福福利a/培训：签署专业业技术培培训协议议；b/旅游：购买商业业险，要要求旅行行社签署署正式协协议；c/拓展训练练：购买商业业险，签签署安全全责任协协议；d/文体活动动：如羽毛球球活动，，单位提提供资金金场地但但不组织织；e/班车接送送：禁止公车车私用及及搭乘无无关人员员；……员工离职职管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理员工离职职管理三、留五、雇协商解除除单位解除除员工解除除合同终止止经济补偿偿金其他问题题员工离职职管理协商解除除依据：《劳动合同法法》第三十六条条、第四十十六条误区：协商商解除只能能存在于无无过错时。。实际上，只只要在合同同尚未履行行完毕，双双方不论处于何种情情形，均可可以提出并并协商解除除。优点：范围围广、风险险低、成本本少、影响响小员工离职管管理1、实务操作作原则：协商优先，，其他为辅辅2、协商解除除协议的签签订：a/书面协商——协商过程、、结果书面面化；b/明确动议——必须明确协协商解除的的提出方；；c/内容合法——明确解除的的时间、工工资福利结结算方式，，“放弃条款”不得违反强强制性或禁禁止性规定定；d/主体审查——即劳动者在在协商时是是否主体适适格；e/告知义务——协商中履行行书面告知知义务，固固定证据。。风险点：员工离职管管理单位解除单位过错解解除单位非错解解除员工离职管管理单位过错解解除依据：《劳动合同法法》第三十九条条：劳动者者有下列情情形之一的的，用人单单位可以解除劳动动合同：（一）在试试用期间被被证明不符符合录用条条件的；（二）严重重违反用人人单位的规规章制度的的；（三）严重重失职、营营私舞弊，，给用人单单位造成重重大损害的的；（四）劳动动者同时与与其他单位位建立劳动动关系，对对完成本单单位的工作作任务造成严重重影响，或或者经用人人单位提出出，拒不改改正的；（五）因本本法第二十十六条第一一款第一项项规定的情情形致使劳劳动合同无无效的；（六）被依依法追究刑刑事责任的的。员工离职管管理1、理解并掌掌握上述6中情形运用用时的条件件和程序。。2、注意保存存、收集证证据。3、解除程序序一定要合合法。做到两个有有效通知：：有效通知知劳动者；；有效通知知工会（若若有）4、试用期未未必只能用用“不符合录用用”辞退员工，，严重违纪纪、严重失职职、追究刑刑责等条件件同样适用用。5、理解特殊殊人员“过错不免责责原则”。即孕期、产产期、哺乳乳期、医疗疗期等特殊殊保护人员员，若存在在“严重情形”，同样可以以依法解除除合同。风险点：员工离职管管理单位非错解解除依据：《劳动合同法法》第四十条：：有下列情情形之一的的，用人单单位提前三三十日以书面形式通通知劳动者者本人或者者额外支付付劳动者一一个月工资资后，可以以解除劳动合同：：（一）劳动动者患病或或者非因工工负伤，在在规定的医医疗期满后后不能从事事原工作，也不能能从事由用用人单位另另行安排的的工作的；；（二）劳动动者不能胜胜任工作，，经过培训训或者调整整工作岗位位，仍不能能胜任工作的；（三）劳动动合同订立立时所依据据的客观情情况发生重重大变化，，致使劳动动合同无法履行，，经用人单单位与劳动动者协商，，未能就变变更劳动合合同内容达达成协议的。员工离职管管理两个标准时间标准存在两种可可以互为替替代的告知知方式：1、提前30天通知：30天、书面、、本人2、支付代通通知金：实实务中一般般即时解除除即时支付付员工离职管管理理由标准1、身体健康康问题：健康范围、、无法从事事原工作、、不能从事事新工作2、工作能力力问题：二次不胜任任3、情势变更更问题：“重大变化”“无法履行”“未达成变更更协议”员工离职管管理法律后果采用预告性性解除劳动动合同后，依法支支付经济补补偿金！员工离职管管理依据《劳动合同法法》第四十二条条规定，劳劳动者有下下列情形之一的的，用人单单位不得非非过错性解解除或裁减减人员：（一）职业业病人员；；（二）工伤伤类人员；；（三）医疗疗期人员；；（四）三期期女职工；；（五）“15+5”人员；（六）其他他法定情形形。通知解除的的限制风险点：员工离职管管理员工解除依据:《劳动合同法法》第三十八规规定，用人人单位有下下列情形之之一的，劳劳动者可以解除劳动动合同：（一）未按按照劳动合合同约定提提供劳动保护或或者劳动条条件的；（二））未及时时足额支支付劳劳动报报酬的的；（三））未依法为劳动动者缴缴纳社社会保保险费费的；；（四））用人人单位位的规规章制制度违反法法律、、法规规规定定，损害劳劳动者者权益益的；（五））因本本法第二十十六条条第一一款规定的的情形形致使使劳动动合同同无效效的；；（六））法律律、行行政法法规规规定劳劳动者者可以以解除除劳动动合同同的其其他情情形。。用人单单位以以暴力力、威威胁或或者非非法限限制人人身自自由的的手段段强迫劳劳动者者劳动动的，或者用用人单单位违违章指指挥、、强令令冒险险作业业危及劳劳动者者人身身安全全的，劳动动者可以立立即解解除劳劳动合合同，，不需需要提提前告告知用用人单单位。。员工离离职管管理员工解解除员工解除通知解除违法解除即时解除提前30天提前3天一般违法严重违法事实劳动员工离离职管管理1、员工工违法法解除除的法法律责责任。。——赔偿损损失、、支付付违约约金2、员工工辞职职是否否需要要支付付经济济补偿偿金。。——通知解解除不不支付付；即即时解解除需需支付付；3、员工工向谁谁提出出辞职职有效效？——能够代代表用用人单单位或或用人人单位位授权权的个个人或或部门门4、员工工辞职职信的的法律律效力力问题题。——申请型型（协协商解解除））；通通知型型；5、违法法解除除，单单位的的损失失要有有证明明。——不能随随意评评估或或漫天天要价价风险点点：员工离离职管管理合同终终止依据:《劳动合合同法法》第四十十四规规定，，有下下列情情形之之一的的，劳劳动合合同终终止：：（一））劳动动合同同期满满的；；（二））劳动动者开开始依依法享享受基基本养养老保保险待待遇的的；（三））劳动动者死死亡，，或者者被人人民法法院宣宣告死死亡或或者宣宣告失失踪的的；（四））用人人单位位被依依法宣告破破产的；（五））用人人单位位被吊吊销营营业执执照、、责令令关闭闭、撤撤销或或者用人单单位决决定提前解解散的的；（六））法律律、行行政法法规规规定的的其他他情形形。《实施条条例》第十三三条：用人人单位位与劳劳动者者不得得在劳劳动合合同法法第四四十四四条规定定的劳劳动合合同情情形之之外约约定其其他的的劳动动合同同终止止条件件。第二十十一条条：劳动者者达到到法定定退休休年龄龄的，，劳动动合同同终止止。员工离离职管管理1、合同同终止止中的的程序序问题题。a/双审查查原则则——审查是是否符符合法法定情情形，，及可可能存存在的的补充充规定定。b/防止逾逾期终终止——有42条（条条文在在下页页）规规定情情形之之一的的，劳劳动合合同应应当续续延至至情形形消失时时终止止。否否则，，造成成违法法终止止。2、合同同终止止是否否需要要提前前通知知劳动动者？？——法律无无明确确规定定；但但要考考虑地地方的的补充充性规规定。。3、避免不不及时终终止或续续签而形形成事实实劳动关关系。4、防止约约定终止止条件。。——约定亦无无效风险点：：第四十二二条劳劳动者有有下列情情形之一一的，用用人单位位不得依依照本法法第四十十条、第第四十一一条的规规定解除除劳动合合同：（一）从从事接触触职业病病危害作作业的劳劳动者未未进行离离岗前职职业健康康检查，，或者疑疑似职业业病病人人在诊断断或者医医学观察察期间的的；（二）在在本单位位患职业业病或者者因工负负伤并被被确认丧丧失或者者部分丧丧失劳动动能力的的；（三）患患病或者者非因工工负伤，，在规定定的医疗疗期内的的；（四）女女职工在在孕期、、产期、、哺乳期期的；（五）在在本单位位连续工工作满十十五年，，且距法法定退休休年龄不不足五年年的；（六）法法律、行行政法规规规定的的其他情情形。员工离职职管理经济补偿偿金依据:《劳动合同同法》第四十六六条：有下列列情形之之一的，，用人单单位应当当向劳动者者支付经经济补偿偿：（一）劳劳动者依依照本法法第三十十八条规规定解除除劳动合合同的；；（二）用用人单位位依照本本法第三三十六条条规定向向劳动者者提出解解除劳动动合同并并与劳动者者协商一一致解除除劳动合合同的；；（三）用用人单位位依照本本法第四四十条规规定解除除劳动合合同的；；（四）用用人单位位依照本本法第四四十一条条第一款款规定解解除劳动动合同的的；（五）除除用人单单位维持持或者提提高劳动动合同约约定条件件续订劳劳动合同同，劳动动者不同意意续订的的情形外外，依照照本法第第四十四四条第一一项规定定终止固固定期限限劳动合同同的；（六）依依照本法法第四十十四条第第四项、、第五项项规定终终止劳动动合同的的；（七）法法律、行行政法规规规定的的其他情情形。员工离职职管理经济补偿偿金支付付范围：：（一）员员工被迫迫辞职型型；——38条（二）单单位协商商一致型型；——36条（三）单单位非错错解除型型；——40条（四）单单位裁减减人员型型；——41条第一款款（五）单单位合同同终止型型；——44条第一项项（六）单单位破产产解散型型；——44条第四项项（七）法法律行政政法规型型。风险点：：员工离职职管理经济补偿偿金支付付范围：：（一）员员工被迫迫辞职型型；——38条（二）单单位协商商一致型型；——36条（三）单单位非错错解除型型；——40条（四）单单位裁减减人员型型；——41条第一款款（五）单单位合同同终止型型；——44条第一项项（六）单单位破产产解散型型；——44条第四项项（七）法法律行政政法规型型。风险点：：员工离职职管理经济补偿偿金支付付范围：：（一）员员工被迫迫辞职型型；——38条（二）单单位协商商一致型型；——36条（三）单单位非错错解除型型；——40条（四）单单位裁减减人员型型；——41条第一款款（五）单单位合同同终止型型；——44条第一项项（六）单单位破产产解散型型；——44条第四项项（七）法法律行政政法规型型。风险点：：《劳动合同同法》第三十八八规定，用人单单位有下下列情形形之一的的，劳动动者可以以解除劳劳动合同同：（一）未未按照劳劳动合同同约定提提供劳动保护护或者劳劳动条件件的；（二）未及时足额支付付劳动报报酬的；；（三）未未依法为劳动者者缴纳社社会保险险费的；；（四）用用人单位位的规章章制度违反法律律、法规规规定，损害劳动动者权益益的；（五）因因本法第二十六六条第一一款规定的情情形致使使劳动合合同无效效的；（六）法法律、行行政法规规规定劳劳动者可可以解除除劳动合合同的其其他情形形。用人单位位以暴力力、威胁胁或者非非法限制制人身自自由的手手段强迫劳动动者劳动动的，或者用用人单位位违章指指挥、强强令冒险险作业危及劳动动者人身身安全的的，劳动者者可以立立即解除除劳动合合同，不不需要提提前告知知用人单单位。第三十六六条用用人单位位与劳动动者协商商一致，，可以解解除劳动动合同。。第四十条条有下下列情形形之一的的，用人人单位提提前三十十日以书书面形式式通知劳劳动者本本人或者者额外支支付劳动动者一个个月工资资后，可可以解除除劳动合合同：（一）劳劳动者患患病或者者非因工工负伤，，在规定定的医疗疗期满后后不能从从事原工工作，也也不能从从事由用用人单位位另行安安排的工工作的；；（二）劳劳动者不不能胜任任工作，，经过培培训或者者调整工工作岗位位，仍不不能胜任任工作的的；（三）劳劳动合同同订立时时所依据据的客观观情况发发生重大大变化，，致使劳劳动合同同无法履履行，经经用人单单位与劳劳动者协协商，未未能就变变更劳动动合同内内容达成成协议的的。第四十一条有有下列情形形之一，需要要裁减人员二二十人以上或或者裁减不足足二十人但占占企业职工总总数百分之十十以上的，用用人单位提前前三十日向工工会或者全体体职工说明情情况，听取工工会或者职工工的意见后，，裁减人员方方案经向劳动动行政部门报报告，可以裁裁减人员：（一）依照企企业破产法规规定进行重整整的；（二）生产经经营发生严重重困难的；（三）企业转转产、重大技技术革新或者者经营方式调调整，经变更更劳动合同后后，仍需裁减减人员的；（四）其他