论我国国家法律人格双重性问题(张作华)

我国法律人格双重性问题张作华上传时间:2004-3-17[内容提要]罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进展的高度概括和抽象它是法律技术的产物是一种制度拟制的结果。法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格再到法律人格的过程使得法律人格呈现出三种类型。法律人格的获得同样是制度拟制的结果。〔〕这一抽象主体同时具有公法人格和私法人格。人格主要属于公法或者国际私法上的范畴。而在中国〔〕也时常出于私法领域致使我国双重法律人格存在着重叠混淆、任意置换等问题且主要表如今所有权行使方式、经济理形式等方面。我国法律人格双重性问题有其制度、社会、法制以及体制等方面的因素。[关键词]法律人格、双重性、问题、表现、成因Abstract:State(government),asanabstractlegalsubject,bearsbothpubliclawtraitandprivatelawtrait.inesegovernmentplaysdoublerolesindomesticmarketingeconomyinperformingapproaesofstateownership,inexertingapproaesofstateeconomicmanagement,andinthemodeofgovernmentalintervention.Themixtureofstatedualpersonalityresultsfromfourcauses.Keys:legalpersonality;doublepersonality;representationofduali;causesofduali;stateownership一、导语与的关系问题不仅是经济学、公共行政学而且是法学应该关注的根本问题；而在法学领域不仅仅公法学而且还是私法学的重要命题。在中国特有的、经济、文化、历史背景下特别是在中国当下经济体制转轨时、国有企业改革攻坚阶段从私法角度研究〔或〕法律人格问题弄清〔〕在经济生活中的作用以及如何发挥作用有着重大的现实意义。西方经济兴旺30多年来的经历说明尽失灵和对公平的关注给干预提供了根据但不完备的和信息的不对称同样导致干预的失效。试图以代替的做法将要付出更大的代价。失灵置换了万能观念而失效拒斥了的话。西方的角色需要重构。中国体制转轨中出现的问题不是失效也不是失灵而是双重法律人格的混淆。在经济条件下总是承当着一定的经济职能。在放任的经济条件下只承当有限的经济职能而在战后奉行凯恩斯经济政策的经济条件下承当了繁重的经济职能。在对进展理、维持秩序及裁决参加者之间的争议时是以公权者的身份出现表达出它的公法人格一面所根据的权利属于公权利(包括行、立法权和权)。但作为财产所有者〔法律上称为“国库〞〕、以私权主体直接从事经济活动如进展、商业等活动时又表达出的私法人格一面。这种情形下的及其与其他参加者处于平等的法律地位须同样遵守法律法规。对经济的干预是以公法〔公权〕主体身份介入不可以私法〔私权〕主体介入。作为财产所有者的与作为公权拥有者的之严格区分是经济本质的要求是经济法律秩序的前提条件。资本社会私有制条件下和公有制下都存在国有经济其根本区别就在于资本社会的国有经济仅仅存在于公共的消费领域〔这是所有现代经济社会的共性〕而社会的国有经济那么不仅存在于公共的消费领域而且其主要的部还存在于私人的消费领域。之所以要在竞争性行业中建立分配性的国有经济那么是由其社会制度的目的所的。资本的国有经济不出现像中国这样的问题这是因为在中国及其代表在社会经济生活中的法律身份极不明确它同时具有的公法人格和私法人格在当下的经济转轨时总是纠缠不清。由于人所共知的原因这种法律人格模棱两可的现象主要表达在中国数量庞大、经济宏大的国有企业、农村集体经济企业的运作上。在中国拥有公权利的并不是像西方那样、只在很少的情况下以民事主体的身份〔私法人格〕参与竞争参加民事法律关系〔私法关系〕。因此法律人格问题成为“中国特色〞的问题。中国经济转轨中出现的许多问题都与法律人格双重性有关而法律人格双重性问题又主要表达在所有权的实现方式上国有经济主体的身份界定是解决问题的关键。“所有权〞本是一个私法上的概念而“所有权〞却具有“公〞与“私〞的双重性既有私法特性又有公法特征。因此问题的重点又在于所有权实现的私法途径上。传统的公法理已远远不能解释许多与主体有关的问题并且严重滞碍有关问题〔如国企改革〕的有效解决。〔〕的公法人格和私法人格需要别离并区分适法。二、法律人格一般理“人格〞是指一个自然人、组织体或能否成为各种法律关系主体的资格。发端于罗马法的人格理是为了确立自然人的人格〔personality〕而展开的。自然人的人格是自然人在法律上的主体资格或者法律地位。从罗马法源头看法律人格是指可以成为法律关系主体的资格它一开场就是用来描绘人的一般地位、一般意义上的法律主体资格。罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进展的高度概括和抽象它是法律技术的产物是一种制度拟制的结果。法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格和法律人格的过程使得法律人格呈现出三种类型。〔一〕单体人的法律人格即自然人作为法律关系主体的资格。罗马法上的法律人格是典型的单体人〔自然人〕法律人格。在消费力很不兴旺的情况下消费和交换的规模很小不需要运用大量资本进展大规模分工和协作。在这一阶段法律人格类型只有单体人〔自然人〕这种情况完全适应当时消费力开展的程度。〔二〕团体人〔组织体〕的法律人格。随着消费力的开展和社会的进步单体人进展消费和交换不能满足需要产生了运用大量资本并进展分工和协作的要求。民事主体制度对此做出反响形成了合伙组织。最初的合伙是家族合伙形成家族的合伙关系。民事主体开场向团体化复合化开展。合伙是自然人与法人之间的中介是法人制度的萌芽。[①]随着消费力的进一步开展人类社会进入资本时代并完成工业对消费和交换规模的扩大提出了进一步的要求由于其资本量小、无限责任带来的不平安性、出资人与经营者的相伴性以及缺乏永续性合伙作为民事主体已经不能满足经济生活的需要新的经济条件呼唤着新的法律人格类型便出现了。股份的出现标志着法人制度开展到了完备的阶段也标志着一种最为重要的法律人格类型确实立。由于交易的进一步扩大和垄断化的开展同时由于竞争的日趋剧烈单一法人亦不能适应这种经济形势产生了将许多法人集合以形成更大经济利益的要求于是出现了企业集团。在西方出现了经济学上讲的托拉斯、康采恩、辛迪加等形式的企业集团。甚至出现了像欧盟这样庞大的国际经济组织。但不如何宏大这些经济集团和组织都以法人治理构造为根底。单体人或团体人都是法律赋予的人格都是法律程序的产物。人格理产生于罗马法对自然人的法律地位和法律资格的分析而且罗马法人格概念是一个纯粹法律技术层面的产物。既然是一种制度拟制法律便可以通过制度设置将人格一体赋予给一切法律关系主体包括这一特殊组织体。〔三〕法律人格在团体〔组织体〕法律人格的根底上获得了法律人格是一种特殊的组织体因此也是一种不同于自然人、一般法人的特殊法律人格类型。但这并不意味着的法律人格是人格开展过程中的第三个阶段。罗马法的团体人格理是法律人格形成的理根据。实际上“团体在同外界关系的法律人格只是从时代才开展起来并逐渐地以人格为形式〞“在古典语言中没有一个集合名词既指真正私人的团体又包含行政性机构。只是在优士丁尼法编纂者的语言中按照古典用法只指民或自治城集合体的universitas才被用作一般术语并且明确地指法律人格。或“罗马人民〔populusromanus〕〞,因其机构的特点自古就被成认为权利主体。〞[②]卢梭在?社会契约?也提出过法律人格的观念。他说“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的指导之下并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部〞；“这一由全体个人的结合所形成的公共人格〔即人们所称之为主权者的、由社会公约赋之以生命而其全部的意志就叫着法律的那个道德人格〕以前称为城邦如今那么称为或体；但它是被动时它的成员就称它为；但它是主动时就成它为主权者；而以之和它的同类相比较时那么称它为。〞[③]著名思想家弗格森指出的建立是偶尔的它确实是人类行动的结果而不是人类设计的结果。从产生的那时就从某种意义上成为统治者以全民名义维护统治秩序的工具。[④]作为一个人格主体的民族拥有一种主观权利根据这种权利它享有发布的权利我们称之为主权。主权理说可能是产生和存在的最初根据。作为公权利的拥有者通过、警察和法律维护其统治秩序此所谓“工具〞的观念。认为是一种调节阶级矛盾的力量是一个阶级另一个阶级的机器这无疑提醒了的一种重要功能。进入19世纪以后为了建立经济秩序西方实行“放任〞经济政策。亚当•斯认为要促进财富的增长唯一可行的就是建立一种使“经济人〞和“看不见的手〞都能充分发挥作用的经济体制进而认为无需干预经济只应成为一个“守人〞只对社会经济施行消极干预行为。19世纪末、20世纪初一些主要资本为了适应开展垄断的需要需要找到一种新的理、政策和立法措施。同时为理解决由于垄断而加剧的资本根本矛盾摆脱经济主张运用的力量全面干预社会经济生活。混合干预是当代资本世界为了克制完全的放任和完全的干预而必然导致的缺陷所出现的一种干预理念。资本导致了许多所诊断出来的弊端这些缺陷只有通过对的干预才能得到缓解和克制这是“福利〞出现的根据。对存在的根据及其职能不同的时代、不同的社会制度下有着不同的认识。但不怎样总是以某种方式、在不同程度上对社会生活和经济生活发挥着某种作用从而我们可以看到法律人格表达的方式和状态。作为社会、、经济生活的一个重要角色自然会出如今各种法律关系中、成为各种法律关系的主体。因此它应该且必须具有自己的法律人格。法律人格的获得同样是制度拟制的结果。三、法律人格的两种形态〔一〕公法人格依通说是一个组织的社会它包涵着国民、土地和主权三个要素。从的起源和职能的演进过程来看的公法人格是其法律关系主体的常态。的公法人格就是据以参加各种公法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。以的法律人格参加国际法、、行政法、经济法、刑法、赔偿法、诉讼法等公法法律关系。行使行政理职能、经济理职能、审讯职能等等都表达着的公法人格。现代经济条件下对的干预是以公法人格进展的。推行经济的运行形式是符合时代、社会开展的客观要求。确实是配置资源的最根本方式但本身存在不可克制的限性〔如信息不对称、信息有偿性以及不完备〕会导致“失灵和失效〞。的极端自利性又会威胁社会正当性。这些都需要外力进展适度的干预。这种力量必须具有强大的经济实力可以影响运行态势；必须拥有丰富的信息资源、政策资源。而可以担此重任的主体只能是具有公法人格的。从主权理中足以看到的公法人格无所不在。就其对外的方面而言的理念进入到一个特定与其他的关系中这就是对外公法或的对外权利。主权就是一种与别国的人格发生关系的人格。在国际法〔国际公法〕中的法律人格是公法人格的重要表达。在对内关系方面它的主权就表达在不仅向组成的全体公民而且也向所有那些处于领土疆界之内的人发布的权利这同样是它的公法人格的表征并且是一种经常性的表征。〔二〕私法人格的私法人格是指据以参加各种私法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。从产生的根据和存在的根底来看作为与民社会对应的一般只具有公法人格是公法关系的主体。但也可以私法人格参与社会经济生活。为筹资而向私人举债是作为民事主体的最初表现。[⑤]在像中国这样典型的公有制经常以民事主体身份参与竞争。私法人格主要表达在所有权上。所有权针对进入流通、交由国有企业经营的资产来说它表达的私法人格。以国有企业的形式施行经营活动是私法人格最主要的表现途径。私法人格还表如今采购活动中在采购活动中更多的身份是一个消费者。它同其他消费者一样按等价交换、物有所值得原那么企事业所需的和效劳。作为民事主体的存在以国有财产权与主权的别离为条件亦即以的私法人格与公法人格的别离为前提。四、法律人格的双重性〔一〕法律人格的双重性同一主体同时具有公法人格和私法人格谓之法律人格双重性。双重人格主体既可以出如今公法法律关系中也可以出如今私法法律关系中。认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系整个社会就为民社会与社会两大领域。因此社会中的每一个的人担当着双重角色他既是民社会的成员也是的成员。[⑥]他同时活动于民社会和两个领域。根据其行为的不同性质在民社会中他作为“私人〞进展活动受私法的规制和调整；但从他所处的公共领域而言他的身份是公民是根据所在国和法律规定享有权利和承当义务的法律上的人公民是一个公法上的概念。因此单体人兼具公法和私法上的双重人格。但是单体人的双重人格不发生问题因为个体的这两种人格可以明晰地加以区分并不可能任意置换或互相混淆。法人也可以分为公法人和私法人。公法人与私法人的划分是大陆法系的一种重要的法人分类。[⑦]公法人是指以公共利益为目的即以进步效能、满足公共需要和改善公共福利为目的而设立的法人。如、、行政区域等。私法人是指以私人利益为目的即以其成员的财产利益或其他利益为目的而设立的法人。一个法人一般不可能具有双重人格它要么是公法人要么就是私法人。这一特殊主体与自然人一样也具有双重法律人格。作为一个抽象的主体将公法人格和私法人格聚于一身。法律人格双重性是指在不同的公法和私法法律关系中法律人格的载体都是这一抽象主体。既是行政法、经济法等公法法律关系的主体又是民法、商法等私法关系的主体。〔二〕法律人格双重性问题无是在公有制还是私有制都具有双重人格。与单体人的双重人格一样既可以是公法主体也可以充当私法主体这本身不构成问题。但以私法人格存在时必须与其主权和公权利别离即与其公法人格别离并且以私法人格活动的频度和域度应该有严格的限制。假如双重人格不予别离或者界限模糊就会导致双重法律人格问题；而假如私法人格进入的广度和深度不予界定的话这一问题将更加严重。因此所谓法律人格双重性问题指的是的公法人格和私法人格互相重叠、任意置换公法人格出如今私领域而私法人格出如今公共领域的现象还包括在私领域过度存在之现象。在我国社会经济生活中法律人格双重性问题主要是指公法人格混淆其私法人格经常地、大量地介入私权领域。这一问题在我国长、广泛、严重地存在。五、我国法律人格的双重性问题的表现〔一〕所有权行使方式与法律人格的双重性1．所有权与一般所有权所有权是对所有的财产进展占有、使用、收益和处分的权利。所有权并不始于它是随的产生而产生随的开展而开展的。自从人类社会有了为了实现其统治职能就必须以一定的方式攫取和占有一定社会财富以应付其统治机器——官僚机构和的各种开支。同时作为社会的中心无其性质如何都负有解决社会消费中重大问题的责任如奴隶社会、封建社会之兴修水利、抵抗自然灾害等。到了资本社会的经济职能更为加强负起了为资本私营经济的开展创造一般社会条件的重任。于是所有权也就随着资本消费的开展资本经济职能的加强而日益加强。所有权是民法的一个根本范畴它是针对私人所有权而言的。所有权概念说明了物的归属关系和所有权人对该物享有排他的支配权。所有权的这些规定可以适用于。但是一个概念是公权利的主体它一经产生即“作为第一个支配人的力量出如今我们面前[⑧]〞由此了在所有权获得与行使上不同于私权主体。就所有权的获得而言可以通过行使公权利获得所有权。在私有制这是获得所有权的主要途径如征税。的中国也是通过公权利接收的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方式建立起全民所有制。所有权的主体具有唯一性〔是全民财产的唯一所有人〕而其客体又具有统一性和无限广泛性；一般所有权具有主体多元性而客体有限性特点。所有权行使方式一般是间接的而私人所有权既可以直接行使也可以间接行使。因此所有权虽然具有占有、使用、收益、处分四项权能但是由于作为社会中心和全民代表的特殊公法人格使得这一所有权的获得途径和行使方式超出了民法中所有权的调整范围。所有权与民法中的所有权这种既联络又区别的关系可称为所有权概念的二重性它既有公法的特征又有私法的特征。[⑨]不仅所有权与私人所有权有差异而且资本所有权与所有权也有很大差异。本文将在后面专节阐述。2．所有权的行使方式然而所有权的双重性并不必然导致法律人格的双重性问题。只有在以其所有的财产为根底进入私领域参与民事法律关系时才出现的私法人格并与其公法人格重叠。在我国所有权的运作集中表达了我国法律人格双重性问题。我国?民法通那么?第73条规定：“财产属于全民所有。财产不可进犯制止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。〞明确规定所有权是我国所有权的一个类型。在我国所有权是全民所有制在法律上的表现代表全体人民行使所有权。作为所有人的格是抽象的。部所有权的实现详细是通过国有企业和农村集体企业的形式进展的。这些国有企业又实际地以民事主体身份参与了竞争这样一旦我们成认国有企业的法人资格即民事主体资格就同时具有了两重人格——公法人格和私法人格双重人格问题出现了。〔二〕经济理方式与法律人格双重性在行使经济理职能中表达出的双重法律人格问题不同于所有权上表达出的双重法律人格问题但二者存在某种关联。一方面行使经济理职能同时又以国有企业、事业的形式参与活动而承受理。理者是公法人格承受理者的参与者是私法人格理者和被理者都是的代表。集双重人格于一身。在经济条件下总是承当着一定的经济职能。在放任的经济条件下只承当有限的经济职能而在战后奉行凯恩斯经济政策的经济条件下承当了繁重的经济职能。与西方经济不一样在我国公有制条件下的经济理职能通过理和外部理两种途径进展。在经济体制下更多地是以所有者的身份出现的是在履行所有者的职能是从对国有企业、国有财产进展经营、理所产生的是一种经营理关系而非公共〔行政〕理联络这是公有制所特有的。就如同一个企业主对其所有的企业经营理时必须为它的员工制定一定的规章制度公有制对国有企业、国有财产也要作相应的制度安排当然到了它们就上升为法律、法规。它是有关以所有者身份经营理国有资产的规章制度。的这种体制内理是以公法人格理公法人格不发生法律人格双重性问题。但是假如从宏观上对进展整体干预和理就出现了双重人格问题。这时作为所有者的其国有企业和国有财产在经济私领域中与其他参与者一样是私法人格的载体统一承受着公法人格的的理和法律约束。这样理者〔公权者〕的公法人格就与被理者〔“私〞权者〕出现混淆现象这就出现了法律人格双重性问题。〔三〕法律体系中部门法关系与法律人格双重性我国法律体系中部门法关系呈现出界限模糊、互相穿插现象。在西方私法有过自己辉煌的历史。但从20世纪初开场那么日趋衰落。其中最响亮的口就是“私法公法化〞表如今契约之限制、所有权社会化以及无过失责任原那么之确立。在这样崇尚、尊重私权的民商法也逐渐融入了干预的内容。29个州公的变革就明显代表了这一私法公法化的潮流如19年宾夕法尼亚州为了抗御“恶意收买〞通过了修改公议案增加了4条新条款。增加的新条款强调了“利益相关者〞〔包括劳动者、债权人等并非仅仅是股东〕的利益赋予了经理对“利益相关者〞负责的义务打破了传统上只保护所有人〔股东〕的私有制逻辑表达了对公众利益的保护。此后至1996年先后有28个州亦采取了与宾夕法尼亚州的做法修改了公。[⑩]由于我国经济的公有制性质国有企业是最主要的主体国有企业法律制度主要表达的理意志；国有控股是最主要的形态毫无疑问?公?这部企业法体系的核心法中充满了大量意志；另外?公?中还有大量为了保护社会小股东利益而设定的限制股票买卖的强迫性。因此很难说我国企业法律制度完全是属于私法范畴的商法。表达干预原那么的法律法规对我国股份制企业的发育与培植、的开展起着很大作用。公律制度表达出明显公法性质主要属于经济法范畴这可能是不同于西方公的私法传统的中国特色。[11]公私部门法之间的界限模糊、甚至出现互相穿插现象在西方兴旺经济条件下和中国经济初级阶段都出现了。但这是一种耦合其发生的原因迥然有异。笔者认为西方出现的这种交融现象是西方经济高度兴旺之后进入福利时代法律调控功能所做出的反响。法律调整手段的单一化、法律部门界限的完全割裂化的传统被打破。这种现象在西方经济开展背景下有自身的必然性与合理性。而在我国这种法律部门归属的模糊性源于现代经济的深入变化以及我国公有制经济的性质。这种公法法律部门与私法法律部门界限模糊、互相交织的现象恰恰反映出我们传统的法律制度中存在着法律人格双重性问题。〔公法人格〕通过立法为自己〔私法人格〕制定规那么。在西方公法性的混入是滞后的和被迫的；而在中国公法性的混入是先天的而惯性的。有学者认为这种“私法公法化〞现象正契合了现代法律的开展即现代世界范围内出现了公私法浸透结合或方案组织因素与财产价值因素交融的法律现象。[12]这一只能解释西方经济开展背景下部门法互相交融之现象不能解释中国的类似情况。因为所谓的“契合〞是在不同语境中时序上的耦合。这种牵强附会对部门法的建立以及对正处在形成过程中的中国经济法制体系产生误导效果。所谓“私法公法化〞主要是当代资本对主体盲目竞争以致浪费资源和造成社会不公正结果建立有效抑制机制的必要选择其制度根底恰恰正是兴旺的经济主体可谓充分成熟。而我国的现状却迥然相异经济还刚刚起步主体〔或民社会〕作为一个整体还未形成在传统体制强烈的惯性作用下行政干预尤为严重公法对私法的传统强势仍然存在私法自治还需要大力张扬。因此我国法制建立的主要方向是由公法向私法转化而不是相反即我们的任务是“公法私法化〞而不是对“私法公法化〞的回应。中国“私法〞和“公法〞的交织现象印证了双重法律人格问题的存在。〔四〕财产权利的制度设置与法律人格双重性传统的公有制方案经济和公法一元影响了我国财产权利法律制度的设置。财产权包括以所有权为主的物权、债权、继承权、等“权利束〞。所有权是财产权的核心因此所有权的制度设置对经济的增长至关重要所有权制度有效设置可以使人们在不遗余力追求个人利益同时增进社会利益。所有权制度设置关系到我国经济建立、经济改革目的的实现。我国法律制度对财产权的保护存在一定程度的“双重〞即对公有财产和私有财产、公有经济和私有经济存在差异保护倾向。我国?民法通那么?第73条规定：“财产属于全民所有。财产不可进犯制止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。〞这是目前我国民法国有财产的原那么规定。所有权制度当然也是规定的重要内容。我国诞生于改革之初的1982年其后虽经历三次修改但是对财产权利特别是对所有权的制度安排仍存在缺陷。譬如仍然用方案经济目光对待所有权即按所有权的性质划分所有权对不同性质的所有权给予不同的法律保护。保护的重点是公共财产2条明确规定：的公共财产不可进犯。保护公共财产。制止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏的或集体的财产。虽然1999年修正案规定“保护个体经济、私营经济的合法权利和利益〞“非公有制经济是经济的重要组成部〞但无在用语上〔有明显的顺序意义〕还是在理中〔厚此薄彼〕都存在不平等倾向。由于公有财产特别是国有财产的所有权和个人所有权具有不同的地位进犯不同的所有权的法律后果是不同的“假如是国有企业欠民营企业的钱那就是债务关系；而民营企业欠国有企业的钱却可能被戴上侵占国有资产的帽子甚至是盗窃国有资产〞。[13]这种按所有制的不同形态划分所有权不同所有制享有不同的法律地位明显不符合经济内在要求。经济的首要理念是平等理念特别是所有权主体法律地位的平等即法律人格的平等不平等的所有权主体之间不可能进展平等的财产交换和竞争最终不可能实现所确立的经济的目的。上述对财产权利的强力保护以及对不同所有制的歧视性对待表达了作为公法律人格的〔主权者〕通过法律手段介于私领域〔经济领域〕并对私法律人格〔公有财产主体〕给予了“天然〞的照顾公法人格未可以“超脱〞其私领域里的私法人格。国有企业得到政策和法律的倾斜的私法人格更愿意转化为的公法人格。财产权利法律制度上的“双重〞就是对双重法律人格的法律认可。六、我国法律人格双重性问题原因分析法律人格双重性问题主要表达在所有权的行使上。资本社会也有所有权、也有国有经济。资本为不存在法律人格双重性问题？或者律人格的双重性问题为何成为我们的问题？传统的学说大都将作为公法主体进展述说大都以公法人格参与、经济活动。“性质的问题英美学者大半认为属于学的范畴〞[14]。因此法律人格在西方经济条件下主要表达在公领域。即使以民事主体进入私领域其私法人格一般是与公法人格别离的。而在当下的中国的法律人格有着明显的却又纠缠不清的双重性。集公法人格和私法人格于一身的或其代表在我国公有制条件下已面临诸多问题。的法律人格问题、尤其是的私法人格问题变得愈来愈复杂、敏感同时也显得愈来愈重要。我们必须首先从自身的、经济、文化背景下找到法律人格双重性问题的深层原因在我们的语境里叙说我们的问题。〔一〕法律人格双重性问题的社会因素我国法律人格双重性问题外表上看是公法人格与私法人格的重叠和任意置换本质上反映出向民社会的不当介入其深层根源在于与民社会的历史混淆。民社会和随着私人利益和阶级的产生而产生但民社会与的真正别离却是在资本时代完成的。自中世纪末以来权利“公〞的观念就已经开场与无关权利的“私〞的领域相别离。欧洲各国在18世纪末至19世纪初发生了与民社会的彻底别离。即以“家〞为原型的各种各样的自立权利构成的传统社会解体集中了一切要素的与作为纯粹经济社会的民社会彻底别离。于是一切权利集于之手另一方面那么民社会从获得解放成为纯粹的经济社会。[15]也认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系整个社会就为民社会和两个领域。[16]西方社会的与民社会关系的演进过程极具特色即与民社会的复合〔古希腊〕——对民社会的扶持和监护〔罗马及罗马〕——吞并民社会〔西欧中世纪〕——民社会与的二元分立和抗衡〔近代资本社会〕——社会化和社会化的互动兼容〔当代资本社会〕。可是东方的与民社会的关系没有西方那种曲折开展的经历。从于社会之中产生之时起便反过来侵吞了社会“〞本质上就是对民社会的吞噬而实现了“同一〞。[17]民社会是一种以利益、权利和契约为纽带的自治社会自主、理性自律的“经济人〞是其首要的根底。[18]与民社会的别离和互动开展是西治产生的深沉历史根源。[19]民社会与二元构架不一定是西方的专利但确实发端于西方它的进步性和趋向是人类社会的是人类获得解放和平等、开展的必然结果。[20]西方业已开场讨与民社会的“良性互动〞了而我们的和民社会的真正“别离〞还在酝酿中。中国在方案经济时代和社会实际上是重合的个人利益被抽象于利益之中个人对“〞和是一种人生依附关系没有的主体地位“一大二公〞、“斗私批修〞都是对个人私产的坚决否认。因此不存在于的民社会。改革以来的近二十年是民社会的一个困难的发育过程。其间通过缩小控制范围改革控制方式控制手段逐步扩大了社会的活动空间促成了与社会的构造分化尤其是以产权的多样化和经济运作私产化为根本内容的经济体制改革那么直接促进了一个相对自主的社会的形成。但是由于文化和观念的惯性由于公有制经济的制度痼疾一个真正的“民社会〞还没有从的“襁褓〞中脱离出来或者说与民社会还存在一定程度的混淆。吞并民社会必然导致权利对社会权利的侵吞和扼制。在中国除了直接通过公权利〔如制定政策、公布法律〕限制和干预社会生活的私领域另外一种方式就是通过国有企业在私领域的长而广泛存在。在以平等、等价有偿、私法自治为准那么的经济中中国国有企业虽然以“私〞的法律人格参与竞争但我们经常能感受到其背后强大的公权利支撑。私领域的规那么经常被打破。国有企业享受政策呵护得到法律偏袒。私营企业那么饱受歧视累遭压制。为进步国有企业的竞争力确保其传统的优势地位经常“为自己立法〞为国有企业融资输血、减负解套搀扶着它们“走出困境〞。其他“所有制兄弟〞那么生由天、自生自灭。实际上是在以其公法人格载体〔政策制定者〕来帮助其私法人格载体〔国有企业〕二者总是纠缠不清让其他的私主体无所适从。只要存在与民社会的混淆我国公法人格和私法人格重合的现象就难以消除。〔二〕法律人格双重性问题的制度因素我国经济制度构成我国法律人格双重性问题的制度因素1．公有制经济制度我国的经济制度根底是公有制。我国第六条规定：的经济制度的根底是消费资料的公有制即全民所有制和劳动集体所有制。根据“剥夺剥夺者〞的理建国后我国通过接收的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方式建立起全民所有制掌握了国民经济的命脉形成了庞大的国有资产建立起中国的“原始积累〞。在实行经济体制改革以前我国只允许和集体作为消费资料所有人。到后来特别是1999年的?修正案?规定：在法律规定范围内个体经济、私营经济等非公有制经济是经济的重要组成部。保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。自此非公有制经济在我国有了很大的开展。即使这样我国全民所有制经济、集体所有制经济在经济生活所占的比例、所处的地位远远超过私有经济。我国所有权就是全民所有制在法律上的表现〔所有权反映出所有制特征〕。资本社会也有国有经济。资本社会的国有经济和社会的国有经济之间的区别在于：第一中国全民所有制经济、集体所有制经济占经济总量的比例是其他西方兴旺经济的国有经济不可比较的。国有财产在社会总财产中所占比例远远超过私有制中国有财产所占的比例。第二资本是在成认和存在私人所有权的前提下建立所有权而所有权恰恰是在开场否认而后逐渐成认私人所有权的背景下先在的存在。西方的国有财产并不是靠剥夺私有财产而积累起来的；其公有领域和私有领域历来有着明确的界限这一界限得到和相关部门法的严格“把守〞。第三资本社会的国有经济仅仅存在于公共的消费领域而社会的国有经济那么不仅存在于公共的消费领域而且其主要的部还存在于私人的消费领域〔以国有企业的形式〕。这一点是根本性的区别。这样看来资本社会和社会的区别不在于有没有国有经济而在于其国有经济存在于领域更本质地说在于它拥有的是性质的国有经济是限于公共的消费性国有经济还是包含私人消费的分配性国有经济〔即国有经济〕。因此是否在竞争性行业中存在分配性国有经济是社会和资本社会的一个最显著的区别。中国国有企业和集体企业大都存在于竞争性行业或领域。而之所以要在竞争性行业中建立分配性的国有经济那么是由其社会制度的特质所的。处于优势地位的、得到保障的公有制经济介入竞争性行业并承当社会分配功能也就见怪不怪了。公有经济制度使得公、私两个领域失去了明显的界分为双重法律人格混淆提供了制度根底。另外在公有制实现的途径上由于的“虚位〞全民所有权是交由各级行政详细行使的。由于只是作为“整个社会的正式代表〞和“社会在一个有形的组织中的集中表现〞[21]代表全体人民行使所有权。在公有制条件下作为所有人的是抽象的是虚空的。实际上是由各级行政详细行使着所有权的各项权能。而行政往往要借助行使行的活动来实现所有权。这样所有权和行又很难严格别离。对于国有企业来说不仅其所享有的对国有资产的权能来自于纵向的行政受权而且权能的行使也表达着浓重的意志。[22]公有制的实现方式凸现出法律人格双重性问题。质言之公有制度为双重法律人格问题的出现提供制度上的可能性。2．中国特色的经济形式假如说公有制根底只是为双重人格问题提供可能性那么中国从方案经济向经济转轨试图建立中国特色经济形式那么凸现了法律人格双重性问题。我国5条规定：“实行经济〞。经济成为我国经济体制改革的目的。传统的方案经济体制向经济体制转轨引发了法律人格双重性问题。纯粹的公有制经济〔如改革前的高度方案经济〕或者纯粹的经济〔如西方成熟经济〕不产生的双重法律人格问题。在纯粹的公有制情形下一切都是“公〞的领域就不会出现法律人格“私〞的可能性。只有一种法律人格谈何“双重混淆〞？因此改革以前在高度方案经济体制下不存在这类双重性问题。在纯粹的私有制条件下“公〞和“私〞的领域严格界分的双重身份不会“窜位〞。但是在公有制和私有制并存时所谓的双重人格问题便凸现出来。因为国有经济要进军。“经济〞这一概念所包含的价值取向是：首先是即作为经济根底的上层建筑的法律制度必须维护公有制；其次是经济即在维护公有制的框架内限度的进步各种财产〔包括国有财产〕的利用效率。经济意味着的企业制度、完备的体系、兴旺的契约关系、的经济。我国经济即是要在确保财产公有性质根底上实现公有财产的增值从而进步国力最终实现、集体与个人互利的理想状态。要使公有财产在流通中增值唯一的就是使之进入。现代中人们对物权的关心重点已从所有权转移到用益物权即人们对利益获得途径的关心程度已超过了静态的利益归属。这种变化即所谓的“从归属到用益〞也称为“所有权的动态化〞。[23]所有权的各项权能与所有权主体限度地别离才能保证企业自主经营才能对抗公法人格的之不当干预。现代社会财产所有与财产利用高度别离要求构建财产归属与财产利用的二元物权体系。经济转轨使得公有财产如何进入成为经济学和法学的一大难题。比方国有企业的人格、政企分开、政资分开、农村土地流通等问题成为我国物权法立法的重点和难点。经济要求公有财产进入而主体应该是自主、自愿、平等的主体的人格一定是私法人格承受私法调整。可是在方案经济条件下公有财产不需要进入一切按需消费、按量供给“一平二调〞法律人格只表现为公法人格“全国一盘棋〞、“一大二公〞没有“私〞的存在也就不存在私法人格的问题。如今经济转轨和经济条件下一方面作为方案经济的组织者和作为经济的理者明显表达出它的公法人格；另一方面作为主体的一员同时还参与竞争〔以国有企业和控股企业的形式〕又表现出它的私法律人格。因此经济体制转轨带来了法律人格双重性问题。另外我国经济的干预形式也是法律人格双重性一个原因。由于本身固有的限性会出现“失灵〞经济只有在公法人格的合法地、符合整体利益地长干预下才能具有活力和活力。从中国的经济开展轨迹以及西方成功的经济运作形式来看中国在经济开展过程中公法人格的干预经济的形式必须经历一个从行政手段——行政、经济手段——行政、经济、法律手段初级阶段——最终到以法律和在和法律限度内的政策为手段的高级阶段过渡的过程。[24]不能在真空中运转它需要只有才能提供的法律与规章制度体系。但是我国经济体制刚开场转轨经济还未真正建立中国目前正处于行政、经济、法律手段三者混合的初级干预阶段。我国行主体另外还代表理、经营者国有资产。当这些国有资产以国有企业和集体企业的形式进入竞争时这些行政主体就成为主体获得了私法人格。尽这两种主体可能不是同一人、或同一个机构但从抽象意义上讲这两种主体最终都指向一个“〞。因此在经济体制转轨时这种初级干预形式也导致法律人格的双重性问题。假如干预到了仅以法律为手段的高级阶段即使国有经济还存在于由于国有经济和其他经济形式一体地、平等的承受法那么〔私法〕的规制和调整的双重法律人格泾渭清楚双重问题将不存在。〔三〕法律人格双重性问题的法制因素上述社会因素和经济制度因素着中国的法制状况而法制状况既反映了又造成了我国法律人格双重性问题公法与私法划分观念的淡薄是我国法律人格双重性问题的法制因素尽公、私法划分可以追溯到亚里士多德成文法与不成文法的区分但这种思想的定型却源于罗马法学家的智慧。在罗马时的编纂中学者盖尤斯、乌尔比安和查士丁尼等都分别对公、私法进展了划分。如查士丁尼在?法学阶梯?中就说：“法律学习分两部。即公法和私法。公法涉及罗马的政体私法那么涉及个人利益。〞[25]罗马法中的公、私法划分的意义在于这种观念对后世的启发。在19世纪20年代起草?苏俄民?时指出：“我们不成认任何‘私法’在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围而不属于私法范围。〞前苏联法学家也认为在苏联随着私有制的废除和公有制的建立私法作为一个表达个人利益的法律这一概念是不必要的要求一个的公法和私法法律体系中的二元的根底已不再存在。[26]我国虽承继大陆法系民法传统本应该继受公法和私法的划分传统以及这一划分所蕴含的价值判断然而成立以后由于历史原因走上了前苏联的法律开展道路不成认法律有公法和私法的划分回绝继受西方传统的法律文化。另一方面高度集中的方案经济体制也使以调整个人利益为己任的民法无用武之地。公、私法的划分是西治文明的重要组成部并且迄今仍在显示其生命力和存在的充足价值。[27]虽然由于法律传统不同英美法也没有公、私法划分的学理概念在法律体系上也不作公法、私法区别但从保障权利和限制权利这一功能来看英美法是具备这种二元法律构造的重要特征的。而我们如今虽然引进了私法概念也在学理上建立了公法体系和私法体系但由于公、私法划分的社会根底——与民社会的别离和良性互动形式还没有真正建立起来公法与私法区分观念仍很薄弱二元法律构造的功能价值没有被充分认识。在公有制条件下这一特殊法律关系主体同时具有公法人格和私法人格的没有得到学界的充分证更没有尝试在制度设置上如何区分的公法人格和私法人格。七、结法律人格双重性问题主要不是的公法人格问题而是的私法人格问题。我国法律人格双重性问题集中表达在我国所有权实现方式上。区分双重法律人格有助于经济条件下所有权的有效实现。当然纯粹的公有制经济或纯粹的经济都不产生的双重法律人格问题。因为一切都是“公〞的领域就不会出现法律人格“私〞的可能性。只有一种法律人格谈何“双重混淆〞？我们向却处在一个非常为难的境地。改革以前在高度方案经济体制下