吴江水合同的法律风险管理实务

合同法律风险管理

理念与实务一、合同管理的法律风险视角二、走出合同管理的误区三、合同文本类法律风险管理四、合同行为类法律风险管理目录

一、合同管理的法律风险视角2008年：合同诉讼328万件，占民事诉讼总量54.91%。民事诉讼共计5,973,119件，每工作日收案2.4万件。1.1超过半数的诉讼是合同诉讼1.2合同诉讼焦点大多并不高深：未能注意相关证据的保留合同某一条款约定不明合同图章管理不严合同履行缺乏监管未能及时行使法定权利权利行使不符合法律规定一、合同管理的法律风险视角1.3令人困惑的合同管理：企业的经营活动始于合同、终于合同，所有的相关管理活动都是合同管理。应该由什么部门、什么人来管企业合同？合同管理究竟要管些什么？如何保证合同管理的质量？如何保证合同管理的效率？合同法律风险管理能够带来什么？

一、合同管理的法律风险视角法律风险典型情况举例：审批部门法务部门业务部门监管盲区一、合同管理的法律风险视角1.4

从法律风险角度理解合同事务：

合同内容或签订及履行中的作为或不作为，都有可能使企业因违反法律规定、违约、未充分行使法定权利，而使合法利益受到不利影响。这种可能性，就是合同法律风险。

合同法律风险，是企业最频繁面临的法律风险。一、合同管理的法律风险视角1.5合同法律风险后果及分析方法：

法律风险后果:民事、刑事责任、行政处罚、权益丧失

产生法律风险原因：

文本、制度、流程、执行法律风险分析方法:主体——不同主体承担不同法律责任行为——经营、管理、上市等行为环境——法律规定、执法环境、观念等一、合同管理的法律风险视角法律风险因素法律风险优秀的方案可直接规避风险作为或不作为，法律风险构成风险事件出现具体事件触发，不利后果临近风险风险后果最高、最难控制的风险法律成本一、合同管理的法律风险视角1.6合同法律风险管理的阶段与成本：一、合同管理的法律风险视角

“法律风险管理魔方”——将法律事务管理融入企业经营管理。1.7法律风险管理立方图：一、合同同管理的的法律风风险视角角1.8国国内的的风险管管理二○○六六年六月月六日，，国务院院国有资资产监督督管理委委员会发发布并实实施《中中央企业业全面风风险指引引》。企业风险险，指未未来的不不确定性性对企业业实现其其经营目目标的影影响。分为战略略风险、、财务风风险、市市场风险、运运营风险险、法律律风险五五大风险险。1.9合同法律律风险管管理的目目标：充分利用用法律资资源，实实现法律律利益最最大化、、法律风险最小小化。对外：以法律手手段实现现机会的的最大化化利用更为安全全地取得得利益对内：协助企业业建立稳稳定、高高效、安安全的工工作秩序序防范或控控制法律律风险一、合同同管理的的法律风风险视角角1.10合同同法律风风险管理理做什么么？㈠收集信信息收集企业业制度、、流程、、文本、、案例、、问题㈡分析信信息分析现有有问题及及潜在问问题以及及成因㈢设计解解决方案案为企业量量身定做做或优化化制度、、流程、、文本㈣实现联联动实现新的的制度、、流程、、文本的的联动一、合同同管理的的法律风风险视角角1.11合同法律风险管理的内容分类

◆合同内容法律风险以合同中的法律安排和内容完善为主

◆合同管理制度、流程问题制度或问题流程批量产生问题

◆合同行为法律风险

针对各类合同行为采取应对措施

合同法律风险管理的目标：◆效率和质量，以事先干预避免损失一、合同同管理的的法律风风险视角角一、合同同管理的的法律风风险视角角1.12合同法律律风险管管理的工工作成果果管理制度度的完善善——合同相关关的企业业基本制制度、企企业管理理制度、、技术规范范、业务务规范、、个人行行为规范范操作流程程的完善善——合同决策策流程、、审批流流程、操操作流程程文本体系系的完善善——标准合同同文本体体系合同法律律风险管管理体系系总结：任何资源源都是有有限的，，无论是是有形资资源还是是交易机机会等非非物质资资源，都都必须最最大化利利用。合同或合合同管理理中排除除任何小小的缺陷陷，都有有可能避免免企业的的重大损损失。合同法律律风险管管理是将将合同法法律事务务处理与与融入企业业管理，，提高效效率和安安全性。。一、合同同管理的的法律风风险视角角2.1合同事务务主要并并非法律律事务签订及履履行合同同首先是是经济行行为签订及履履行合同同是为了了达到交交易目的的、实现现交易利利益，从从商务角角度安排排交易内内容和程程序。法律只是是确保交交易目的的和利益益的辅助助手段在合同事事务中预预埋法律律手段，，只是为为使交易易目的和和交易利利益得到到法律保保护，并并建立合合同行为为的基本本规则和和秩序。。二、走出出合同管管理的误误区二、走出出合同管管理的误误区2.2合同管理理不仅仅仅是审查查、盖章章、归档档企业的经经营活动动始于合合同、终终于合同同，所所有相相关活动动都是合合同管理理内容。。如何保证证合同管管理的质质量、效效率？合同管理理有哪些些体制漏漏洞？企业有无无合同履履行状况况管理？？2.3合同法律律问题>合同法问问题：全国人大大法律（（包括合合同法））立法解释释、司法法解释（（包括其其他法解解释）国务院行行政法规规（判断断有效无无效的底底线）部门规章章地方法规规、地方方政府规规章合同需要要法律调调研，以以保证质质量！二、走出出合同管管理的误误区2.4合同工作作不是简简章地““守法””企业：经经济性思思维———逐利立立场有多少利利益、代代价如何何？法官：裁裁判员思思维———中间立立场有效无效效、是非曲曲直？法务：运运动员思思维———倾向性性、反向向思考最大限度度利用规规则，维维护委托托人利益益优秀裁判判员≠优秀运动动员二、走出出合同管管理的误误区2.５合同工作作重心≠≠合同条条款本身身合同的交交易目的的、交易利利益？交易模式式是否合适适、便于于操作？？合同行为为是否存存在隐患患？法律安排排是否足足以维护护利益、、安全？？无法实现现交易目目的，再再完美的的合同也也是废品品！二、走出出合同管管理的误误区2.6没有约定定就没有有更多权权利法律不足足以全面面保护合合同当事事人的合合同权利，必必需“个个性化””地约定定具体事事项。法律存在在大量的的灰色地地带，需需要以约约定确定合法法权益、、绕开灰灰色在带带。对于政策策擦边球球，必须须以合适适的商务务模式安排和和法律安安排使其其合法化化。没有约定定，就没没有明确确的违约约责任。。二、走出出合同管管理的误误区2.7没有证据据就没有有“事实实”“以事实实为依据据”是指指能够以以有效证证据证明明的法律律事实，，而非客客观事实实。证据事实实是确定定各方责责任，并并进而追追究过错错方责任任的依据据。合同事务务中的证证据以多多种形式式存在，，并非合合同签订订后就万万事大吉吉。二、走出出合同管管理的误误区2.8合同工作作并非只只是使用用模板对于合同同文本：：合同并非非越长越越好———表述效效率与工工作效率率合同并非非越复杂杂越好———合同同需求的的不同层层面模板并不不万能：：未经调研研的模板板往往脱脱离实际际任何模板板都有““保质期期”模板的制制订需要要具体部部门提供供需求二、走出出合同管管理的误误区2.9合合同是是否“公公平”最最终取决决于交易易地位优势地位位——掌掌握的资资源更为为稀缺劣势地位位——交交易的愿愿望更迫迫切甚至至别无选选择交易地位位的意义义：争夺交易易利益———时间间、价格格、风险险转移等等争夺交易易安全———交易易安全同同样体现现价值争夺主动动权———准入门门槛、退退出机制制合同是理理想与现现实之间间的妥协协二、走出出合同管管理的误误区2.10质质量与与效率率需要要工作作方法法保障障文档管管理：：文档的的自动动保存存时间间、目目录与与链接接文档的的文件件夹和和文件件名文档的的属性性和尾尾缀文档的的批注注与修修订文档发发送：：转换为为PDF文文本文本比比对、、不同同版本本的保保存二、走走出合合同管管理的的误区区2.11合同内内容并并不仅仅限于于合同同合同的的正式式及非非正式式附件件：正式附附件———要要在合合同中中注明明隐含附附件———产产品说说明书书、质质量保保证书书、介介绍等等合同签签订后后的内内容：：双方对对合同同内容容的变变更双方对对合同同内容容的补补充对于合合同的的解除除签订后后的要要约与与承诺诺二、走走出合合同管管理的的误区区2.12合同争争议无无法全全靠律律师合同文文本应应该解解决的的问题题：围绕交交易目目的设设定交交易内内容、、交易易程序序细节节根据可可能发发生的的情况况设定定违约约标准准及责责任合同管管理应应该解解决的的问题题：双方的的约定定书面面化书面的的约定定正式式化正式的的约定定证据据化二、走走出合合同管管理的的误区区总结：：合同首首先是是种经经济行行为，，法律律人的的介入入只是是使合同同利益益能够够最大大限度度地得得到法法律保保护。。合同管管理并并非法法律部部门所所能单单独完完成，，必须须由各个个部门门各司司其职职分工工配合合。当前的的合同同管理理，还还有很很大的的提升升空间间。二、走走出合合同管管理的的误区区3.1不不同层层面需需要不不同的的文本本业务层层面———仅仅有合合同正正常履履行必必备条条款商务层层面———满满足常常规商商业活活动需需求专业层层面———细细分合合同内内容、、解决决常见见问题题专家层层面———商商务及及法律律事务务的有有机结结合除了交交易地地位外外，合合同水水平需需要与与企业业管理能能力、、员工工素质质相适适应。。三、合合同文文本类类法律律风险险管理理3.2合合同文文本的的核心心是交易目目的：交易目目的———进进行交交易的的真正正动机机合同目目的———合合同中中反映映出来来的交交易目目的合同目目的的的意义义：解释合合同———明明确不不明事事项判定责责任———按按有利利于实实现合合同目目的可得利利益———签签订合合同时时能够够预见见三、合合同文文本类类法律律风险险管理理3.3合合同的的四个个基本本功能能：锁定交交易平平台、、锁定定交易易内容容锁定交交易方方式、、锁定定问题题处理理合同是是：双方利利益博博弈的的平衡衡点作为意意思自自治的的证据据承担民民事责责任的的依据据三、合合同文文本类类法律律风险险管理理3.4合同基基本条条款的的常见见问题题⑴：：当事人人及其其住所所———交易易平台台及附附随义义务履履行合同标标的———交交易什什么？？表面面的与与内在在的数量与与价款款或报报酬———数数、量量、计计算标标准标的质质量———与与价相相关、、“国国标””并非非最优优履行期期限及及方式式———怎么么交易易更实实用？？三、合合同文文本类类法律律风险险管理理3.4合同基基本条条款的的常见见问题题⑵结算期期限与与方式式———结算算的前前提？？付钱钱合同同？检验方法———分清清清点与质量量验收违约责任———有意义义的与无意意义的约定定争议解决方方法——问问题处理模模块交易目的如如何表述？？三、合同文文本类法律律风险管理理3.5合同内在质质量的五个个方面：⒈主体资格格的合格性性——签订订及履行合合同的资格格⒉约定内容容的合法性性——实体体内容及表表述合法⒊合同条款款的实用性性——基本本条款外的的实用条款款⒋权利义务务的明确性性——明确确、可识别别的义务⒌交易目的的的满足性性——充分分实现交易易目的条款款三、合同文文本类法律律风险管理理3.6合同外在质质量的五个个方面：⒈结构体系系的清晰度度——清晰晰的结构框框架是基础础⒉功能模块块的完备度度——模块块完备避免免大的缺陷陷⒊整体思维维的严谨度度——环环环相扣、滴滴水不漏⒋语言表达达的精确度度——只能能按预想去去理解执行行⒌版面安排排的美观度度——体现现工作作风风与形象三、合同文文本类法律律风险管理理3.7合合同中的法法律风险防防控措施提升交易安安全的措施施：主义务的后后履行、阶阶段性义务务的后履行行担保、违约约金、尽职职调查避免责任过过大的措施施：分割标的以以分散风险险限定违约责责任以分散散风险设定退出机机制三、合同文文本类法律律风险管理理3.8最最大限度地地使用约定定权三、合同文文本类法律律风险管理理以直接约定定代替交易易习惯：⑴在交易行行为当地或或者某一领领域、某一一行业通常采用并为为交易对方方订立合同同时所知道道或者应当当知道的做法；；⑵当事人人双方经常常使用的习习惯做法。。交易习惯由由提出主张张的一方承承担举证责责任以合同义务务替代附随随义务：主合同义务务、从合同同义务、附附随义务3.9高效的企业业合同文本本管理方法法以专业的方方式设计或或调整合同同：法律环境调调研、常见问题的的解决重点在于解解决法律盲盲区权利义义务有效的合同同文本管理理：合同文本的的标准化、、体系化、无无关化合同文本结结构化、模模块化、秩秩序化、无无关化三、合同文文本类法律律风险管理理三、合同文文本类法律律风险管理理3.10履履行特殊殊法定义务务（格式合同Ⅱ6）：提供格式条条款的一方方对格式条条款中免除除或者限制其责任的的内容，在在合同订立立时采用足足以引起对对方注意的文文字、符号号、字体等等特别标识识，并按照照对方的要求求对该格式式条款予以以说明。——采取合合理的方式式提供格式条条款一方对对已尽合理理提示及说说明义务承担举证责责任。3.11无无名合同同的法律适适用法律适用规规则其他法律对对合同另有有规定的，，依照其规规定。分则或其他他法律无明明文规定的的合同，适适用总则规规定并可参照照分则或其其他法律最最相类似的的规定。法律对其他他有偿合同同有规定的的，依照其其规定；没没有规定的，，参照买卖卖合同的有有关规定。。三、合同文文本类法律律风险管理理3.12合同条款中中可能需要要增加的内内容指定联系人人问题：以明确的、、指定联系系人的指令令，避免责责任不清签约资格条条款问题：：约定对方在在签订及履履行合同的的资格方面面的责任界定各方责责任范围：：权利义务的的时间范围围权利义务的的地域、当当事人范围围三、合同文文本类法律律风险管理理三、合同文文本类法律律风险管理理总结：合同文本法法律风险管管理的核心心，是围绕绕交易目的的和交易环环境，对交交易进行商商务及法律律上的安排排。合同文本的的最终形态态，不仅取取决于行业业特征和交交易内容，，还取决于于交易地位位。未能将经常常使用的交交易文本标标准化、系系列化，合合同管理的的效率就无无从谈起。。四、合同行行为类法律律风险管理理4.1合合同行为法法律风险管管理的空白白除了文本管管理之外，，与合同签签订、履行行有关的大大量行为同样样需要管理理，而且更更需管理。。供应商选择择——审核核资格、确确定规则（（框架合同同）分销商管理理——规范范分销行为为、确保资资金安全自身行为管理理——充分利利用权利、避避免法律风险险合同管理的相相关制度、流流程4.2合同同生效前的法法律风险管理理四、合同行为为类法律风险险管理⑴对于合同成立立及生效的控控制要约与承诺、、成立与生效效附生效条件或或解除条件的的合同附生效期限或或终止期限的的合同需依法批准、、登记生效的的合同以实际履行为为生效的合同同以确认书方式式成立的合同同（C33））四、合同行为为类法律风险险管理⑵通过要约、、承诺控制管管辖地点：“承诺生效的的地点为合同同成立的地点点。采用数据电文文形式订立合合同的，收件件人的主营业业地为合同成成立的地点；没有主营业业地的，其经经常居住地为为合同成立的的地点。当事人另有约约定的，按照照其约定。”4.2合同同生效前的法法律风险管理理四、合同行为为类法律风险险管理⑶慎对缔约过过失责任：㈠假借订立合合同，恶意进进行磋商；㈡故意隐瞒与与订立合同有有关的重要事事实或者提供虚假情况；；㈢有其他违背背诚实信用原原则的行为。。泄露或者不正正当地使用订订立合同过程程中知悉的商业秘秘密4.2合同同生效前的法法律风险管理理四、合同行为为类法律风险险管理4.2合同同生效前的法法律风险管理理⑷效力待定合合同的撤销与与追认（Ⅱ11、ⅡⅡ12））：追认的意思表表示到达相对对人时生效，，合同自订立时起生效效。无权代理人以以被代理人的的名义订立合合同，被代理人已开始履履行合同义务务，视为对合合同的追认。。相对人可催告告法定代理人人在一个月内内追认合同善意相对人在在合同被追认认之前有权撤撤销合同，撤销以通知的的方式作出。。四、合同行为为类法律风险险管理4.3合同生效后的的法律风险管管理⑴抗辩权：同时履行抗辩辩权、后履行行抗辩权不安抗辩权㈠经营状况严严重恶化；㈡转移财产、、抽逃资金，，以逃避债务务；㈢丧失商业信信誉；㈣有丧失或者者可能丧失履履行债务能力力的其他情形形。四、合同行为为类法律风险险管理4.3合同生效后的的法律风险管管理⑵履行中的代代位权（C73、Ⅰ11）：债权人可向法法院请求以自自己的名义代代位行使债务人的债权：：债权合法；债务人怠于行行使到期债权权，损害债权权人利益；债务人的债权权已到期；债务人的债权权不是专属于于债务人自身身。四、合同行为为类法律风险险管理4.3合同生效后的的法律风险管管理⑶履行中的撤撤销权（C74、、Ⅰ26））：债务人放弃到到期债权或者者无偿转让财财产，或以明显不合理理的低价转让让财产且受让让人知道该情情形的，对债权