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1、第一章 国际私法概述 本章重点第一节 国际私法调整对象第二节 国际私法的规范组成第三节 国际私法的渊源第四节 国际私法的基本原则第五节 国际私法学本章重点一、国际私法调整对象的涉外性特征以及调整国际民商事法律关系的途径和方法二、国际私法调整的范围以及规范形态返回第一节 国际私法调整对象 一、国际私法调整对象的概念 国际私法调整对象就是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系 1.民事法律关系的主体一方或双方是外国人 2.民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产 3.导致民事法律关系权利义务产生的法律事实发生在国外二、国际私法调整对象的特征 1.国际性 2.广泛性 3.冲突性三、国际私法调整对

2、象的范围 1.国际民事法律关系的法律适用或法律选择,即法律冲突问题 2.为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题 3.有关国际民事诉讼及仲裁程序问题,包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题四、国际民事法律关系的法律冲突 国际私法所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾 1.国家之间进行正常的民商事交往,从而产生大量的国际民事法律关系 2.与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一致 3.受案法院国在一定条件下承认外国法律

3、的域外效力五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径 1.间接调整 2.直接调整 此外,还应注意到近些年学术界出现的“直接适用”调整方法的理论返回第二节 国际私法的规范组成一、外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范,就是指外国人(包括自然然人和法人)在内国享有什么样的民事权利,承担什么样的民事义务的规范二、冲突规范 又称法律选择规范或冲突规则,是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称三、统一实体规范 统一实体规范,是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范,一般体现在国际条约和国际惯例之中四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 国际民事诉讼程序规范

4、和国际商事仲裁程序规范,是指一国法院或仲裁机构审理国际民商事案件时必须遵循的专门的程序规范二、国内判例 判例是指法院的判决具有法律拘束力,可以成为以后审判类似案件的法律依据。我国一般不承认判例是法律的渊源。但是,判例在国际私法领域有着不可忽视的作用 1.我国立法,尤其是国际私法的立法极不完善,判例可以弥补成文法的不足 2.在处理国际民事案件时,如果冲突规范指向适用某个判例法国家的法律,那么就应当承认并适用该外国的判例 3.国际私法的发展史表明,国际私法的重要理论和原则大都在司法实践的推动下产生 三、国际条约 国际条约作为国际私法的渊源是指通过国际条约规定国际私法规范 1.统一冲突条约 2.规定

5、外国人民事法律地位条约 3.统一实体法条约 4.国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约四、国际惯例 国际惯例作为国际私法的渊源即是指在国际惯例中体现的国际私法规范,国家认可国际私法惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径 五、关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题返回第三节 国际私法的渊源 一、国内立法 1、散见式 2、专编或专章式 3、法典或单行法规式 二、国内判例 三、国际条约 1、统一冲突法条约 2、规定外国人民事法律地位条约 3、统一实体法条约 4、国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约 四、国际惯例 五、关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题返回第四节 国际私法的基本原

6、则一、国家主权独立原则 1.主权独立 2.主权平等 3.主权协调和合作二、平等互利原则 1.承认外国当事人的法律地位平等,他们的合法权益受到同等的保护,在商事关系中实现互利互惠 2.在解决国际民事诉讼问题时,也要赋予外国人以同等的诉讼地位,任何国家的当事人的合法权益受到侵害时,都能够获得司法救济 3.平等对待外国当事人在外国依法获得的私法判决和仲裁裁决,在不违反本国的公共秩序的基础上,承认并执行该判决或裁决,以确保外国当事人的判决利益得以实现 三、保护弱方当事人合法权益原则 保护弱方当事人合法权益原则 ,系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方当事人的合法权益给予适当的特别保护 四、维护和

7、促进国际民商事交往发展的原则返回第五节 国际私法学一、国际私法与国际私法学二、国际私法的名称 1.法则区别说 2.冲突法 3.私国际法 4.国际私法三、国际私法的性质 1.国际法说:普遍主义国际主义学派 2.国内法说:特殊主义国家主义学派 3.二元说:综合学派四、国际司私法与几个邻近法律部门的关系 1.国际私法与国际公法 2.国际私法与国内民法 3.国际私法与国际经济法五、国际私法的定义 我们认为,国际私法是以解决涉外民事法律关系适用为核心,包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立部门法返回第二章 国际私法发展史 本章重点 第

8、一节 国际私法学说史 第二节 国际私法立法史 第三节 我国国际私法的历史 本章重点一、国际私法理论发展中经典学说的产生背景二、国际私法理论发展中经典学说的主要内容三、国际私法理论发展中经典学说的作用四、国际私法理论发展中经典学说的现实意义返回第一节 国际私法学说史一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说五、英国的既得权说六、库克的“本地法说”七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说九、里斯与第二次冲突法重述返回第二节 国际私法立法史一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史 1.国际私法的统一化 2.国际私法统一化在立法上的表现 3.

9、实现国际私法统一化的国际组织及其成就返回第三节 我国国际私法的历史一、我国国际私法立法史二、我国国际私法学说史返回第三章 国际私法主体 本章重点 第一节 外国人民事法律地位 第二节 自然人 第三节 法人 第四节 国家 第五节 国际组织本章重点一、自然人国籍和住所的冲突及其解决二、法人国籍、住所、营业所的确定三、外国法人的认可四、国家及其财产的豁免制度返回第一节 外国人民事法律地位 外国人民事法律地位是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态,是外国人在内国从事民事活动的前提条件 一、国民待遇 国民待遇制度是指给予外国人(主要是自然人和法人)的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地

10、位,即给予外国人与本国人同等的待遇 1.国民待遇以互惠为条件 2.国民待遇的适用范围逐渐扩大 3.国民待遇制度的范围受到限制 二、最惠国待遇 最惠国待遇是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇 三、优惠待遇 优惠待遇制度是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的待遇 四、不歧视待遇 不歧视待遇制度是一国与另一国约定,一方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在对方的身上,从而使对方不处于比一切或大多数国家更不利的地位返回第二节 自然人一、自然人的国籍 自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格 1.国籍的冲突

11、 国籍的积极冲突 国籍的消极冲突 2.国籍积极冲突的解决 3.国籍消极冲突的解决 4.中国关于国籍冲突的法律适用规则二、自然人的住所 1.住所的冲突 2.住所积极冲突的解决 3.住所消极冲突的解决 4.中国关于住所冲突的法律适用规则返回第三节 法人一、法人的国籍 1.资本控制说,又称成员国籍主义 2.法人成立地说,又称成立地主义或登记地说 3.法人住所地说,又称法人管理中心说 4.法人营业中心所在地说 5.准据法说 6.复合标准说二、法人的住所 1.主事务所所在地说,或称管理中心所在地说 2.营业中心所在地说 3.法人住所依章程规定说三、外国法人的认许 1.特别认许制,即内国对外国法人通过特别

12、登记程序或批准程序加以认许 2.一般许可制,即在外国有效成立的外国法人,不论何种性质,根据内国国内法只需要办理必要的登记和注册手续,就有资格在内国从事活动 3.相互许可制,也称概括认许制,是通过国家之间地条约相互承认对方的法人在内国活动的制度 4.分别许可制,即国家根据外国法人的性质分别采取不同的认许办法,对商业性的法人采用一般认许制,对非商业性的法人(如文化、艺术、体育团体)采取特别认许制 四、我国关于法人国籍、住所以及外国法人认许的规定 1.法人国籍与住所 2.我国对外国法人的认许返回第四节 国家一、国家作为国际私法主体的特殊性 1.国家具有主权者身份 2.国家参加国际民商事活动是以国家名

13、义并由其授权的机关或负责人进行的 3.国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾,因此国家承担的是无限责任 4.国家在国际民事诉讼关系中享有国家及其财产豁免权 二、国家及其财产豁免 1.国家及其财产豁免的概念 国家及其财产豁免是指一个国家及其财产未经该国明确同意,不得在另一国家的法院扣押或用于强制执行 司法管辖豁免 诉讼程序豁免 强制执行豁免 2.关于国家及其财产的豁免理论 绝对豁免论 限制豁免论 废除豁免论 3.联合国国家及其财产豁免公约 在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间,公约力图保持平衡 发展中国家与发达国家的潜在利益冲突,在公约中若隐若现 国际法与国

14、内法的此消彼长三、中国关于国家及其财产豁免权的理论与实践返回第五节 国际组织一、国际组织作为国际私法主体的特殊性 1.主体资格取决于国际协议 2.主体权利受到限制 3.具有独立法律人格 4.享有特权与豁免二、国际组织的特权与豁免 1.国际组织及其财产享受司法管辖与执行豁免 2.国际组织的会所、公文档案不受侵犯 3.国际组织的财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他形式的任何干扰返回第四章 冲突规范与准据法 本章重点第一节 冲突规范概述第二节 系属公式第三节 冲突规范中的连接点第四节 准据法及其确定本章重点一、冲突规范的概念、特点、结构和种类二、连结点的含义、分类与发展方向三、系属公式的基本概

15、念及常见类型四、准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题返回第一节 冲突规范概述一、冲突规范的概念、特点 1.冲突规范的概念 冲突规范,又称法律适用规范、法律选择规范,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范 2.冲突规范的特点 与一般实体规范不同,冲突规范是法律适用规范 与一般诉讼程序规范不同,冲突规范是法律选择规范 冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范多具有的明确性和预见性二、冲突规范的结构 冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题;“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律关系问题所应适用的法律三、

16、冲突规范的类型 1.单边冲突规范 2.双边冲突规范 3.选择适用的冲突规范 无条件选择适用的冲突规范 有条件选择适用的冲突规范 4.重叠适用的冲突规范四、冲突规范的发展趋势 1.冲突规范的软化处理 自治性、开放型法律方式的运用,对冲突规范进行了一定的软化处理 增加连结点的数量,以保证选择法律的灵活性 2.采用“分割法”,以提高法律适用的灵活性 3.三类冲突规范的普遍采用 选择性冲突规范的的应用 重叠性冲突规范的的应用 保护性冲突规范的的应用返回第二节 系属公式一、系属公式的含义 系属公式是对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化、公式化的结果二、几种常见的系属公式 1.属人法 2.物之所在地法 3

17、.行为地法 4.法院地法 5.旗国法 6.当事人合意选择的法律 7.最密切联系地法律返回第三节 冲突规范中的连结点 冲突规范中的连结点就是指把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志 一、连结点在冲突规范中的地位和法律特征 1.连结点在冲突规范中的地位 冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。连结点是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素,它实际上反映了特定的民事关系与某一国家法律之间的内在联系 2.连结点的法律特征 冲突规范中每一个连结点的产生和发展,都有其客观原因和历史背景,随着国际经济的发展,它们也在不断

18、地发展变化 连结点的运用可以直接反映国际私法立法的状况 连结点的选择必须是客观的,而不应是任意的或虚构的 连结点是传统国际私法理论研究的焦点二、连结点的分类 根据不同的标准,连结点可作不同的分类 1.客观连结点和主观连结点 2.静态连结点和动态连结点 3.事实概念的连结点和法律概念的连结点 此外,关于连结点的分类,还有其他的主张三、连结点的选择 连结点的选择就是指在一个法律关系诸多构成要素当中,选择一个最能反映该主体、事实、行为本质的并与之有最重要联系的要素作为连结点,以指引准据法的选择返回第四节 准据法及其确定一、准据法的概念及特点 1.准据法的概念 准据法系指经冲突规范指引,用以确定国际民

19、商事关系当事人权利义务的具体实体法规则,是国际私法一个非常重要的专有术语 2.准据法的特点 准据法是能够确定当事人具体权利义务的实体法 准据法是按照冲突规范的指引所援用的法律二、准据法的确定 1.区际法律冲突及其解决 一个国家依照不同的地区分成不同的法域,不同法域的法律制度之间发生的法律冲突,称为区际法律冲突。国际上解决区际法律冲突的方法有三种: 直接依据法院地冲突规范中的连结点确定准据法 根据多法域国家的区际私法确定准据法 依据最密切联系原则确定准据法 2.人际法律冲突及其解决 人际法律冲突是指在同一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。这些冲突主要存在于有关

20、人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面,其解决的途径与区际冲突相类似。如果涉外民事关系的当事人与存在人际法律冲突的国家有关系,且根据冲突规范应对其适用该国法律,一般就安该国的人际私法确定准据法,或者直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律,或者适用与当事人有最密切联系的地方的法律 3.时际法律冲突 时际法律冲突是指准据法所属国存在新旧法交替,在新法与旧法之间存在的冲突。 4.先决问题 先决问题的含义 构成先决问题的条件 先决问题准据法的确定 返回第五章 冲突规范的运用 本章重点第一节 识别第二节 反致第三节 公共秩序第四节 法律规避第五节 外国法内容的的确定本章重点一、识别的含义、法

21、律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践二、反致的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践三、法律规避的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践四、外国法的查明的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践五、公共秩序保留的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践返回第一节 识别一、识别的概念 国际私法上的识别是指依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 二、识别冲突及其产生原因 识别冲突是指法院在处理涉外民事

22、争议时,由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类,或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果。 在国际私法中,识别冲突的产生,有以下几种原因: 1对于同一事实,不同国家的法律赋予它不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规范; 2不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义; 3不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门; 4不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。三、识别的依据 1.法院地法说 2.准据法说 3.分析法说和比较法说 4.个案识别说 5.二级识别说 返回第二节 反致

23、一、反致的概念 反致,亦称为系属的消极冲突,指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法,而根据该外国的冲突法,应适用法院地法或其他第三国法律。 1.直接反致(狭义的反致) 2.转致 3.间接反致 4.双重反致 二、反致的产生及其原因 一般而言,反致现象多出现在人的能力、财产继承以及婚姻家庭关系领域,产生反致的原因主要有两点: 1.法律上的原因,即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释; 2.主观原因,即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引,而不是单向指引,即不是直接指向实体法,而是包括冲突法,各国冲突法的功能都是指引法律的,那么就必然发生适

24、用外国冲突法再指引的问题。 三、关于反致的理论争议 对于反致问题,理论上一直存在着赞成与反对两种对立的观点。 1.赞成反致的理由主要有: 采用反致可在一定程度上达到判决结果的一致; 采用反致可以保证外国法律的完整性; 采用反致无损于法院地国的主权,并可扩大内国法的适用。 2.反对反致的主要理由是: 反致与法院地国冲突法的目的是相抵触的; 采用反致有损内国的立法主权; 采用反致会大大增加法官的负担; 采用反致会导致恶性循环,出现循环不已的“乒乓球游戏”,使准据法得不到确定,法律适用的预见性和稳定性得不到保证。四、各国立法与实践 各国立法与实践对反致制度的态度不一,大体可分为接受和拒绝两种情况。

25、1.接受反致 2.拒绝反致 返回第三节 公共秩序 一、公共秩序的概念与作用 国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时,因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。 从本质上讲,公共秩序从两方面实现其排除外国法适用的功能。 1.公共秩序的消极功能,即公共秩序起着一种对外国法适用的防范及否定作用。 2.公共秩序的积极功能,即公共秩序还起着一种对内国法的积极肯定作用。 二、公共秩序的起源及立法模式 公共秩序保留制度的起源,可上溯至国际私法的源头。14世纪意大利的“法则区别说”中即

26、包含了这种思想 。 综观各国关于公共秩序的立法,可以总结为以下三种立法模式: 1.间接限制外国法适用的立法模式; 2.直接限制外国法适用的立法模式; 3.合并限制外国法适用的立法模式。三、运用公共秩序保留制度的几个问题 1.主观论与客观论; 2.依据条约规定的冲突规范应该适用外国法时,可否以公共秩序保留排除该外国法的适用; 3.以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后,是否只能用法院地法代替。四、我国关于公共秩序保留制度的规定 我国在法律适用、司法协助、判决和裁决的承认与执行上规定了公共秩序保留制度。民法通则第150条是关于法律适用的公共秩序保留制度,该条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国

27、际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。 返回第四节 法律规避 一、法律规避的概念与构成条件 法律规避,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连结点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 构成国际私法上的法律规避,应具备以下四个要件: 1.从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说,当事人有逃避适用某种法律的意图; 2.从行为表现上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的; 3.从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定; 4.从客观结果上讲,

28、当事人规避法律的目的已经达到。 二、法律规避的性质 法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。 我国学者基本认为法律规避应是一个独立的问题。其理由是: 两者的起因不同; 两者保护的对象不同; 两者行为的性质不同; 两者引起的后果不同; 两者的法律地位不同。三、法律规避的效力 法律规避的效力问题,是指基于规避行为导致法律适用结果的有效性问题。关于法律规避的效力问题,理论上也有不同的主张。一种主张认为国际私法上的法律规避是一种有效的法律行为。另一种主张则认为法律规避是一种欺骗行为。 在以上两种主张的影响下,各国的立法和实践关于法律规避的效力分歧较大,归纳起来有三种态度: 1

29、规避内国法无效,规避外国法有效; 2规避内国法、外国法一律无效; 3仅规定规避内国法无效。 对于法律规避问题,我国立法未作明确规定。 返回第五节 外国法内容的确定一、外国法内容的确定问题及其产生原因 外国法内容的确定,又称外国法的查明,是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。 外国法内容的确定问题的产生原因: 1.虽然“法官谙熟法律”是一句古老的格言,但事实上,由于世界各国的法律千差万别,浩如烟海,并经常发生变化,因此任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此,当一国法官在审理涉外民商事案件,需要适用外国法时,就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存

30、在并了解其内容; 2.很多国家的诉讼法在不同程度上都要求把法律与事实分开,对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。按照这种观点,法律和事实是相互对立的,法院或法官应该知道法律,法律只能由法院或法官提出,至于事实,则应由当事人举证,法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此,在依冲突规范应适用某一外国法时,就提出这样一个问题,即究竟把该外国法视为法律还是视为事实呢,这是外国法内容的确定问题产生的另一个原因。二、外国法的查明方法 综合各国在确定外国法的内容方面所采取的不同做法,大致可区分为以下四类: 1.把外国法看作事实,由当事人主张和证明; 2.把外国法看作事实,原则上由当事

31、人负责举证,但法官也可直接认定; 3.把外国法看作法律,由法官依职权查明; 4.基本上把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时也可要求当事人予以协助。 三、无法查明外国法的解决办法 1.以法院地法取代应该适用的外国法。 2.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 3.适用一般法理。 4.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 四、外国法的错误适用 1.适用内国冲突规范的错误; 2.适用外国法本身的错误。 不允许当事人提起上诉; 允许当事人提起上诉。 五、我国关于外国法内容确定的规定 1.关于外国法的查明途径,民通意见第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明: 由当事人提供;

32、 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供; 由我国驻该国使领馆提供; 由该国驻我国使馆提供; 由中外法律专家提供。 2.外国法不能查明的,我国采取的是以法院地法取而代之的做法; 3.在外国法适用错误方面,由于我国对民事案件实行两审终审制,没有事实审和法律审的区别,根据“有错必纠”原则,对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误,无论是属于适用内国冲突规范的错误,还是属于适用外国法本身的错误,当事人均可对之提起上诉,要求加以纠正。返回第六章 民事能力的法律适用 本章重点第一节 自然人权利能力第二节 自然人行为能力第三节 法人权利能力和行为能力第四节 我国关于民事能力法律适用

33、的规定本章重点一、属人法的含义及其发展趋势;二、关于自然人的权利能力和行为能力的法律适用;三、法人的权利能力和行为能力的法律适用。返回第一节 自然人权利能力一、自然人权利能力的法律冲突 1.各国法律关于“出生”的不同规定 露头说; 阵痛说; 独立呼吸说; 出生完成说; 存活说。 2.各国法律关于“死亡”的不同规定。有的国家主张以人的呼吸停止作为死亡的时间;有的国家主张以脉搏消失、心脏停止跳动作为死亡的时间;还有的国家主张以脑电波停止作为死亡标志。二、自然人权利能力的法律适用 1.适用当事人的属人法; 2.适用该涉外民事法律关系的准据法; 3.适用法院地法。 三、失踪宣告和死亡宣告的管辖权及法律

34、适用 1.失踪宣告和死亡宣告的法律冲突 有的国家同时存在宣告失踪和宣告死亡制度,如前苏联、中国;有些国家则只有宣告失踪而无宣告死亡,如法国和日本;而前民主德国只存在死亡宣告,不存在失踪宣告; 失踪宣告和死亡宣告的时间各异; 失踪宣告和死亡宣告发生法律效力的日期不同; 失踪宣告和死亡宣告的实际法律后果不同。 2.失踪宣告和死亡宣告的管辖权 主张由失踪人国籍国法院管辖。 主张由失踪人住所地国法院管辖。 失踪和死亡宣告的管辖权,原则上由本国法院管辖,但在一定条件和一定范围内,也可由其住所地国或其居所地国管辖。 3.失踪宣告和死亡宣告的法律适用 依失踪人的本国法; 依失踪人的住所地法; 原则上依失踪人

35、的本国法,但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时,则适用法院地法; 原则上依失踪人的本国法,但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时,适用内国法。返回第二节自然人行为能力一、自然人行为能力的法律冲突 1.成年年龄的规定各不相同 中国、德国、法国及英国规定为18岁,日本、瑞士规定为20岁,意大利为22岁,荷兰规定为23岁,奥地利为24岁,丹麦、西班牙、智利为25岁。这种成年年龄的不同规定,就会造成某人在甲国有完全行为能力,而在乙国则可能成为限制行为能力的人。 2.禁治产制度的规定不同 宣告禁治产的原因; 禁治产宣告的效力。二、自然人行为能力的法律适用 1、依属人法无行为能力而依行为地法有行

36、为能力者,视为有行为能力。 2、对不动产的行为能力,适用不动产所在地法。返回第三节 法人权利能力和行为能力一、法人权利能力和行为能力的法律冲突 1、法人的权利能力是指法人作为民事权利主体,享受民事权利并承担民事义务的资格。 2、法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得民事权利和承担民事义务的资格。二、法人权利能力和行为能力的法律适用 对法人权利能力和行为能力的法律冲突,国际上通行的做法是依法人的属人法解决。返回第四节 我国关于民事能力法律适用的规定 一、关于自然人的权利能力法律适用的规定 1、自然人权利能力的法律适用。 2、关于失踪宣告与死亡宣告。二、关于自然人行为能力的法律适

37、用三、关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定返回第七章 物权的法律适用 本章重点第一节 物之所在地法原则第二节 我国关于物权法律适用的规定第三节 国有化问题本章重点一、物之所在地法原则的产生和发展二、物之所在地的确定三、物之所在地法适用的范围及例外我国关于物权法律适用的规定返回第一节 物之所在地法原则 一、物之所在地法原则的产生与发展二、物之所在地的确定三、物之所在地法的适用范围 1.对动产与不动产的区分 2.物权客体的范围 3.物权的种类和内容 4.物权取得、转移、变更和消灭的条件 5.物权的保护四、物之所在地法适用的例外 1.运送途中之物的物权关系 2.船舶、飞行器等运输工具的物权关系

38、3.法人消灭之后的财产归属 4.与身份关系密切的财产关系 5.位于无主土地或无主空间之物的物权关系返回第二节 我国关于物权法律适用的规定一、不动产物权的法律适用二、动产物权的法律适用返回第三节 国有化问题一、国有化法律、法令的域内效力二、国有化法律、法令的域外效力三、我国关于国有化的规定返回第八章 知识产权的法律适用 本章重点第一节 专利权第二节 商标权第三节 著作权本章重点一、法律冲突的表现;二、知识产权法律适用规则的确立及应用。返回第一节 专利权一、专利权的概念及法律冲突 专利权,是指一国专利主管部门根据该国法律的规定,授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期限内所享有的一种独占权

39、或专有权。 各国专利权法律冲突主要表现在以下几个方面: 1.客体的冲突; 2.授予条件的冲突; 3.申请原则的冲突; 4.审查制度的冲突; 5.保护期限的冲突。 二、专利权的法律适用 1.专利权的成立、内容和效力,适用专利申请地法; 2.专利权的保护,适用专利权原始国法; 3.专利权的保护,适用专利权发出国或专利申请地国法; 4.专利权的创立、内容和消灭,适用实施权利行为或侵权行为发生地法; 5.对于涉外专利权的法律冲突,根据其特点,分别适用不同的准据法,亦即法律适用上的“分割论”。 返回第二节 商标权一、商标权的概念及法律冲突 商标权是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利,主要包

40、括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权等。商标权的 法律冲突主要表现为以下几个方面: 1.获取原则的冲突。 注册在先原则; 使用在先原则; 使用与注册互补原则。 2.使用规定的冲突。 3.保护期限的冲突。二、商标权的法律适用 目前,对商标权的法律适用有以下几种主张: 1.商标权的成立、内容和效力,适用商标注册地法; 2.商标权的成立、内容和效力,适用商标先使用地法; 3.商标权的保护,适用商标注册证发出国或商标申请地法; 4.商标权的成立、内容和消灭,适用实施权利地法或侵权行为地法; 5.商标权法律适用的“分割论”。 返回第三节 著作权一、著作权的概念及法律冲突 著作权又称版权,

41、是指作者及其他著作权人依著作权法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利。 著作权的法律冲突主要表现如下: 1.客体的冲突; 2.内容的冲突; 3.内容的限制的冲突; 4.保护期限的冲突。 二、著作权的法律适用 目前关于著作权的法律适用,主要有以下几种主张: 1.著作权的成立、内容和范围,适用最初发表地法; 2.未发表作品的著作权,适用作者的属人法; 3.著作权的创立、内容和消灭,适用实施权利行为或侵权行为地法; 4.著作权的保护,适用被请求保护国法; 5.从著作权合同的角度来确定解决法律冲突的原则; 6.著作权法律适用的“分割论”。 返回第九章 国际合同的法律适用 本章重点第一节 概述第二

42、节 意思自治原则第三节 最密切联系原则第四节 适用国际条约与国际惯例问题第五节 我国关于国际合同法律适用的立法和实践本章重点一、合同准据法的选择方法在理论上的同一论和分割论以及主观论和客观论;二、合同法律适用中的意思自治原则、最密切联系原则、合同的自体法说、特征性履行方法以及它们之间的关系;三、我国关于确定合同准据法的规则和制度。 返回第一节 概述一、国际合同的概念 所谓国际合同实际上指的是,介入了国际因素的一种合同,亦即这种合同与两个或更多的法律体系发生联系。 二、国际合同法律冲突的解决 1.分割论和单一论 2.主观论与客观论返回第二节 意思自治原则 一、意思自治原则及其意义 所谓意思自治原

43、则是国际私法确定合同准据法的一项基本原则,即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。 人们普遍认为,采用这一原则至少有以下几个方面的好处: 1.有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性; 2.由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律,有利于争议的迅速解决。二、当事人选择法律的方式 选择法律的方式通常涉及明示选择和默示选择的问题。明示选择是指当事人在缔约之前或争议发生之后,以文字或口头明确作出选择法律的意图。默示选择是指当事人实际上也选择了法律,但是由于某种原因没有明确表达出选择法律的意图。三、选择法律的范围 1.当事人选择的法律是否包含冲突法; 2.当事人选择的法

44、律是否应当与合同有客观联系。 四、对意思自治的限制 1.当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行; 2.当事人选择法律必须是“善意”的,并不得违背公共秩序; 3.当事人选择法律必须有合理的根据。五、几种特殊合同对意思自治原则的限制 1.雇佣合同; 2.消费合同; 3.有关不动产合同。 返回第三节 最密切联系原则一、最密切联系原则及其意义 最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下,由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素,推断出与案件有最密切联系的地方的法律,予以适用的一项原则。人们普遍认为,最密切联系原则既强调法律选择的灵活性,又兼顾其确定性或稳定性,因此可以说是“2

45、0世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论”。 二、最密切联系地的确定 1.质与量的分析 合同缔结地; 合同谈判地; 合同履行地; 合同标的物所在地; 当事人住所地、居所、国籍、合同成立地及营业地。 2.合同自体法 当事人明确选择了法律,则该法即是自体法; 当事人没有明确选择法律,但根据合同的条款、性质及其他情况可以推断出他们选择的法律,该法仍可成为自体法; 当事人既未明确选择法律,又不能从有关情况中做出推断,那么与交易有最密切、最真实联系的法律为自体法。 3.特征履行方法 首先根据最密切联系原则来确定合同的准据法,以特征履行方法确定最密切联系地; 按照合同的不同性质和种类,运用特征履行

46、方法分别确定各种合同所适用的法律。 返回第四节 适用国际条约与国际惯例问题一、国际条约的适用 1.理论依据 纳入方式; 转化方式; 综合方式 。 2.实践考察 英国的实践; 美国的实践; 法国的实践; 比利时的实践。 3.当事人选择适用国际条约二、国际惯例的适用 1.国际惯例发生效力的途径及适用方式 国家认可国际惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。 国际惯例适用方式有三种 : 明示认定方法; 默示推定方法; 强制适用方法。 2.国内强行法的限制 当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行,因此,国际惯例不能与有关国家的强行法相抵触。 3.公共秩序的限制 如果当事人的合同关系受制于一外国法

47、律,则这种国际惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触; 如果当事人的合同关系受一般法律原则的支配,则该国际惯例的效力以不违反这种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序为前提条件。返回 第五节 我国关于国际合同法律适用的立法和实践 一、意思自治原则 1.关于选择法律的方式。根据解答第2条第2款的规定,合同当事人的法律选择必须采取明示的形式,因此默示选择法律在我国是无效的。 2.关于法律选择的时间。在我国,当事人可以从订立合同时起直到人民法院开庭审理之前,随时通过协议选择所适用的法律。 3.关于法律选择的范围。合同当事人可以选择中国内地法、港澳地区法律或外国法。 4.关于强制性规则。

48、按照合同法第126条第2款的规定,在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同,只适用中国法律。这就意味着,对于上述三种合同当事人不得通过法律选择以期适用外国法。 5.关于公共秩序。应适用的法律为外国法律的,不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益,否则将不予适用。二、最密切联系原则 1.国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地法律。但是如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业所所在地法律。 2.银行贷款

49、或者担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地法律。 3.保险合同,适用保险人营业所所在地法律。 4.加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地法律。 5.技术转让合同,适用受让人营业所所在地法律。 6.工程承包合同,适用工程所在地法律。 7.科技咨询或设计合同,适用委托人营业所所在地法律。 8.劳务合同,适用劳务实施地法律。 9.成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律。 10.代理合同,适用代理人营业所所在地法律。 11.关于不动产租赁、买卖或抵押合同,适用不动产所在地法律。 12.动产租赁合同,适用出租人营业所所在地法律。 13.仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地法律。三、我国有关适用国

50、际条约和国际惯例的规定 1.国际条约 中国参加的统一实体法条约可以在中国直接适用。在司法实践中,当事人可以在法律关系中直接适用有关的国际公约。 在有统一实体私法条约的情况下,法官不适用冲突规范确定准据法,而是直接适用公约中的相关规定。如果公约中没有包含案件中的某些问题,对这些未尽事宜则适用冲突规范确定某个相关国家的法律作为准据法。 中国法律与国际私法条约的内容不一致时,适用公约的规定,即中国参加的民商事条约在适用效力上对于中国的国内法有一定的优先性,但并没有排他性。 中国参加条约时作出的保留不适用于中国。对于保留的部分,法官依据中国的冲突规范确定准据法解决。 2.国际惯例 某一涉外民商事关系或

51、案件如果属于我国缔结或参加的某一国际统一实体法条约的适用范围,应按照该国际条约的实体规范来处理。 如果该国际条约对于处理该涉外民商事关系或案件没有相应的实体规范,应该适用法院地国家(即中国)的冲突规范,而首先应考虑适用国际条约中的统一冲突规范;没有统一冲突规范时,适用国内冲突规范;既没有统一冲突规范又没有国内冲突规范时,则适用有关冲突规范的国际惯例。 如果根据冲突规范所指引的中国法律对该涉外民商事关系或案件无相应的实体规范,就可以适用有关实体规范的国际惯例来处理。 该涉外民商事关系的当事人可以根据有关意思自治的冲突规范在争议发生前后选择适用国际惯例。返回第十章 商事关系的法律适用 第一节 国际

52、货物买卖合同第二节 海上货物运输合同第三节 国际货物运输保险合同第四节 国际代理第五节 国际信托第六节 国际破产第七节 票据第一节 国际货物买卖合同一、国际货物买卖合同 国际货物买卖合同是指营业所所在地分处不同国家的当事人之间为进行进出口货物交易而订立的协议。 国际货物买卖合同与国内货物买卖合同比较有如下特点: 1.合同当事人的营业地位于不同国家。即营业地分处于不同国家的当事人之间签订的货物买卖合同应属国际货物买卖合同。 2.合同标的物需作跨越国界的运输。 3.国际货物买卖合同大多数是隔地订立的,即通过要约、承诺订立要约、承诺在不同国家作出,并遵守国际上公认的规则。 4.合同价款一般是用可作国

53、际流通的“自由外汇”支付,采取外汇结算方式。 5.当事人可以选择支配他们合同关系的法律。而国内货物买卖合同当事人不能选择法律,只能适用中国法。 国际货物买卖合同的法律适用,一般采取两种方式进行确定: 双方当事人在合同中订立一项法律适用条款,明确规定该合同应适用的法律; 在当事人没有选择法律时,适用有关的国际公约(缔约国的当事人)、国际惯例或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。二、调整国际货物买卖合同的国际公约 1.1980年联合国国际货物销售合同公约 公约的宗旨和基本原则; 公约的适用范围; 合同的形式及成立; 买卖双方的权利义务; 最后条款; 我国执行公

54、约的注意事项。 2.1974年联合国国际货物买卖时效期限公约 为了改变国际货物买卖中的时效期限因各国规定不同造成的不统一的状态,1974年6月14日在纽约联合国总部召开的外交会议上订立了由联合国国际贸易法委员会起草的联合国国际货物买卖时效期限公约,将时效期限统一规定为4年。在4年内,买卖双方皆可就国际货物买卖合同的任何争议提起诉讼。超过时效,法院可不受理,也不得对判决予以承认或执行。公约还就时效的起算作了详尽的规定。 3.1986年国际货物销售合同法律适用公约 1986年国际货物销售合同法律适用公约由海牙国际私法协会主持制定,1986年12月22日通过。 4.国际贸易惯例 国际贸易惯例是在国际

55、贸易的长期普遍实践中形成,并有确定的规则或内容。 5.交货共同条件 交货共同条件是在国际贸易的长期实践基础上,将国际货物买卖合同中双方当事人权利义务带有共同性的各种条款,加以集中提炼,使之标准化、规范化、成文化而形成的,可适用于多次具体交易的合同共同条款。 返回第二节 海上货物运输合同一、概述 所谓海上货物运输合同是指承运人收取运费,负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的协议。 海上货物运输合同包括两种基本的形式:租船合同和班轮运输合同。二、租船合同的法律适用 现在各国通行的就是充分尊重当事人的意思自治,只有在当事人没有选择法律时才会依最密切联系原则。 三、提单运输中的法律适用问题 提

56、单(Bill of Lading,BL)是承运人在接受所交托运的货物后,签发给托运人,用以证明双方已订立运输合同,并保证在目的港凭以交付货物的一种书面凭证。 提单一般是由各海洋运输公司自己制定的,有其固定的格式和内容。 提单正面一般包括:船名和船舶的国籍;承运人、托运人和收货人的名称;货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积;装货港和目的港名称;运费和其他费用;提单的签发日期、地点和份数;承运人或其代理人或船长签字。 提单的背面则包括详细的运输条款,主要规定承运人和托运人的权利义务。 提单一经承运人签发后,便在承运人和托运人之间发生效力。其主要作用表现在以下三个方面: 提单是承运人和托运人之间

57、订有海上货物运输合同的证明文件。 提单是承运人签发给托运人的货物收据,它表明承运人已收到托运货物。 提单是代表货物物权的凭证,卖方可以根据提单向银行议付货款,它可以作为担保物或进行转让。 调整提单的法律既有国内法,也有国际法。其中国内法多为各个国家的海商法。但各个国家的法律对提单的方式、提单的效力、提单的签发等问题的规定不尽一致,产生了法律冲突。这就需要进行法律选择,以确定提单适用的准据法。 关于提单的准据法,通常在提单背面的条款中都有一条首要条款(paramount clause)对此加以规定。但这种意思自治往往要受到各国强行法的限制。 一般认为,在某一法律的强制性适用范围内,首要条款的效力

58、仅仅是将其所指引的有关国内法或国际条约的规定纳入提单,使之成为提单中的一部分,而合同本身则受该强行法调整。反之,如果提单不受强行法约束,那么这种法律选择条款通常有效。 在提单没有规定也无法进行默示推定时,一般应依与提单有最密切联系的法律。这些法律一般是运输合同的准据法、装船地法、船舶本国法、目的地法等,比较流行的做法是把运输合同的准据法同样适用于提单。而在国际实践中,调整国际货物运输关系的法律主要是国际条约和国际惯例,这成为国际货物运输合同法律适用的一大特征。 调整提单的国际条约主要是1924年海牙规则(Hague Rules)、1968年维斯比规则(Visby Rules)、1978年汉堡规

59、则(Hamburg Rules)。海牙规则和维斯比规则只适用于出口货物运输,而汉堡规则既适用于进口也适用于出口货物运输。 在实践中我国采用了1924年海牙规则的规定,中国远洋运输总公司和中国对外贸易运输公司制定的格式提单中,都写入了首要条款,其明文规定按照1924海牙规则来确定承运人和托运人的权利义务关系。1992年颁布的海商法中的有关规定,也大致与海牙规则的内容相同。 海牙规则的主要内容如下: 1.托运人的基本义务。 2.承运人的最低限度义务。 3.承运人的免责条件。 4.承运人的责任期间。 5.承运人的责任限制。 6.索赔通知与诉讼时效。 维斯比规则全称关于修订统一提单若干法律规则国际公约

60、的议定书。 维斯比规则不是一份单独的文件,它是对海牙规则的修改和补充,议定书结合原公约被称为海牙维斯比规则。议定书共17条,在单位赔偿限额、提单的证据效力、侵权行为之诉、承运人的受雇人或代理人的法律地位、诉讼时效以及适用范围等方面对海牙规则作了重要修订,具体表现为: 1.扩大了公约的适用范围。 2.明确了提单的最终效力。 3.扩大了责任限制的适用对象。 4.延长了诉讼时效。 5.提高了承运人的责任限额。 汉堡规则由联合国国际贸易法委员会下设的国际航运立法工作组负责起草,全称1978年联合国海上货物运输公约,于1992年11月1日生效。汉堡规则共7个部分34条及一项共同条款,对维斯比规则作了根本

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