知识产权侵权救济中损害赔偿数额的确定

1、知识产权侵权救济中损害赔偿数额的确定浙江省高级人民法院知识产权审判庭 周根才侵权行为认定是知识产权侵权案件审理的核心问题，损害赔偿责任则是对知识产权权利人最重要和最有效的救济方式。虽然知识产权侵权损害赔偿遵循民法基本理论中的填平原则，但由于知识产权权利客体的无形性和可重复利用性，侵权行为的隐蔽性和复杂性，使得侵权赔偿数额的确定不可能有一个固定的模式，也不可能像套用数学公式那样简单快捷地计算出赔偿数额。因此，侵权损害赔偿数额的确定一直是知识产权侵权案件审理中的重点和难点。近年来，浙江省各级法院在知识产权审判实践中，根据知识产权法律和司法解释的规定，结合具体案件的不同情况，在侵权损害赔偿举证责任、

2、侵权损害赔偿数额计算和侵权损害赔偿确定途径等方面不断进行探索、总结，取得了一定成效。一、解决权利人举证难瓶颈，适当减轻权利人损害赔偿举证责任根据我国知识产权法律及有关司法解释的规定，知识产权侵权案件中的损害赔偿主要有以下四种计算方式，即权利人损失、侵权人获利、参照许可使用费倍数以及适用法定赔偿额。而只有在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，人民法院才可以根据权利人的请求适用参照许可使用费的倍数和法定赔偿方式确定赔偿数额。因此，权利人要主张损害赔偿，必须尽到相应的举证责任，否则其赔偿请求难以得到法院支持。但在知识产权侵权纠纷案件中，由于侵权获利证据往往掌握在被控侵权人手中，这些证据具有隐

3、蔽性、易失性和技术性等特点，权利人自己要获得这些证据以及通过这些证据证明侵权人获利的举证责任十分困难。因此解决权利人举证难瓶颈，适当减轻权利人损害赔偿举证责任，十分必要。1.通过证据保全收集被控侵权人获利的证据证据保全制度作为固定侵权人侵权证据的重要手段，不仅可以为知识产权权利人保护权利和制止侵权打下必要的证据基础，而且相关保全证据还可能成为被告承担赔偿责任大小的依据。应当注意的是，为防止证据保全措施的滥用，使证据保全演变成“证据搜查”的强制手段，造成当事人之间举证责任的失衡，对于当事人提出的证据保全申请不应无条件采纳，对于当事人提出的证据保全申请，必须进行审查，如果具备了申请人适格、申请人提

4、供了侵权的初步证据和线索、申请保全证据的具体内容、范围、所在地点清楚明白，申请保全的证据与侵权事实、侵权状态以及侵权赔偿数额的确定等证明对象存在关联性等条件，法院即可同意申请人的申请，裁定采取证据保全措施。但对于证据是否可能灭失或者以后难以取得等条件，在审查时可从宽把握；对证据规则要求的保全申请须在举证期限届满前7日提出的规定，不应过于严格，也可适当灵活掌握。据统计，20032007年，浙江法院共对89件案件采取了诉前证据保全措施，对131件案件采取了诉前财产保全措施。而杭州、温州等中院，约有50%左右的案件会在诉讼中采取证据保全措施。通过证据保全措施，依法固定被控侵权人获利的证据。2.适当放

5、宽权利人损失或侵权人获利等证据的证明标准在实践中，权利人要举证证明其因侵权行为受到的损失或侵权人因侵权行为的获利情况比较困难。如权利人提供损失情况的证据往往是自己的财务账册、合同等，以证明自己的市场销售数量在减少或价格下跌，但市场销售数量的减少或价格下跌往往是许多综合因素共同作用的结果，常常与产品质量、营销手段、售后服务、消费需求的变化等自身经营和市场正常风险等因素有关，难以认定原告的损失与被告侵权行为之间存在必然的联系。有时甚至还会出现权利人的产品销售数量或销售价格未减反增的情况。在有数个侵权人的情况下，这种因果关系更难确定。而在主张根据侵权人的获利情况确定赔偿时，权利人的举证同样很难。权利

6、人虽然可以申请法院查封被控侵权人账册等证据，但大量的知识产权侵权人是中小企业或个体工商户，普遍存在账册不齐全、不真实的情况，或者根本没有账册，甚至有些企业从账面上看还存在亏损的情况，查封账册等证据保全行为并不能满足权利人的损害赔偿期望。因此，在知识产权侵权审判中，为尽量选用侵权损失或侵权获利计算损害赔偿数额，我们注意在积极引导权利人尽可能完成相应的举证责任的基础上，适当放宽证据的证明标准。只要权利人提供了证明损失的财务账册，表明销售数量因侵权而减少或销售价格因侵权而降低，或者提供被控侵权人向税务部门申报纳税时所记载的销售收入及获利情况，向工商部门年检时提供的相关报表资料等证据初步证明损失或获利

7、数额时，我们并不苛求权利人还要举证证明损失或获利与侵权行为之间存在因果关系，而是依据法官的逻辑推理能力和一般专业知识水平，从盖然性角度认定侵权行为有很大可能引起该损害或获利的结果。当然，在权利人提供了损失或获利的初步证据的情况下，如果当事人提出了审计、鉴定等申请，为保障获取更为合理和公平的赔偿依据，我们会同意当事人的申请，对损害计算的必要事项比如专利产品销售量的增减、侵权产品的单位利润等进行审计、鉴定。如温州市中级人民法院在审理正泰集团股份有限公司诉施耐德电气低压（天津）有限公司等专利侵权纠纷案件中，温州市中级人民法院正是以会计师事务所作出的审计报告为依据，判决施耐德公司赔偿正泰集团经济损失3

8、.34亿余元。3.适用举证妨碍规则全额支持权利人赔偿请求在法院下达证据保全裁定后，也有很多当事人拒不履行诉讼义务，拒绝提供其生产、销售被控侵权产品数量的会计凭证及财务帐册等。对此，我们充分发挥证据规则规定的举证妨碍制度在损害赔偿数额确定上的作用，拓宽知识产权侵权损害赔偿计算的视野。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，在法院证据保全裁定送达后，我们在告知当事人如无正当理由拒不提供相关证据的法律后果后，如果当事人仍然拒不履行诉讼义务，在被告侵权行为成立的前提下

9、，我们就根据举证妨碍规则推定权利人主张的损害赔偿成立。例如，在沈汉标诉广州市恋伊家庭用品制造有限公司等专利侵权纠纷案中，权利人以被控侵权人因侵权获得巨大利润为由请求赔偿200万元的经济损失，同时申请法院对被控侵权人采取证据保全和财产保全措施,法院对该申请予以准许，并向被控侵权人送达了保全民事裁定。但被控侵权人却以“企业规模不大，帐册等财务资料不齐全”为由拒不提供，最终我们推定被控侵权人获利200万元，全额支持了专利权利人的诉讼请求。当然，通过这种推定方法确定赔偿数额时，权利人至少应该提供被控侵权人获利的初步证据，而不能简单地将举证责任通过该条的设置推给被控侵权人，认为被控侵权人负有证明其获利的

10、举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。一方当事人主张的赔偿数额是否真的能得到证明，还需要通过质证程序以及结合案件的其他证据加以综合判断。二、贯彻全面赔偿原则，加大对知识产权权利人的救济力度全部赔偿原则是民法侵权损害赔偿的基本原则，其同样适用于知识产权侵权损害赔偿案件。全面赔偿原则，不仅要求对知识产权权利人受到的直接损失予以赔偿,还要对权利人因侵权受到的间接损失予以赔偿, 使权利人的权利恢复到损害行为发生前的水平,努力确保权利人获得足够的损害赔偿，尽可能避免出现权利人“得不偿失”、“赢了官司输了钱”、再也不愿“打官司”的情况，影响公众对知识产权司法保护的信心和决心。1.赔偿权利人为制止侵权行为

11、支付的合理开支根据知识产权法律和司法解释的规定，对于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，侵权人应予以赔偿。因此，对权利人支付的合理的、必要的调查取证费用、公证取证费用、审计费用和律师费用等，如果权利人提出了明确的诉讼请求，我们一般也判决侵权人予以赔偿。合理和必要的律师费的确定原则是：一是根据案件的专业和复杂程度；二是参照国家有关部门制定的律师收费标准；三是系为代理本案诉讼支付的律师费；四是被告侵权行为成立且承担经济赔偿责任的，参照判决确定的赔偿数额与诉讼请求数额比例确定。2. 对于有证据证明侵权受损或获利数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额计算方法根据法律和司法解释的规定，在被侵

12、权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，权利人可以请求人民法院在人民币5000元以上30万元以下，最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。但在司法实践中，我们发现有不少侵权案件，虽然权利人不能举证证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但是根据相关证据，侵权受损或获利数额明显超过50万元。此时如果再机械的在50万元以下确定赔偿数额，不仅不能弥补权利人的损失，而且更放纵了知识产权侵权行为。因此在这种情况下，我们会综合全案证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。如我们在审理浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司商标侵权纠纷案中，虽然浙江蓝野酒业公司并不能提供确切的证据证明其损失或百事可乐公司

13、获利的具体数额，而百事可乐公司仅在二审庭审时说明了“蓝色风暴”商品的生产时间和销售区域，未提供其侵权产品的具体生产、销售数量、销售利润等证据，亦未明确其因侵权行为的具体获利数额，但根据百事可乐公司提供的“蓝色风暴”宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道、百事可乐作为世界上最成功的消费品牌之一的市场声誉等证据，结合企业向工商部门填报的获利财务报表,足以认定百事可乐公司生产、销售“蓝色风暴”产品，确实带来了巨大的利润，故我们综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润及蓝野酒业公司注册、使用商标及维权费用等因素，确定百事可乐公

14、司应赔偿蓝野酒业公司的经济损失为人民币300万元。3. 加大重复侵权案件的赔偿力度由于知识产权权利客体的可重复利用性和利益驱使，有些侵权人在前案判决停止侵权和承担损害赔偿责任后，拒不执行停止侵权的民事责任，仍继续实施侵权行为，或者重复实施侵权行为。虽然我国知识产权法律并未确立惩罚性损害赔偿机制，但对于这种存在重大主观过错的恶意侵权行为，如果权利人再次提起侵权损害赔偿之诉的，一经查证属实，我们会根据权利人的诉讼请求，考虑侵权人的主观过错程度、恶意侵权的规模、持续时间的长短以及造成的社会影响等因素，加大损害赔偿数额力度，以制止恶意侵权行为的发生。如杭州市中级人民法院审理的桐庐光华文化用品有限公司(

15、以下简称光华公司)诉桐庐佳禾制笔厂（以下简称佳禾厂）专利侵权纠纷案件中，光华公司是一款圆珠笔的外观设计专利权人，其曾在2006年4月向杭州市中级人民法院起诉佳禾厂的侵权行为，法院判决佳禾厂立即停止侵权、赔偿光华公司经济损失3万元。但判决生效后，佳禾厂仍继续生产销售侵权产品，光华公司于是在2007年11月再次向杭州市中级人民法院起诉，请求判令佳禾厂立即停止制造、销售侵权产品的行为，销毁侵权产品、半成品及专用模具，并赔偿侵权损失30万元。该院在认定佳禾厂的行为构成专利侵权的前提下，认定被告此前已经有过侵犯涉案专利的行为，在经法院判决后，再次重复侵权，主观上具有明显的故意和过错，客观上其重复侵权给专

16、利权人造成较大经济损失，包括维权成本的增加等，故该院全额支持了光华厂的诉讼请求，判决佳禾厂赔偿光华公司经济损失30万元。三、尊重当事人意思自治，拓宽损害赔偿数额计算途径在合同纠纷案件中，当事人可以通过协商等方式，确定违约金数额和损害赔偿数额，这是民法中的意思自治原则在合同法领域的具体适用和体现。在知识产权侵权纠纷案件中，常有这样的情形发生，即当事人已在诉讼过程中或诉讼外达成了协议，约定如果发生侵权行为（或者再次发生侵权行为），由侵权人赔付权利人经济损失若干元。对于这种由当事人已经协商确定的赔偿数额，如果被控侵权人反悔，人民法院能否在知识产权侵权民事判决中以当事人达成的协议确定的赔偿数额为确定赔

17、偿数额的依据呢？对此，有的观点认为，意思自治仅仅适用于合同纠纷案件，而不适用于侵权纠纷案件中。如果当事人请求以协议中约定的赔偿额来作为案件赔偿数额的依据，这类案件就不再是知识产权侵权纠纷案件，而是知识产权合同纠纷案件。对此，我们认为，当事人协商确定的赔偿数额赔付的前提是存在知识产权侵权，因此在案件审理中，仍应当对被告的行为是否构成侵权进行审理，故这类案件在性质上仍属于知识产权侵权纠纷案件。但损害赔偿计算方法的确定属于当事人的诉讼权利，人民法院应尽量尊重当事人在这一问题上的选择。如果当事人已经就赔偿数额达成了一致意见，人民法院应当尊重当事人的意思自治，直接以协商确定的赔偿数额为最终判决确定的赔偿

18、数额。当然，如果协商过程中存在违反合法、自愿原则，或者造成对权利人明显不公的，权利人可以不受协议的约束，另行主张损害赔偿数额。对此，我们在案件审理过程中进行了有益尝试。如在审理温州恒一塑料机械有限公司（以下简称恒一公司）诉雁峰塑料机械总厂（以下简称雁峰厂）专利侵权纠纷案件中，雁峰厂在2007年4月向恒一公司出具承诺书，承诺如再次发生上述侵权行为，向恒一公司赔偿人民币100万元。2007年6月20日，恒一公司发现雁峰厂生产经营场所尚存有含有被控侵权产品的塑料圆织机后，向法院提起诉讼。浙江省高级人民法院在二审中认为，雁峰厂2007年4月20日出具承诺书之后继续实施了侵犯涉案专利权的行为。由于雁峰厂在2007年4月20日承诺书明确承诺“自本承诺之日起，如再次发生上述侵权行为，本厂向恒一（公司）赔偿人民币100万元整”，而该承诺