信贷资产的保全.doc

信贷资产的依法保全及相关法律规定一、诉讼时效保全保全信贷资产的诉讼时效，是依法保全资产首要条件。对以不同方式发放的贷款所需保全的方式及催收贷款通知书应包含的内容也是有差异的，所产生的法律效果也是不同的。催收保全不良资产诉讼时效的方式有：函证送达催收、留置送达催收、邮递送达催收、公证送达催收、公告送达催收等多种形式。函证送达催收 函证送达催收是对到逾期贷款催收保全最常用的方式。一般以固定表格加附属说明的形式出现，包括借款人信息、借款金额、合同期间、抵（质）押担保情况等内容，由借款人根据本人偿还能力对已逾期的贷款重新制订还款计划，并由借款人在催收通知书上签名签收，而产生诉讼时效中断的法律效果。（自然人签收顺序为：借款人本人、借款人亲属、借款人委托的其他自然人；法人或其他经济组织签收顺序为：法定代表人、主要负责人、负责收发文件的部门、借款人委托的其他人）但是，若该借款是以保证担保方式发放的贷款，且已超过保证担保期间的，保证担保人在上述催收通知书上签名签收能否产生法律效力还需待审查是否符合合同法担保法相关规定的要求确定法规链接最高人民法院“关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催收通知书上签字问题的批复”（法释20044号）规定：“根据担保法的规定，保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务，保证人在催收通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催收通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担责任。”该规定明确规定了对已丧失保证担保效力担保权的救济方式，即催收通知书的内容是否包含有新的保证合同成立的基本要素：首先，要有明确的合同要约。在催收通知书中应当能够构成一个保证合同的要约。一是催收通知书要有保证承担保证责任的要求；二是有要保证在新的还款计划期间履行保证责任的要求，对担保债务承担保证责任；三是从催收通知书中能够明确得知保证人是被要求承担新的保证责任。其次，保证人签字或盖章构成承诺。需要提示的是，如果在催收通知书上的表述为：“请你单位尽快筹集资金，履行约定的担保责任”等，保证人在类似这样催收通知书上签字盖章的，人民法院是不会认定保证人继续承担保证责任人。如果在催收通知书中出现“请你单位确认承担保证担保责任，并在借款人*年*月*日订立的还款计划内继续承担并履行担保责任”的表述时，人民法院一般认定为新的保证合同关系成立。留置送达催收 留置送达催收是信贷业务人员对不良货款催收、保全过程中，借款人拒绝在催收贷款通知书上签名时，将催收贷款通知书留置在借款人居住地（或工作单位）的催收保全方式。该方式，要求必须有无利害关系的第三人（选择借款人所在地的村委会、居委会干部或工作单位）二人以上现场证明，并在催收通知书上签字证明：“因借款人拒绝签收催收贷款通知书，催收贷款通知书为留置送达催收”等内容。也可保留音像催收资料：在送达逾期贷款催收通知书时，可采取录音、录像方式取得音像资料。留置送达催收对保证担保贷款的保证人不产生诉讼时效中断的法律效果。邮递送达催收 邮递送达催收是采用邮寄的方式将催收贷款通知书送达到借款人手中，以达到催收保全资产的目的。邮递送达催收必须采用特快传递送达，同时，必须注意至少满足以下条件：（1）能够证明发送的是催收贷款通知书，这可以通过在特快传递专用袋封面“国内特快传递详情单”上的“内件品名”注有“催收贷款通知书”的字样来实现；（2）催收通知书内容表述准确，送达主体适格，不能出现主张权利金额或对象错误等情况；（3）有邮件已由收件人签收的证明，这就要求基层信用社除应保留邮寄回单外，还应协商邮局将送达回单或签收证明单交邮件人，以核实送达情况，作为证明使用。邮递送达催收对保证担保贷款的保证人不产生诉讼时效中断的法律效果。公证送达催收 公证送达催收是信贷工作人员在送达催收贷款通知书的过程中邀请公证机关工作人员对催收全过程及催收通知书的内容进行现场公证的送达方式。公证送达催收一般分为实地公证送达催收和邮递公证送达催收。实地公证送达催收就是由公证机关工作人员陪同金融机构工作人员对借款人留置送达催收通知书的过程现场见证并予公证。邮递公证催收就由公证机关工作员现场对金融机构工作人员通过特快传递方式发送催收贷款通知书的过程及邮件内容进行现场见证并予公证。公证送达催收，因有公证机关的介入，对催收行为现场公证，公证文书可以直接作为保全资产的证据在讼诉程序中使用。同时，必须注意的是，送达的主体必须适格，否则将因主体不适格而导致主张权利失效。公证送达催收对保证担保贷款的保证人不产生时效中断的法律效果。公告送达催收 公告送达催收就是金融机构利用在全国或省级有影响的报纸上发布含有催收到期贷款内容公告，催促借款人及担保人履行偿还义务的方式。关于公告送达催收能否产生诉讼时效中断的法律效果，能否在诉讼程序中作为催收保全证据使用。法规链接最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（法释200112号）、最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院有关问题的函（法函20023号）、最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人是否继续承担保证责任及如何适用等问题的请求的答复（2003民二他字第29号）中均明确规定债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的公告对债务人产生诉公时效中断的法律效果，债权人对保证人有公告催收行为，人民法院应比照认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。使用公告送达催收时必须注意：（1）须在省级或以上报纸上公告；（2）需向债务人、保证人主张权利的意思表示；（3）在催收清单中，对每户（笔）贷款列明债务人的同时，也需列明保证人。二、法律相关规定(一)实体法关于代位权、撤销权的规定维护金融机构的权益。中华人民共和国合同法第23条和第47条明确规定的两种债权保全方式：代位制度和撤销权制度。代位权制度是指12因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。撤销权制度是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在实际工作中，金融机构经常可以遇到“金蝉脱壳”的借款户，在从金融机构骗取贷款后，便以各种手段转移、隐匿资金。发现这种情况，金融机构可向人民法院申请行使撤销权，对借款人放弃债权、无偿转让财产、低价转让财产的行为进行撤销，以保全金融机构资产。（二)用程序法的规定保障金融机构权利得到实现。1诉前保全：中华人民共和国民事诉讼法第93条明确规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。2讼中保全：中华人民共和国民事诉讼法第92条规定，在诉讼过程中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定。所以，金融机构在依法起诉时就应该考虑到向人民法院申请诉前或诉讼保全，依法查封、扣押、冻结借款人的财产，以便于将来执行能收到实际效果，更加有效的保护金融机构资产。3先予执行：依据中华人民共和国民事诉讼法第97条规定，对于债权债务关联明确、债务人又有履行能力且情况紧急时，金融机构可以向人民法院申请先予执行，及时有效地保护金融机构的资产安全。(三)用简单程序有效保全信贷资产出现风险。如果采用诉讼手段解决，会造成诉讼费用高、时间长、投入成本大，有时效果也并不理想。因此金融机构要加强与人民法院的沟通与理解，运用简单易行的程序实现债权。1在符合以下条件情况下，金融机构应积极向人民法院申请支付令：请求给付金钱或汇票、本票、支票等有价证券；请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所依据的事实、证据的；债权人与债务人没有其他债务纠纷的；支付令能够送达债务人的。2在借据等债权文书经过公证机关赋予强制执行效力后，也可凭公证书向人民法院申请执行。还可要求借款人签定一份抵押物远期委托拍买书，委托拍卖的时间为贷款借据上到期日的第二天。这样，一旦借款人逾期不归还贷款，金融机构就可以根据委托拍卖协议处理抵押物 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照中华人民共和国民法通则、中华人民共和国物权法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国民事诉讼法等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。第六条 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（二）申请支付令；（三）申请破产、申报破产债权；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（六）申请强制执行；（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（八）在诉讼中主张抵销；（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中