（法学理论专业论文）论事实“重构”中的裁判思维.pdf

原创性声明 ， 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：拉日 期：哗 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) - ，- 。 论文作者签名：敬导师签名： 儆蛾| | 妊塑r 7 山东大学硕士学位论文 中文摘要 尽管法律思维已不再是一个新的问题，但就总体来说，有关法律思维的研 究，不论是理论层面还是实践领域都尚未形成成熟的体系和机制。法官是法律 职业共同体中的裁判者，是司法过程中的重要主体。法官的法律思维方式对于 实现司法公正、维护司法权威具有重要的现实意义。法官思维过程的曲折性和 思维内容的复杂性与法律适用的统一性，决定了法官的审判活动必须形成共同 的、科学的认知模式，并遵循裁判思维的基本原则和一般规则，以避免因裁判者 个体差异所导致的“同样案件不同处理的结果。正是在此意义上，法官在审 判过程中的思维理性既是法官职业化的核心内容也是社会法治化的重要体现。 随着社会的发展，生活中的纠纷事件也变得日益复杂纷乱，这使得法官在 处理纠纷的过程中仅仅依赖对于法律规范的应用是不够的，还要在复杂的案件 事实中通过认定或推定尽可能的提炼出合理且合规范的裁判事实。法官在案件： 审理中的裁判思维不仅体现在法律应用阶段的法律发现、法律解释和法律论证 等法律方法上，更应体现在在既定的法律框架中将大量纷杂的未经剪裁的案件 事实重构为裁判事实的过程。在这个过程中，裁判者需要在客观性和规范性乏 间达到平衡。 长期以来，关于法官法律思维的论述大多集中于法律应用过程中的法官的 思维方式，而对于法官在事实认定尤其是事实重构中的法律思维探索较少。法 官在案件审理中的裁判思维是为法律推理准备前提的思维方式，我们在这里着 重考量裁判思维在构建小前提的工作中的方法论意义。本文试图从事实认定的 运作过程中的裁判思维入手，通过对事实证明状态清楚和事实证明状态不清楚 两方面情形下裁判思维的作用方式进行研究，分析了在事实与规范的整合关系 中裁判思维对事实的重构作用以及在这个过程中制约裁判思维的主要因素，并 结合具体案例着重简述在事实真伪不明时裁判者如何运用证据规则、逻辑推 理、社会常理以及职业经验推定事实，同时针对我国目前关于事实认定中的制 度设计现状，提出事实重构中裁判思维正常运作需要的法治环境，力求为进一 步探索和完善事实重构中的裁判思维寻求行之有效的方式和途径。 关键词：裁判事实：事实重构；裁判思维； 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h o u g ht h el e g a lt h i n k i n gi sn ol o n g e rn e wt ou s ，t o t a lt os a y ，t h er e s e a r c h 乏 a b o u tl e g a lt h i n k i n gh a s n tb e c o m em a t u r ei nt h es y s t e ma n dt h em e c h a n i s mb o t hi n t h e o r i e sl e v e la n dp r a c t i c e sr e a l m s t h ej u d g ei sr e f e r e eo fl e g a lp r o f e s s i o n a l c o m m u n i t y ，i st h ei m p o r t a n ts u b j e c ti nt h ej u d i c i a lp r o c e s s j u d g el e g a lw a y o f t h i n k i n gf o rt h ea c h i e v e m e n to fj u s t i c e ，a n ds a f e g u a r d i n g t h ea u t h o r i t yo ft h e j u d i c i a r yi so fg r e a tr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e j u d g et o r t u o u sp r o c e s so ft h i n k i n g ，a n d t h i n k i n g ，t h ec o m p l e x i t yo ft h ec o n t e n ta n dt h eu n i f o r m i t yo fa p p l i c a t i o no f t h el a w ， t h ed e c i s i o no ft h et r i a lj u d g em u s tf o r mac o m m o n ，s c i e n t i f i cc o g n i t i v em o d e l ，a n d f o l l o wt h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h i n k i n gm a g i s t r a t ea n dt h eg e n e r a lr u l e s ，s oa st o a v o i dt h e ”s a m ec a s ed i f f e r e n tt r e a t m e n t ”r e s u l tt h a t c a u s e db yi n d i v i d u a l d i f f e r e n c e s i ti si nt h i ss e n s e ；t h er a t i o n a lt h i n k i n go f j u d g e si nt h et r i a lp r o c e s si s t h ec o r eo ft h ec o m m u n i t y ，a n da l s oa ni m p o r t a n te m b o d i m e n to ft h er u l eo fl a w w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y ，t h ed i s p u t e sa f f a i r si nl i v i n gh a v eb e c o m e i n c r e a s i n g l yc o m p l e xc h a o s ，w h i c hm a k e sj u d g e si nd e a l i n gw i t hd i s p u t e s i nt h e p r o c e s so fr e l y i n go n l yo nt h ea p p l i c a t i o no fl e g a ln o r m si sn o te n o u g h ，b u ta l s oi n t h ec o m p l e xf a c t so ft h ec a s eo rt h ep r e s u m p t i o nt h a ta d o p t e de x t r a c ta sm u c ha s p o s s i b l eo far e a s o n a b l es t a n d a r dj u d g m e n tf a c t t h ej u d g m e n tt h i n k i n gi nt h ec a s e o fj u d g ei sn o to n l yr e f l e c t e di nt h es t a g eo ft h el e g a la p p l i c a t i o no ft h el e g a l d i s c o v e r y ，l e g a li n t e r p r e t a t i o na n dl e g a la r g u m e n t a t i o n , a n do t h e rm e t h o d s ，s h o u l d b er e f l e c t e di nt h el e g a lf r a m e w o r ke s t a b l i s h e dr e c o n s t r u c tt h el a r g en u m b e r f a c t so f t h ec a s ew i t h o u tt a i l o r i n gt oj u d g m e n tf a c t s i nt h ep r o c e s s ，t h ej u d g es h o u l df i n da b a l a n c eb e t w e e no b j e c t i v i t ya n dn o r m a t i v e f o ral o n gt i m e ，j u d g e so nt h el e g a lt h i n k i n go nt h ea p p l i c a t i o no ft h el a w l a r g e l yf o c u s e di nt h ep r o c e s so ft h ej u d g ew a yo ft h i n k i n g ，a n dt h ef a c tt h a tt h e j u d g ei nt h ep a r t i c u l a rf a c t so ft h el e g a lt h i n k i n gr e c o n s t r u c t i o nr e f e r sl e s s j u d g ei n t h ec a s ei nt h ej u d g m e n tt h i n k i n gi st h ep r e m i s ef o rt h el e g a lr e a s o n i n gf o rt h ew a y o ft h i n k i n g ；w em a i n l yf o c u so nt h em e t h o d o l o g i c a ls i g n i f i c a n c eo fj u d g m e n t t h i n k i n gi np r e r e q u i s i t eo fc o n d u c t i o n 2 山东大学硕士学位论文 t h i sp a p e rs t a r t sa tt h ep r o c e s so f j u d g m e n tt h i n k i n gi nt h ef a c td e t e r m i n a t i o n , b a s e do nt h ef a c t sc l e a r l y p r o v et h a tt h es t a t ea n dn o tt h es t a t ep r o v e dt w o c i r c u m s t a n c e st os t u d yw a y so ft h i n k i n g ，a n a l y s et h er e c o n s t r u c t i o no ft h em a i n f a c t o r si nt h ep r o c e s so fs t a n d a r d i z e di n t e g r a t i o no ft h ef a c t si nt h ej u d g m e n t t h i n k i n gt h er o l e ，a n dt h el i g h to ft h es p e c i f i cf a c t si nt h ec a s ef o c u s e do nt h e a u t h e n t i c i t yo fu n k n o w nb r i e f l yw h e nj u d g eh o wt oa p p l yt h er u l e so fe v i d e n c e ， l o g i c a lr e a s o n i n g ，a n ds o c i a la n dp r o f e s s i o n a le x p e r i e n c ep r e s u m p t i o no fc o i t u i i o n s e n s ef a c t s ，a tt h es a m et i m ei nv i e wo ft h ef a c tt h a tt h ec u r r e n ts y s t e mi nt h ed e s i g n a n dt h es t a t u sq u o ，p r o p o s et h a tj u d g m e n tf a c t sr e m o d e l i n gt h i n k i n gn o r m a l o p e r a t i o n a ln e e d so ft h er u l eo fl a w ，t of i n de f f e c t i v ew a y sa n dm e a n si ne x p l o r i n g a n dp e r f e c t i n gt h er e c o n s t r u c t i o no ft h ef a c t si nj u d g m e n t t h i n k i n gi nt h ef u t u r e k e yw o r d s ：j u d g m e n tf a c t ；f a c tr e c o n s t r u c t i o n ；j u d g m e n tt h i n k i n g ； 山东大学硕士学位论文 引言 正像许多法学家指出的，“法治实质上是一种思维方式 1 ，法治固然取 决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适 应的社会思维方式。 在应用法律的过程中，任何法律方法都可能成为这一运用过程的某一个阶 段，而惟有法律思维自始至终贯穿了整个的法律应用过程。法律思维是以主观 形式出现的，但是却将法律事实、法律方法和法律规范加以整合从而形成完整 的司法过程。法官作为法律职业共同体中典型而特殊的群体，被赋予裁判者的 独特地位，其使命是解决纠纷，实现司法公正，因此要具有较高的社会威望， 同时要追求裁判结果的法律效果和社会效果的双重统一，在公众中形成极强的 信服力。法官是现代社会中法律的维护者，法治的实现又决定于司法法治化的 进程，法官这一特殊的法律职业群体在这一进程中具有举足轻重的地位。在法 治化加速的社会背景下，司法过程中法官如何运用裁判思维分析和解决问题成 为众所瞩目的问题，直接关系到司法公正的实现，影响到法治的进程。 裁判思维在司法审判中为法律推理准备大前提和小前提，目前学界关于裁 判思维的研究重点倾向于法律应用中的法律方法，而忽略了对事实问题中的裁 判思维的研究。事实认定是裁判者审判工作的起点，是构成裁判过程的基础， 事实重构的程序化和制度化是现代司法的发展方向和必然要求。裁判思维是在 通过证据规则、自由心证等司法技术认定和推定事实的过程中贯穿始终的思维 方法，通过裁判者的裁判思维才能重新建构可采信的裁判事实，同时事实认定 中裁判思维的运作需要正当性程序的保证。对此我国在具体制度上已经开始了 初步的探索，例如2 0 0 2 年4 月1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定第6 4 条规定：审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核 证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。但 在审判实践中还存在着许多的理论盲点和制度漏洞，我们在此一并做出探讨。 1 郑成良：论法治理念与法律思维，吉林大学社会科学学报2 0 0 0 年第4 期，第1 6 9 - 1 7 1 页。 山东大学硕：t 学位论文 第一章裁判思维的基础理论 一、裁判思维的概念 马克思曾说过：“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”。 2 “思维” ( t h i n k i n g ) ，源于拉丁语t o n g e r e ，在辞海中关于思维的定义有三类：( 1 ) 思 考；( 2 ) 理性认识或者理性认识的过程；( 3 ) 相对于存在而言，指意识、精神 3 。对于思维问题的研究大概源自于以亚里士多德为代表的西方哲学。在亚 里士多德看来。思维有两种基本形式，即“沉思”( c o n t e m p l a t i o n ) 和“审慎 ( d e l i b e r a t i o n ) 。“前一种思维可以使人获致对事物的认识，后一种思维可以使 人类做出正确的决策，前一种思维体现了人类的理论理性，后一种思维体现了 人类的实践理性 4 。思维是人脑对客观事物的能动反映，思维作为一种描述 状态的概念，在不同的语境中有不同的涵义，并用语言或文字的形式外在的表 达出来。法理学意义上的思维是从研究对象上区别于其他思维的法律思维，是 按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。目前学界的通说认 为法律思维有广义和狭义之分，广义上的法律思维泛指社会公众依法律而为的 思维方式，狭义上的法律思维则一般是指法律职业共同体思考法律问题和以法 律作为尺度来思考社会问题的思维方式，是法理学研究的重点对象。尽管学界 对狭义法律思维的表述有众多不同见解，但是都不否认以司法过程中法官的思 维作为狭义法律思维的典型形态。“如果对法律职业者思维方式作细致划分，律 师、检察官思维与法官思维具有一定区别。律师、检察官代理一方当事人，其 思维特点是攻击、防御。原告代理人攻击，被告代理人用法律技巧防御：而法官 居中立地位，他要比较攻、防的理由做出判断。因此，法律职业者最典型的代表 是法官，法律思维的最典型形态是法官思维。” 5 司法过程中法官的思维方式是法官根据法律对案件的思考与分析，我们知 道，法院的主要职能是狭义上的司法，也就是通过立案、审判、执行以及审监 2 转引自吴晓明。目光的往返流盼一一法律思维发生的一般过程 h t t p ：f o r u m c h i n a l a w i n f o c o m l t p a g e s a s p ，2 0 0 6 1 1 1 2 0 0 6 6 2 3 辞海( 缩印本) ，辞海编辑委员会编，上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第1 6 7 6 页。 4 张恩宏：思维与思维方式) ，黑龙江科学技术出版社1 9 8 7 年版，第2 页。 5 转引自葛洪义主编：法律方法与法律思维( 第一辑) ，郑成良：法律思维是一种职 业的思考方法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 7 页。 山东大学硕士学位论文 等程序对社会纠纷进行处理，对当事人的合法权益进行公力救济。在法官的具 体工作中，定纷止争是最基本也是最重要的目的。在整个司法过程中，审判环 节是中心环节，在这个环节里法官是作为裁判者的角色而参与其中的，因此法 官贯穿裁判始终的思维活动我们称之为裁判思维。现代司法理念要求我们承认 法官在司法实践中的能动性，要求法官的裁判思维在法治的原则下，应用法学 专业的理论知识，根据法律来分析、解决问题。而裁判思维既是根据法律的思 维，也是解决社会纠纷的思维，它在职业理性和职业经验之间追求平衡。裁判 思维的职业理性是根据法律规范进行逻辑推理的思维过程，而事实上许多的裁 判结果是基于不确定的事实和模糊的法律规范作出的，裁判者根据其独有而朴 素的裁判经验，使得同样的案件由不同的法院进行裁判，每个法院能够得出基 本相同结论的概率依然较高，至少在简单案件是如此。由此我们可以看到，研 究裁判思维的独特性是裁判思维职业化、法治环境高度化的重要路径。 二、裁判思维的基本特征 裁判思维是法律职业共同体中的法官的思维方式，法官裁判案件是一种典 型的能动的技术理性的行为过程，法官经过长期的职业训练和司法实践，形成 与普通民众及其他法律职业群体不同的思维方式。目前学界关于法官思维特征 的研究思路主要有以下几方面：有学者认为法官的思维是一种转化性思维、平 衡性思维、规则性思维、程序性思维和确定性思维： 6 也有学者认为，法官思 维模式的特质在于法官思维是“以法律术语为元素“建立在已然的事实谱系 基础之上的 ，是“以分析推理的技术谱系为工具的 ，目标是“建立在依据法 律作出最后评判的标准谱系之上的； 7 还有学者认为法官思维方式是“中立 性、独立性、程序性、确定性”的思维。 8 总体来说，学者对裁判思维的探讨 大致属于依托法律方法进行的分析论证，这些特征为我们认识裁判思维提供了 一些基本的参照，但裁判思维作为一种法律实务思维与法律理论思维相比，主 要有以下几个特征： 6 吕忠梅：论法官的法律思维特性，h t t p ：w w v j c r b c o m z y w n 4 c a l 2 9 0 3 6 h i m 7 陈昶、顾权：论我国法官思维模式的塑造，载法治论丛2 0 0 5 年第3 期，第9 - 1 4 页。 8 邓江英、陈素梅、陈一键：法官职业思维探析，载理论界，2 0 0 5 年第9 期，第8 3 页。 ： 8 山东大学：硕士学位论文 首先，司法活动中的裁判者应用法律方法解决社会纠纷，表现为裁判者针 对现实生活中的案件以推理、解释、论证等具体的法律方法而从现有的法律规 范中寻找最佳的解决方案，因而思维带有更多的实践理性的特征。法官需要更 多地立足于社会生活的现实，立足于实证的社会条件、法律制度、国家政策、 文化传统、道德底线，甚至是利益得失而进行裁判，其目的是定纷止争，达到 法律效果和社会效果的统一。而理论思维则可以是发散的，以社会权利和应然 原理甚至比较法为根据，立场可以更加超脱，更注重逻辑的严密、形式的完整 以及观点的自由，法律理论思维为裁判思维奠定了理论基础并开拓了理论探索 的方向。 其次，裁判者的角色是为裁判具体案件而设立的，这就要求裁判者在作出 裁判时更加保守，在维护法治方面要更加忠诚。“法官的判断行为如果不是取 决于推理，而是取决于各自的自由选择，那么我们在哪里还能看到法治的 影子? 9 法官应忠于和严格遵循现行法律制度和法律规范，法律解释应是严 格的、谨慎的、以现行法为依据或基础的，为具体案件的处理寻求最为公众所 共认的裁判理由。而理论思维是用法学思维方法观察、分析和评判社会，表现。 为一种独立的人格和批判精神。 1 0 理论思维的开放对健全法治环境有巨大的推 动作用。 第三，法官的裁判要求法律效果和社会效果的统一，这就决定了裁判思维 不仅要不断更新对生活场景的认识，从而将社会生活语言演绎成法律语言，更 重要的是要居中裁判，裁判者地位上的独立是裁判获得公信力的重要保证。而 理论思维追求的是教义上的完善，其对社会的影响程度较小，主要是在职业共 同体内部达到认识上的不断深化。 最后也是最重要的是，裁判思维面i 临的不单是法律逻辑上的应用，还必须 先进行事实上的认定和剪裁，通过程序化的制度完成法律推理小前提的确定工 作，这也是裁判思维与其他法律职业思维相比最典型的区别。理论思维则通常 建立在已经被筛选或者确定的案件事实之上，“由于法学家的工作不是对事实 纠纷的解决，而是对法律知识的研究，因此在法律实务家眼里总是模糊不清、 扑朔迷离的事实，在法学家眼里却往往被预先假设为了是简单、确定的。比如， 9 陈金钊：推理与解释：寓于其中的法律思维，载政法论丛2 0 0 5 年第6 期，第6 页。 1 0 赵文英：论法官的法律思维，载政治与法律2 0 0 5 年第2 期，第1 5 页。 9 山东大学硕士学位论文 在法学家们的论著或教科书中我们会发现，他们的很多论述都是脱离具体案件 事实的纯粹抽象地讨论，即使在以具体纠纷为例进行说明时，里而的人也往往 是抽象的甲或乙，其所为的行为也往往是被假定是清晰、没有争议的。 1 1 通过上述分析，我们可以看出裁判思维首先是一种法律职业思维，是法官 在履行裁判者职责过程中的工作方式，其本质是根据法律并严格忠于法律进行 的思维，其任务是通过事实认定运用法律方法达到法律应用，其目的是定纷止 争。 三、裁判思维的构成要素 在司法过程中，裁判者对法律问题的思考和判断，主要是根据长期训练的 职业素养运用法律的思维规则、推理技术和证成方式来处理纠纷，是一种人为 的技术理性，除了掌握法律知识外，更主要的是法官是经过专业训练、具有与 常人不同的一种智慧，即思维习惯和方式。那么这种需要经过司法实践、具有 特定立场和使命的裁判思维的内在结构就成为我们研究裁判思维的重要阵线。 对于裁判思维的构成要素，学术界的研究目前尚在少数。有人认为裁判思 维也就是法官思维方式包括法律信仰、法律知识、法律方法和法律程序等要素 1 2 ，这是对法律思维方式包括“法律思维结构、法律思维方法和法律思维程序 等三个部分 1 3 观点的继承和深化，没有揭示出裁判思维的目的特性。还有 人认为“法官思维应该游弋于经验思维与理性思维之间，而不能有所偏废” 1 4 ， 该观点认为裁判思维包括经验思维和理性思维，应该在二者之间保持衡平的状 态，这实际上是广义上的裁判思维的构成，是法律职业思维所共有的上位层面 的构成要素。还有人认为裁判思维“由法律逻辑方面的思维( 即法律思维) 、 案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成 1 5 ，笔者对该观点持部 分赞同的态度，我们认为法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维的运作中 1 1 参见张利春：事实、常识与虚构一一从彭字案谈起，载王利明主编民商法论丛2 0 0 7 年第5 辑，第1 4 0 页一第1 6 1 页 1 2 韦加诚：论中国法官思维方式的现代化转型，吉林大学硕士论文，2 0 0 5 年，第1 3 页。 1 3 陈金钊：法律思维及其对法治的意义，载法商研究 ，2 0 0 3 年第6 期，第6 5 6 7 页。 1 4 参见汪习根、王纳新： 论司法裁判中的法律推理一一基于司法认知视角的分析与思考， 来源：h t t p ：m c c l u o j i a c o m s h o w a s p ? i d = 1 0 4 2 。 1 5 参见王军伟，试论职业法官思维的构成及特性，来源h t t p ：唧f i n d l a w c n 。 1 6 山东大学硕士学位论文 已经体现了法官形象，而关于“法官形象标准 1 6 的理性思考则不特属于裁判 者对具体案件的裁判的范畴，因此称之为裁判思维的一部分稍显牵强。 - - 综观上述研究成果，笔者认为裁判思维是裁判者在司法过程中解决纠纷时 i 贯穿始终的，围绕解决社会纠纷的一般进程来研究裁判思维，既可以揭示裁判 思维是为法律推理准备前提的一种思维方法，也可以凸显裁判思维的主体特 性，是可以采用的思路。从依法裁判社会纠纷的一般规律来看，法官裁判案件 的过程通常是，从案件事实出发，并且根据其前理解对案件事实进行评价，针 对被评价的案件事实从现行法中寻找相关规范，根据法律条文的内容和事实的 二 性质平衡规范与事实之间的关系，从而通过判决说理认定案件事实：作出最终 的裁判。其中裁判者的工作主要涉及到运用法律逻辑方法的思维和认定案件事 实的思维。裁判逻辑方面的思维，是法官在案件的审理过程中，通过法律解释、 法律论证等法律方法对相关法律规范的理解和应用，以处理社会纠纷，尤其在 法律规范模糊不清或是出现法律漏洞或是两个以上的法律规范应用冲突的情 况下，作为法律职业活动的权威群体，法官需要运用法律方法以寻求为当事人 及诉讼参与人和社会公众认可的裁判结果。裁判逻辑方面的思维就是将相对抽 象的法律规范以最佳的姿态应用于具体案件审理中的方法和过程。裁判中的事 实思维，也就是裁判者在认定和重构案件事实方面应具有的基本思维能力。断 案必须“以事实为依据 ，但这里的事实无疑是属于历史范畴的事实，需要法 官运用裁判思维从被提供的陈述和证据中提取出相对真实并能与规范相对应 的事实。法官认定和重构事实的过程是案件审理的起点也是案件审理的过程， 法官从接触案件就不断的修正着所谓的“事实 依据，这个过程是案件审理的 基础环节并贯穿始终。 1 6 引用同上 山东大学硕士学位论文 第二章事实重构中裁判思维的过程分析 如前所述，事实问题是案件审理的基础，但理论界长久以来对法律应用的 相关研究甚详，而对于事实问题的研究多集中于对法律事实本身的关注。事实 认定的意义在于裁判过程中通过法律条文的对应性规范剪裁出裁判事实从而 引导着最终裁判结果的走向。 一、事实问题的重构 著名的“莫兆军案”是“成也事实，败也事实 的典型案例。莫兆军法官 审理的一起借贷案件中的被告在诉讼中提出受胁迫出具借条的抗辩事实，但未 能提供相关证据。莫法官依据证据规则以被告负有举证责任而举证不能为由， 作出被告败诉的裁判。事后被告因不服判决作出了过激行为，公安机关介入侦 查后，原告才承认借条确系其胁迫被告所写，这表明法律事实与客观事实不符。 当地检察机关以此为由认为莫法官未能恪尽职守，应对本案的不良后果承担刑 事责任。莫法官最终以无罪告终，但法官在案件审理中的事实认定究竟应采信 何种事实? 1 7 在这个案件中并非是法官错误的援引法律规范造成了错判，而 是涉及到对案件事实的重新构建中产生的分歧。 ( 一) 事实问题的相关概念 当司法程序启动之时，法官要解决的问题其实概括来说只有两个：一是发 生了什么纠纷? 二是如何解决纠纷? 对第一个问题的解答就是裁判中的事实 认定。罗素说过“事实是不能定义的” 1 8 ，在日常生活中事实总是客观存在 的，纠纷当然是一种事实，大量生活中的纠纷在没有进入到司法程序之前只是 纠纷事实，它的发生本身是客观的、历史的且无法再现的；而进入到司法程序 之后，纠纷事实便以当事人的陈述和证据的方式被呈现在裁判者面前，成为裁 判的素材，这就是案件事实。 1 9 也有学者称之为“法律事实 2 0 ，笔者认为 1 7 参见李良军：试论民事判决事实之说理，来源： h t t p ：m t c y l a w c o m y l d w e b a r t i c l e s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i c l e i d = 1 5 6 2 法官论坛 1 8 奥 维特根斯坦：逻辑哲学论，贺绍甲译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 页。 1 9 参见谢晖：法律的意义追问，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 2 1 - 1 2 5 页。 2 0 。法律事实是法律规范所规定的，能够引起法律后果即法律关系产生变更和消灭的现象。” 参见沈宗灵： 法理学高等教育出版社1 9 9 4 年版，第3 9 6 页。 山东大学硕士学位论文 以案件事实来定义司法裁判中的事实基础模糊了法律规范对于事实问题的整 合作用，而法律事实的概念过于笼统，无法体现出裁判思维在事实认定过程中 将案件事实重新剪裁最终形成判决中所认定的裁判事实的过程。裁判事实就是 通过法定程序并依据证据规则的指引，对案件事实所作的一种认定或推定。而 所谓事实问题，就是在案件事实出现争议的情况下，通过评价证据来构建并最 终认定裁判事实的问题。以“莫兆军案 为例，莫法官看到的案件事实是原被 告发生的借贷争议以及原告出具的书证借条，被告提出借条系受胁迫所写 但无证可佐，依据程序法规定的证据规则，由此他认定的裁判事实是被告借了 原告的钱。尽管从被告的过激行为招致的后续调查得知借条确系受原告胁迫所 写这是纠纷事实本来的面目，但法官在裁判过程中对事实的认定过程符合 规范要求，确无不当之处。从摆在法官案头的事实到判决书中的事实，也就是 从案件事实到裁判事实的过程就是事实“重构”的过程，亦即是裁判的事实思 维的运作过程。 ( - - ) 事实问题的双重属性 在案件审理过程中的事实问题来源于社会纠纷，而又受制于裁判者依据法 律规范对其进行的剪裁和抽象，具有双重属性：一方面事实问题是关于纠纷事 实中被纳入司法程序的案件事实的那一部分的问题，当然也同普通纠纷事实一 样具有客观性，是已然发生过的历史意义上的事实；另一方面事实问题又是裁 判者根据法律据以认定的主观化的对象。也可以说事实本身是客观的实然的存 在，但被认定了的事实就是主观化的应然的存在了。 一裁判者在事实认定中面对的是三类事实：纠纷事实、案件事实和裁判事实。 纠纷事实随着审判程序开启后进入到司法视野中，经过当事人陈述和证据呈现 等主观诉讼行为的参与形成裁判者手中案卷的案件事实。“案件事实是经过法 律构成要件雕凿过的梗概性事实。纠纷事实一旦转化为案件事实，就被抽掉了 它的生活面貌，变成了一个比较抽象的存在，并呈现着一定的类型化特征。” 2 1 案件事实被类型化的过程已然包含了诉讼参与人的主观行为，他们的行为 基于立场和利益的不同而对案件事实的客观化作出了主观的修正。但案件事实 2 1 李保甫：法官的法律性思维与法院判决的社会公信度一一对河南省郑州市中原区人民法 院先例判决制度的基本认识，载河南社会科学2 0 0 4 年第2 期，第2 3 页。 1 4 些垄鉴兰堡主堂垡堡奎 依然不足做出裁判的事实依据，裁判者还要根据案件事实与法律规范之假设条 件的对立关系，认定其中某些案件事实即裁判事实，裁判事实是最终产生法律 效果的事实依据。在上述分析中，我们看到事实问题从最初以客观面目进入到 一- 司法程序中来，最终在主观化的过程中形成裁判结果的小前提。当然这个过程 并非是割裂开来的，事实问题的客观化是其始终具有的本质属性，而主观化的 过程是由裁判者、当事人等共同完成的。 由此可知审判实务中的事实问题总是呈现出客观性和主观化的双重属性， 既要受到一般社会实践的普遍限制，也要被裁判者施以人为的抽象和取舍。我 们对事实问题进行研究的意义不仅在于寻求事实问题在现实意义上可以与自 然真实达到何种程度上的吻合，更在于探寻裁判者采用何种方法达到事实认定 的目的。 ( 三) 事实重构的意义 事实问题在进入到司法程序中后，由裁判者依据法律规范采用证据规则、 自由心证等司法技术手段完成的对于事实的认定或推定的过程是对案件事实 重新构建以最终形成裁判事实的主观过程，我们称之为事实的“重构”。重构 不是主观的虚构，也不是被动的照搬，重构就是裁判者在面对每个具体的或者 典型的案件事实时，首先要剔除那些在本案中不具有法律意义的事实，其次要 根据具体的法律规范确定哪些是可以被直接认定的案件事实，最后要通过自由 心证认定那些在证据规则中可以被推定的案件事实，这是形成裁判主要内容的 基础所在，也是从案件事实重构为裁判事实的过程，同时也是法官裁判思维的 起点。重构裁判事实是通过法律规范与案件事实的对应关系找到可以作为裁判 结果的最为接近真实的应然的基础依据。事实重构的直接后果是在案件审理中 通过事实和法律的相互作用而形成裁判结论的小前提。 事实与法律的关系问题在中西方的传统裁判思维中有着截然不同的倾向。 普通法系法院在审理案件时，事实问题与法律问题泾渭分明，对应于法官与陪 审员的明确分工，事实认定一般交由陪审员，而法官只负责法律问题。但这种事 实认定与法律应用的区分并不是绝对的，事实上只有经过法官将被陪审员认定 的事实进行与法律规范比对后的再次筛选，而被用来作为裁判依据的事实才是 裁判事实，这个过程当然并非完全割裂了事实与法律的关系。潘德克顿学派关 山东大学硕士学位论文 于将法律思维设想成为“自动售货机，可以一边投入事实和法律，另一边就 产生出判决的思路被波斯纳嘲笑为僵化的实证主义观点，法律家“像一架绞肉 机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅，保持着原汁原味 2 2 。， 而在中国传统裁判思维中，“法律与事实总是被揉合在一起，导致法律的确定 性和可预测性很低 2 3 。中国传统法官总是把法律与事实混在一起，甚至包 括了大量的案外事实。在法律中掺杂了太多经验化的不证自明的生活事实，导 致民众对法律程序的信赖度不高，浪费了大量的诉讼成本。 事实问题与法律问题的区分是现代法治的必然要求，是事实重构更加接近 客观真实的前提之一，在司法实践中主要体现在： 首先，在裁判中通过证据规则的程序限制法官权力。事实问题通常由法官 或陪审团根据当事人陈述和举证进行判断，法律问题则由法官依其法律认识来 决定。“虽然法律问题之解答，由法院依其权衡判断之，而不依赖证据：但法院所 引为判断基础之事实上的情况，必要时却待于证据证明。 2 4 3 证据规则可以从裁 判的源头环节上降低裁判不公正的风险，尽管可能会同样限制案件真实的还 原，但同时也制约了法官可能远离案件真实的自由裁量权。 其次，有助于法官更细致地分析案件，划分不同法院之间的管辖权。有的 国家将事实问题与法律问题的区分作为决定是否可以提起上诉第三审的标准。 在上诉阶段，法官们所关注的就不再是事实或证据问题，而是要审查法律程序? 是否被违反，一审法官对法律条文的解释是否合理。很多时候上诉法院改判案 件的原因并不是因为一审法院的判决错误，而只是居于更高层次上的上诉法官 们具有不同的考虑层面而已。 再次，可以统一司法裁判的标准，维护法律的权威性。法院的事实审理被 公认之后，其他程序的审理只以被认定的裁判事实为依据进行深层次的法律论 证，从而避免了社会公众对法院判决的朝令夕改产生误解，以增强裁判的社会 公信度。 最后，可以避免事实反复认定造成的司法资源的浪费和诉讼成本的增加。 2 2 参见吴晓明：目光的往返流盼一一法律思维发生的一般过程来源： h t t p ：m a i t i a n f y f z c n b l o g m a i t i a n i n d e x a s p x ? b l o g i d = 3 5 7 1 4 e 2 3 孙笑侠：法官思维为什么“千古流传” ，载法制中国社会导刊，第3 4 页。 2 4 黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 4 8 页 山东大学硕上学位论文 事实的认定不仅需要当事人、证人的陈述和提交的证据，可能还需要大量的技 术投入和时间投入，事实问题与法律问题的分离也意味着投入与司法相对公正 的比例协调。在审判实践中，寻求事实的真相往往需要以昂贵的诉讼成本为代 价，而事实重构的程度则意味着裁判者在追寻事实真相的成本与应用法律规范 的成本之间所可能取得的最小和数，因此事实问题与法律问题的区分并不是单 纯的割裂开二者，而是事实问题在恰当的点上重构为具有法律意义的事实的前 提。 司法裁判中的事实重构就是在事实与法律的区分与相互作用下通过法定 程序并依据证据规则的指引，对案件事实所作的一种认定或推定。事实问题的 重构虽然是建立在案件事实的基础上的，但由于裁判者不同的社会经验、司法 阅历、知识结构等因素的制约，同一个案件事实可能会被重构为不同的裁判事 实，在此基础上难以形成相对一致的裁判结果，这将造成裁判公信力的下降， 不利于维护司法的权威性。因此对于事实重构中裁判思维的研究将使司法裁判 在相对统一的起点上展开，尽管自然真实是难以绝对再现的，然而通过裁判思 维根据法律规范对案件事实进行的重构可以提取出事实中符合法律规范的因 素，将案件事实重新建构成可以为法律职业共同体所认可的具有法律意义的事 实。裁判思维是事实重构的原动力，是事实问题主观化的主导思维方式，法治 精神下的裁判思维是法官经过长期训练而养成的共同的职业化思维，在事实重 构的过程中促成了事实与法律的有机结合。 二、事实重构中裁判思维的一般进路 在事实重构的过程中法官首先要对案件事实通过证据规则进行查明与认 定，在对证据材料感性认识基础之上形成前见，然后通过理性认识形成内心确 信。在对案件事实的处理中，裁判思维的任务是从大量的被当事人提交的粗浅 的未明确的事实中确认和抽象出裁判事实。法官对当事人所陈述的案件事实进 行审查，采信那些证据确凿足以认定事实的普通案情，被法官所确认的案件事 实构成裁判事实，可以直接成为裁判形成的根据。 ( 一) 事实重构的前见 在法官对案件事实进行确认的过程中，法官并非以法律条文与案件事实的 1 7 一山东大学硕士学位论文 比对为思维的起点，而是根据以前解决类似案件的法律直觉结合所受过的法学 专业知识训练，在头脑中形成对该案事实的第一印象，此时已经得出初步的法 律应用的相关方案，这就是我们称之为“前见 的法律感。据此，有学者认为， “自有法律以来，所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判 断推出另外一个具体的规范判断，都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成 的。 2 5 “法官的司法判断往往基于常识，基于直觉，基于他她所在社区的 标准，。基于多年司法经验的熏陶，基于这些因素的混合，我们可以称之为司法 素质；并且这种判断往往先于司法推理和法律适用。 2 6 有关案件初步意见的 前见不可避免地存在缺陷，由于裁判者的个体上具有各种差异，其学识修养、 司法阅历甚至社会经验都会或多或少地影响不同裁判者对同样案件的前见。总 体来说，构成裁判者前见的个体差异的原因既来自于裁判者自身的层面，比如 裁判者的能力和信仰，同时也来自于外部审判环境的层面，比如社会普遍价值 观念、风俗等。“从这些渊源中我们发现了引导解决法律问题