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内容摘要 本文旨在从法学角度通过研究银行资本充足率法律监管的国际 准则巴塞尔资本协议的“应然”要求,并结合我国实际分析我国银行 资本充足率法律监管的“实然”状况,籍此探讨完善我国银行资本充 足率的法律监管。 在金融全球化和金融创新不断发展的背景下,银行体系正承受着 越来越大的风险。有效的银行监管成为防范和化解银行风险、维护一 国金融体系稳定的首要条件。银行的嗌管从总体一l 分成预防性监管和 保护性监管两大类:预防性监管旨在从源头上防范银行风险的发生, 重在事前的防范;保护性监管则重在风险和危机发生后防止其扩大和 恶化的事后补救,强调事后的救助。相比而言,预防性监管在风险发 生前就尽量予以避免,防忠于未然,因此,预防性监管在银行的监管 体系中是重中之重。银行审慎监管是预防性监管的重要内容,银行审 慎监管是审慎原则在金融监管中的适用,其核心内容是防范和控制风 险,使金融机构稳健运行。 由于资本在吸收银行损失、维护银行安全稳健经营中的重大作 用,一个银行的资本是否充足是其进行正常经营的前提条件,因此, 对银行的资本充足率进行有效监管就成了各国银行监管者实施银行 监管的重要内容。资本充足率监管是审慎监管的核心内容,是进行其 他有效的审慎监管措施的基础。 随着金融全球化进程的推进和深入影响,国际融合和国际标准正 越来越受到各国银行监管者的高度重视。在国际化进程中,以巴塞尔 委员会为代表的一些国际组织正发挥着越来越重要的作用并给各国 银行监管带来巨大的影响,形成一些国外金融法专家所称的“新型国 际金融结构”。这种国际组织主要由一些发达国家代表组成,它们出 台的一系列有关银行监管的准则和标准,代表了国际上先进科学的监 管理念和有效的实践经验,逐渐被世界范围的许多国家所借鉴和采 纳:虽然这些准则或协议不具有强制约束力,但 :b 于其广泛地破接收 和认可性,使其具有了习惯国际经济法的性质。有关银行资本充足率 监管的巴塞尔资本协议的出台和在世界范围的广泛实施便是这方面 最典型的代表。 随着我国加入w t o ,我国金融市场与国际金融市场的联系日益紧 密。作为发展中国家,要想今后在国际竞争中保持竞争力并争取对自 身发展有利的国际条件,我国在银行监管方面就应尽早地赶上国际步 伐。由于我国过去长期实行计划经济的传统,银行( 特别是国有独资 商业银行) 的资本结构严重不合理,忽视自身资本的积累和经营风险 的防范,导致银行的资本充足率严重低下。相关的银行资本充足率监 管的法律制度z 知i i q 鄱。l a 套救济措施也匮乏或不完善,一旦发生银行风险或 危机,都由国家和政府来买单,这严重制约了在市场经济条件下我国 银行业的发展。因此,我国银行监管者在这种国际和国内双重背景的 压力下,已经逐渐开始借鉴和学习国际先进的监管标准,建立和完善 我国的银行资本充足率监管法律制度。 到目前为止,国内还没有一本有关银行资本充足率法律监管的学 术专著,相关的法学论文也寥寥可数。大部分的书籍和论文都是从金 融的角度研究银行如何在巴塞尔资本协议影响下,采取对策和措施提 高自身的资本充足率水平。因此有必要从法学的角度对这方面问题尝 试研究。 全文共分为六章,笔者研究的主要思路和内容为: 第一章为“银行资本充足率法律监管必要性分析”。这一章分为 三节:第一节是研究所涉及的相关概念的法律界定,首先界定丫文章 研究内容所涉及的银行、资本、银行资本、资本充足率、法律监管、 巴塞尔资本协议等核心概念,笔者明确指出界定清楚“监管资本”是 进行有效法律峪管的前提,文中涉及的巴塞尔资本协议主要包括以银 行资本充足率监管为核心内容的1 9 8 8 年巴塞尔资本协议及其有 关它的两个补充规定,统称州巴塞尔资本协议:以及2 0 0 4 年在三个 征求意见稿基础上台的新巴塞尔资本协议。第二节为从经济学 视角分析银行资本充足率法律豁管之必要性。通过运用基本的经济学 理论,对银行资本结构决定过程的一般理论和特殊性做睦;分析,笔者 指出,存款保险制度是防止银行挤兑风险发生的制度保障,但同时也 会减轻对银行的约束,给银行带来“道德风险”,增加政府救助的成 本。因此,笔者得出结论:对银行资本充足率进行监管就是弥补存款 保险制度可能带来的社会负效应的必要手段,让银行自己对自身可能 面临的风险负责,减少政府的救助成本。第三节是从法学视角分析资 本充足率法律监管之必要性。笔者分别阐述了对银行的资本充足率进 行法律监管是维护银行自身经营安全的需要;是保障存款人和其他债 权人利益的需要;是维护稳定的金融体系和社会秩序的需要;是保障 一国银行融入国际金融市场的需要。在阐述过程中,笔者主要从如果 不对银行资本充足率进行峪管而可能给各方利益主体带来危害这一 角度进行分析,说明了进行银行资本充足率法律监管的必要性。 第二章为“银行资本充足率法律监管的目标和原则”。这一章是 从法律“应然”的角度考察分析对银行资本充足率进行监管的目标和 原则。笔者首先分析了银行资本充足率监管的目标,即维护银行的安 全和稳定、保护存款人和其他社会公众的利益、确保金融体系公平和 有效竞争这三大宗旨。并分析了确定这些目标的价值取向,明确银行 资本充足率监管是以安全为核心、兼顾效率,安全价值是放在首位的。 然后明确了监管的原则,资本充足率监管是银行监管的一部分,应在 基本的法律原则指导下进行监管。笔者明确提出,银行资本充足率监 管的法律原则是监管的法定原则和适度原则。 第三章为“巴塞尔资本协议有关银行资本充足率法律监管的内容 研究”。第一节是分析巴塞尔资本协议的法律性质,结论是由于巴塞 尔资本协议在世界范围的广泛被认可性使其具有了习惯国际经济法 的法律性质。由于巴塞尔资本协议经历了一个不断发展和完善的过 程,新资本协议是在旧巴塞尔资本协议基础上发展演变而来,是对旧 巴塞尔资本协议的扬弃,因此有必要首先介绍旧巴塞尔资本协议。第 二节和第三节便是分别关于旧巴塞尔资本协议和新巴塞尔资本协议 的考察研究,笔者分别考察了新旧巴塞尔资本协议出台的背景,有关 银行资本充足率监管的内容。在内容的考察上,笔者紧紧围绕巴塞尔 资本协议中有关资本充足率的脓管标准、脆管措施和手段等方丽展开 分析和研究。并对其进行评价,分别分析了新旧巴塞尔资本协议的进 步和不足之处,以介绍新巴塞尔资本协议的最近监管理念和手段为重 点。在以上考察的基础上,最后第四节为从新旧巴塞尔资本协议的演 变看银行资本充足率法律监管的发展趋势”,通过详细对比新旧巴塞 尔资本协议在内容和理念上的演进和发展,笔者总结出国际上银行资 本充足率监管的发展趋势。 第四章为“借鉴巴塞尔资本协议完善本国银行资本充足率法律监 管的国外实践”。本章分别考察了金融发达国家、发展中国家和经济 危机国家在巴塞尔资本协议引导下进行资本充足率监管的实践。由于 美国在”t l r l j 资本充足率监管方面的经验最丰富,因此对金融发达国家 的考察以美国为例,然后考察了其他十国集团国家的实践。对发展中 国家的考察以印度为例,因为印度是发展中国家中与巴塞尔委员会沟 通联系最紧密的国家,它在资本充足率监管方面比较积极和领先。通 过对国外实践的考察,笔者最后做了个小结,总结了在上述国家中值 得我国参考和借鉴的一些经验。 第五章为“我国银行资本充足率法律监管考察”。这一章实际是 在做我国银行监管的“实然”考察。第一节为“我国银行资本充足率 法律监管的历史和现状”。笔者首先对我国银行资本充足率法律监管 的历史进行了比较清晰的梳理,重点从立法的角度对颁布的相关法律 法规进行了比较和分析,重点考察了我国目前法律监管的现状,评析 了最新颁布的两部法律法规,即银行业监督管理法和商业银行 资本充足率管理办法。最后对我围监管的历史演进做出小结,通过 埘比总结出了我国在监管方而的进步和完善。第二节为“新巴塞尔 资木协议对我围银行资本充足率法律监管的挑战”,这一节实际| 二 是分析我国目前、监管还存在的不足,为提出相应完善的建议打下基 础,笔者认为,我国在监管指标的内涵、监管理念、监管主体水平、 监管措施等各方面都还存在不足,难以全面实现新巴塞尔资本协议 的要求。 第六章为“借鉴新巴塞尔资本协议完善我国银行资本充足率 法律峪管之建议”。笔者的观点是,要借鉴国际上先进的法律j 监管内 容和新巴塞尔资本协议的“三大支柱”的监管体系,我国应从监 管指标的内涵、监管理念、监管主体水平的提高、监管手段、监管配 套保障制度等六个方面进行改进和完善。具体内容包括:通过立法完 善资本充足率指标的内涵、建立再监督机制规范监管主体的行为、建 立监管协调机制、采取更加丰富和灵活的监管措施、完善相关配套保 障制度( 银行信息披露制度、内部控制制度、会计和稽核制度、信用 评级制度) 等。 本文在写作过程中虽参考了一些最新的中英文资料:这些资料大 多都是在2 0 0 4 年新巴塞尔资本协议出台后出现的,本文结合我 国躲管现状所考察分析的些重要法律法规也是在2 0 0 4 年颁布实施 的,但是本人所掌握的文献资料多从金融的角度研究资本充足率问 题,可供参考的法学文献寥寥可数,因此本文的写作难度较大:加之 本人水平有限,可能无法从更深层面涉及银行资本充足率法律监管的 技术性规范问题,本文算是从法学的角度探讨借鉴国际标准和国际最 新理论实践成果完善我国银行资本充足率法律监管的一种尝试。 关键词:资本充足率巴塞尔资本协议法律监管 a b s t r a c t t h i s p a p e r a i m st o e x p l o r e t h e l e g a l f r a m eo fi m p r o v i n gt h e s u p e r v i s i o no fb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c yr a t i o i no u rc o u n t r yb ys t u d y i n g t h e “n e c e s s i t y ”r e q u i r e m e n to fi n t e r n a t i o n a lg u i d e l i n eo fb a n k i n gc a p i t a l a d e q u a c yr a t i os u p e r v i s i o ni nl e g a la p p r o a c ha n dc o m b i r f i n gt h es i t u a t i o n i no u rc o u n t r yt oa n a l y z et h e “f a c t u a l i t y ”i nb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c y r a t i os u p e r v i s i o ni no u rc o u n t r y a g a i n s tt h eb a c k g r o u n do ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n a n dc o n t i n u o u s d e v e l o p m e n to ff i n a n c i a li n n o v a t i o n ,b a n k i n gs y s t e mf a c e sg r e a t e rr i s k s e f f e c t i v eb a n k i n gs u p e r v i s i o nb e c o m e st h ep r e r e q u i s i t eo fp r e v e n t i n ga n d e r a d i c a t i n gb a n k i n gr i s k sa n dm a i n t a i n i n gf i n a n c i a ls y s t e ms t a b i l i t y o fa c o u n t r y b a n k i n gs u p e r v i s i o n i d e ai s g r a d u a l l yc h a n g i n g f r o m “s u p e r v i s i o no fr e g u l a r i t y ”t o “s u p e r v i s i o no fr i s k s ”c a p i t a la d e q u a c y r a t i os u p e r v i s i o ni st h ec e n t r a lc o n t e n to f + p r u d e n tb a n k i n gs u p e r v i s i o n u n d e rp r e v e n t i v eb a n k i n gs u p e r v i s i o n ,a n di st h eb a s i so nw h i c ht oc a r r y o u to t h e re f f e c t i v ep r u d e n ts u p e r v i s i o nm e a s u r e s i tp l a y sa ni m p o r t a n t r o l ei nb a n k i n gs u p e r v i s i o nc a r r i e do u tb ys u p e r v i s i o na u t h o r i t i e s w i t ht h e o n g o i n gp r o c e s so ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o na n d i t sd e e p i n f l u e n c e ,i n t e r n a t i o n a li n t e g r a t i o na n di n t e r n a t i o n a ls t a n d a r da r em o r e a n dm o r ef o c u s e db yb a n k i n ga f a t h o r i t i e so fd i f f e r e n tc o u n t r i e s t h e e n a c t m e n to fb a s e lc a p i t a la c c o r dc o n c e r n i n gb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c y r a t i o s u p e r v i s i o n a n di t s a p p l i c a t i o n w o r l d w i d ei st h em o s tt y p i c a l e x a m p l ei n t h i sr e s p e c t l e g a l s u p e r v i s i o nr e s o r t i n g t ob a s e lc a p i t a l a c c o r dt oi m p r o v eb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c yr a t i oo fo u rc o u n t r yw i l lb e ag o o de x a m p l ef o rd o m e s t i cf i n a n c i a ls u p e r v i s i o na u t h o r i t i e st oc o m b i n e i n t e r n a t i o n a ls t a n d ar da n do u ro w ns i t u a t i o nt om a k er e f e r e n c ea n d 1 m p r o v e m e n t p r e s e n t l y ,a l m o s ta l ld o m e s t i cs c h o l a r ss t a r tf r o mt h e a n g l eo ff i n a n c ea n db a n k st h e m s e l v e st os u r v e yh o w t oi m p r o v eb a n k i n g c a p l c a ia d 。q u a c yr a t i o ,b u ts e l d o ms t u d yt h e l e g a lf r a m eo fb a n k i n c a p l t a la d e q u a c yr a t i os u p e r v i s i o ns y s t e m a t i c a l l yf r o mt h e a n 9 1 eo fl a w h e n c e ,她a u t h o rc h o o s e st h i ss u b j e c tt od os o m er e s e a r c ha n d a t t e m p f t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r sg e n e r a l l y ,a n d t h em a i nc l u e a n dc o n t e n ti n v o l v ea sf o l l o w s : c h 8 p t 。o n es t u d i e st h en e c e s s i t yo fb a n k i n gc a p i t a la d 。q u a c y 州o s u p 8 i 5 i 。n i te x a m i n e st h en e c e s s i t y 。ft h e s u p e r v i s i 。nr e s p e c t i v e l y f r o mt h ea n g l e so fe c o n o m i c sa n dl e g a l s t u d i e so nt h eb a s i so fc l e a r c o n c e p td e f i n i t i o n c 、h a p t e rt w od e a l sw i t ht h eg o a l ,p r i n c i p l ea n dc o n c e n t so fb a n k i n g 。8 p l t 8 l8 d e q u a c yr a t i o s u p e r v i s i o n t h r o u g h a n a l y s i sf r o mt h ea n 9 1 e o f “n 。y ”,t h i sc h a p t e ra n a l y z e st h eo b j e c t st h a tt h es u p e r v i s i o ns h o u l d n a 代a n dt h ep r i n c i p l et h a ti t s h o u l df o l l o w s p e a k i n go fs u d e r v i s i o n , t h i ss 。t l o “8 n a l y z e st h ep r i n c i p a l s ,t h ed u t i e so ft h e p r i n c i p a l s ,t h e p r o c e d u r e s ,a n dt h em e a n so f s u p e r v i s i o n l ,n 8 p t 8 h t e ee x a m i n e sa n ds t u d i e st h eb a s e li ic a p i t a la c c o r d - i t e m p h a t i c a l l yr e v i e w sa n ds t u d i e st h e h i s t o r i c a le v e u t i o no fc a d i t a l 3 ( 1 。q u a c y i c l os u p e r v i s i o nr e l a t e dt o i n t e r n a t i o n a l p r i n c i p l eo fb a s e l a c 。o r d ;8 u 。v e y st h ec o n t e n tc h a n g e si nt h eo l da n dn e wa c e o r d si n f h e 7 e s p e c lo fc a p i t a la d e q u a c yr a t i os u p e r v i s i o n ;e v a l u a t e st h ec h a n g e s :a n d f l n a l l ys u m m a r i z e st h ep r o s p e c t so ff i a t u r es u p e r v i s i o n c h 3 p f 。7f 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i e n c yo ff o r m e r l ye n a c t e dl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n d s u p e r v i s o r ys y s t e m ;t h e ns u r v e y st h es t a t u sq u oo fd o m e s t i cs u p e r v i s i o n a n dt h e c h a l l e n g e s t h en e wa c c o r d b r i n g s a b o u tt o c h i n a ;a n d e m p h a t i c a l l ys t u d i e st h ei m p r o v e m e n t sa n de x i s t i n gd r a w b a c k so fn e w l y e n a c t e dl a w sa n dr e g u l a t i o n s ,s e t t i n gt h ep r e m i s ep p o nw h i c ht h ea u t h o r p r e s e n t ss u g g e s t i o no fi m p r o v e m e n ti nt h en e x tc h a p t e r o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i sa b o v e , c h a p t e rs i xo f f e r ss u g g e s t i o n o nh o wt or e s o r tt ot h es p i r i to fb a s e li ic a p i t a la c c o r dt oi m p r o v et h e l e g a ls u p e r v i s i o no fd o m e s t i cb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c yr a t i o ,g i v i n g c o n s t r u c t i v e s u g g e s t i o n sb yr e v i e w i n g t h e s u p e r v 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eb a s e do n t h r e ep i l l a r s ”,i e , t h ec o m p l e t el e g a ls u p e r v i s i o nf l a m ei n c l u d i n gb a s i cm i n i m u ms t a n d a r d o fb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c yr a t i o ,b a n k i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e m , e x t e r n a la n di n t e r n a lg r a d i n gs y s t e m , i n t e r n a lc o n t r o la n ds c r u t i n yl e g a l s v s t e m e s p e c i a l l ys e l f d i s c i p l i n e o fb a n k si nl e g a ll a m es h o u l d b e d r a c t i c e d s u p e r v i s i o no fb a n k i n gc a p i t a la d e q u a c yr a t i os h o u l db eu n d e r t h em o d eo f “p u b l i ca n dp r i v a t ep a r t n e r s h i ps u p e r v i s i o n ”t ob ec o m p o s e d o fb o t he x t e r n a ls u p e r v i s i o na n ds e l f d i s c i p l i n eb a n k i n gs u p e r v i s i o n k e yw o r d s :c a p i t a la d e q u a c yr a t i o ;b a s e lc a p i t a la c c o r d ,l e g a l s u p e r v i s i o n 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论 文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体,均己在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名:王蕾 2 0 0 5 年4 月2 2 日 导言 、选题背景和意义 在金融全球化和金融创新不断发展的背景下,银行体系正承受着 越来越大的风险。有效的银行监管成为防范和化解银行风险,维护一 国金融体系稳定的首要条件。银行的监管理念正逐步从“合规性监管” 思路向“风险性监管”思路转变,资本充足率监管是银行预防性监管 中审慎监管的核心内容,是进行其他有效审慎监管措施的基础,在监 管当局对银行的风险监管中发挥着重要的作用。 随着金融全球化进程的推进和深入影响,国际融合和国际标准正 越来越受到各国银行监管者的高度重视。有关银行资本充足率监管的 巴塞尔资本协议的出台和在世界范围的广泛实施便是这方面最典型 的代表。借鉴巴塞尔资本协议完善我国银行资本充足率的法律监管将 成为我国在金融监管中参考国际标准并结合自身实际加以借鉴和完 善的良好范例。目前,我国学者几乎全是从金融的角度,站在银行自 身的立场,考察如何提高自身的资本充足率水平,而很少从法律的角 度系统研究银行资本充足率监管的法律问题,因此笔者选择这个题目 试图做这个领域的研究和尝试。 在银行法律监管的众多问题中,笔者之所以要选择资本充足率监 管这个视角,正是由于上述的背景。笔者认为,选择这个题目有以下 的几点重要意义: 第一,我国银行监管当局正积极地适应和融入金融国际化进程, 学习和适应国际化标准以提高本国的监管水平,资本充足率监管正是 一个很好的切入口。国际准则巴塞尔资本协议的历史和发展正是一部 国际银行资本充足率监管不断进步创新的历史。通过研究巴塞尔资本 协议及其演进,在借鉴其最新发展成果的基础上制定和完善我国银行 资本充足率监管的相关法律和制度建设,正好可成为我国监管部门借 鉴国际标准完善本国法律监管的一个范例。 第二,随着金融创新的发展,银行业的风险将越来越大。我国银 行风险防范还比较落后,缺乏自律的传统,过去很长时间内忽视对自 身资本充足率的监管。我国过去在资本充足率法律监管上不断进行着 尝试,相继出台了一系列的法律法规进行监管,但总体来看,这些法 律法规缺乏相互的补充和协调,内容上不能反应最先进的风险管理理 念和适应银行监管的最新实践需要。但遗憾的是,我国目前从法律的 角度对银行资本充足率监管进行研究的学者和文献还十分缺乏,因 此,在这方面进行较系统的研究和创新,提出完善我国银行监管的对 策建议就显得十分必要和有意义。 第三,银行资本充足率监管理论的国际最新发展成果给我们进行 本国的实际研究开辟了广阔的天地。过去的银行资本充足率监管强调 单一地制定统一的标准进行静态的合规性监管,如果从法学的角度研 究,可能会显得比较单一。但随着银行监管最新理念和实践经验的发 展,银行资本充足率监管将逐渐形成以最低资本充足率要求为基础, 加上外部监管和市场约束为一体的一个完整的制度框架。在这个框架 下,银行资本充足率监管就不再是简单的一个资本充足法律标准,而 涉及相关的诸如银行内部控制法律制度、银行信息披露法律制度、信 用评估法律制度等等很多方面的法律和配套规范,因此从法律角度进 行银行资本充足率监管的研究其实就得到了广泛的拓展空间。 二、主要研究方法 第一,本文采用了法学研究中的实证和价值研究方法。 第二,本文采用了经济学的研究方法来考察银行资本充足率监 管的必要性,在分析过程运用了信息经济学和博奕的分析方法,考察 了在信息不对称情况下银行资本的决定及其特殊性,从而得出相应的 结沦。 第三,本文采用了比较和历史的分析方法,通过比较国际标准新 旧巴塞尔资本协议的变化,分析了银行资本充足率监管的未来发展趋 势;通过比较国际先进发达国家和发展中围家在这方面的监管经验, 总结出可供借鉴的宝贵经验;通过比较和考察我国在银行资本充足率 舱管的历史和现状,总结出我国在这方面理论和实践上的进步、不足, 从而在此基r t _ :j z 提出完善的建议。 第四,在全文的研究分析中还采用了基本的演绎和归纳的研究方 法。 三、基本思路和结构 全文从总体上分为六章,具体思路和结构为: 第一章首先考察银行资本充足率法律监管的必要性,在概念界定 清楚的基础上分别从经济学和法学的角度考察银行资本充足率法律 监管的必要性。 第二章为银行资本充足率法律监管的目标和原则。本章从“应然” 的角度考察分析银行资本充足率法律监管所应具备的目标以及目标 的价值取向,进而分析了在这目标指导下银行监管所应采取的原 则。 第三章是关于巴塞尔资本协议有关银行资本充足率法律监管的 内容研究。在这章中,重点分析了巴塞尔资本协议的法律性质,分别 考察研究了旧巴塞尔资本协议和新巴塞尔资本协议在银行资本充 足率法律监管方面的理念和内容,并做出了相应的评价,分析了其中 的进步和不足。通过对新旧巴塞尔资本协议在内容上的发展变化,笔 者总结了银行资本充足率法律监管的国际发展趋势。 第四章是借鉴巴塞尔资本协议完善本国银行资本充足率法律监 管的国外实践。本章分别考察了以美国为代表的金融发达国家和以印 度为代表的发展中国家在巴塞尔资本协议的引导下进行银行资本充 足率法律监管的实践。最后做了小结,总结了一些值得我们借鉴的经 验和教训。 第五章是对我国银行资本充足率法律监管的考察。在这一章中, 笔者首先分阶段考察了我国银行资本充足率法律监管的历史演进,从 立法的角度对每个阶段出台的相关的法规政策进行分析和剖析。最后 对这一演进过程进行评价,通过对比总结出我国在银行资本充足率法 律监管方面的进步和完善。在此基础上,结合新巴塞尔资本协议 的要求,笔者分析了我国目前监管中还存在的不足,也就是新巴塞 尔资本协议将对我国监管现状提出的挑战。 第六章是借鉴新巴塞尔资本协议完善我国银行资本充足率法 律监管的建议。本章从监管标准的内涵、监管理念的更新、监管主体 水平的提高、监管措施和手段的丰富、监管配套保障制度的建立等各 方面提出了完善我国银行资本充足率法律监管的建议。 总体来说,本文算是从法学角度,通过研究借鉴国际标准巴塞尔 资本协议来完善我国的银行资本充足率法律监管的一个尝试,试图引 进最新的国际银行监管的理论成果来更新和发展我国银行监管的一 些理念和实践。值得一提的是,巴塞尔资本协议博大精深,而银行资 本充足率问题又是一个技术性较强的问题。由于笔者的能力有限,可 能研究的不够深入,算是从法学角度对银行资本充足率问题研究的一 个尝试。 第一章银行资本充足率法律监管必要性分析 第一节研究所涉及的相关概念界定 一、银行 在金融领域,“银行”这个名词似乎很难界定,各国的学术界和 银行界对于银行有着不同的解释,他们对银行的解释大多都是从银行 的功能的角度来阐述的1 。现代银行在社会经济中发挥着多重功能: 信用中介、支付中介、信用创造、金融服务等。然而在金融不断发展 创新、金融全球化和混业经营的背景下,其他从事金融服务的非银行 信用机构已经越来越多地发挥着传统银行的功能。单从功能而非本质 特征的角度去解释银行无法将银行区别于其他金融机构和一般商业 机构。 各国银行法也未明确回答什么是银行。综观各国银行法,多数国 家对此避而不谈,只含混地指出,银行这一名称限制使用,仅限于从 事法定银行业务的机构。美国1 9 7 0 年银行持股公司法认为银行是 从事如下业务的金融机构:( 1 ) 收受活期存款;( 2 ) 承做商业贷款。 法国1 9 8 4 年银行法第一条对银行的定义为从事日常银行业务的法人, 是包括向公众吸收资金,开办信贷业务,为客户提供服务或经营付款 方式的信用机构。德国实行全能银行制度,1 9 8 6 年联邦德国银行法 规定银行业务包括存款、借贷、贴现、证券、保险箱、投资基金、保 证金和转账结算等,银行得以同时从事传统商业银行和投资银行的业 务。 在我国,中华人民共和国商业银行法第二条规定,商业银行 是按照中华人民共和国公司法设立的,是吸收公众存款、发放贷 款、办理结算等业务的企业法人。由此可见,我国的法律对于究竟什 么是银行,仍没有给出准确的定义。笔者认为,信用创造是银行最本 1 荚田银行系阿格认为: l 行是一方面接收存款或情用另一方面经t y 被款战 | i 爻信用以欹取利涮的机 勾。 英网银行蒙古尔饷牦认为:银行足 持贷双方的媒介从一方僻入转而赞蛤* 一方,职方受授条件的差额即 足银行的利洲。萨缨尔森认为:商业讯行是一种和e 他企业讣常相似的企业足唯一能够提 :j 竹j f j 货币的 组织。 5 质的特征。因此,我们可以将银行( 这里指商业银行) 定义为:市场 经济中以盈利为目的、从事多种金融服务的、能创造信用的信用中介 机构。 一个国家的银行体系通常是由中央银行、商业银行、政策性银行 ( 或专业银行) 和其他金融机构组成。中央银行、政策性银行和其他 金融机构与商业银行在业务特点、功能作用等方面的差异使它们不能 与商业银行同置于资本充足率监管之下。本文所考察的银行资本充足 率法律监管是指商业银行资本充足率法律监管,在考察研究我国实际 情况时涉及范围包括我国的国有独资商业银行、中资股份制银行和外 资银行2 。 二、银行资本及资本充足率的法律界定 ( 一) 资本的含义 纵观资本概念的发展历史,迄今为止,无论是马克思主义政治经 济学理论还是西方经济学理论,对资本的定义可以概括为:资本是用 于获得更多价值的财富,资本的内涵包括价值性、增值性、流动性和 风险性。 从一般企业的角度考察,企业资本不仅包括自有资本,而且还包 括借入资本。自有资本又称权益资本或所有者权益,是企业赖以自主 经营、自负盈亏的本钱,也是企业获得借入资本的前提,因而企业首 先必须要有一定规模的自有资本。借入资本又称债务资本或他人资 本。企业合理使用借入资本,可以扩大企业的生产经营规模,提高自 有资本的经营效益。 ( 二) 银行资本的法律界定一一监管资本的确立 在考察银行资本时,我们首先应该认识到,银行资本有和普通意 义上所说资本的共性,但更有其特殊性。对于银行资本的认识,银行 股东、经营者、债权人和监管者站在不同角度,从而形成不同的资本 观,这些观念并不总是相互一致的:股东等投资人更注重银行资本的 增值性和盈利性,而监管者更注重银行资本的安全性。 2 外资银i t 包把:外资独资训,亍、r p 外含资讯 和外资议行n 戡用j :毫内的分 。 6 ,从法律监管的角度考察,由于商业银行在社会中的特殊地位3 , 监管当局优先考虑的是维护债权人的利益和整个银行体系的安全稳 、定。在监管者眼里,银行资本的主要功能是吸收银行经营中遭遇的意 外损失,为存款人和其他债权人的利益提供保护,维持社会公众对银 行体系的信心,消除银行业的不稳定性,同时通过资本这个渠道便于 监管部门对银行进行监督和管理。因此监管意义上的资本和会计报表 上的资本是不同的,监管当局会制定关于资本监管的法规和指引,明 确银行所持有的资本哪些是监管部门认可的资本,提出保持一定最低 资本量的要求,即一定的资本充足率。在巴塞尔国际标准统一以前, 各国都尝试使用了些衡量资本充足率的标准,这些标准经历了从简 单到复杂的发展并随着金融的发展而不断完善。按照国际统一的巴塞 尔标准,资本充足率就是指使银行资本保持既能经受坏帐损失的风 险,又能正常营运达到盈利水平的资本和风险加权资产的比率

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