刑事诉讼中的非法证据排除规则研究

1刑事诉讼中非法证据排除规则研究以滕兴善案为例一、前 言（一）选题的依据及目的“刑事非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，非法搜查和扣押的物以及其它违反法定程序，以非法手段获得的证据不具有证明能力，依法应予以排除，不得作为证据采纳的一项证据规则，除非法律另有规定，司法机关不得采纳非法证据并将其作为定案证据的规范。 ” 证据制度作为刑事诉讼规则的核心，不仅是刑事诉讼双方当事人争议之焦点，也是刑事案件是否得以侦破的核心，其对于刑事诉讼双方当事人的重要性自然是不言而喻的。可以说，在整个刑事诉讼过程中，双方当事人打的就是证据，也可谓“成也证据，败也证据” 。我国一直以来存在着“重实体，轻程序 ”的历史传统和法律文化背景，因此，我国的程序规则，无论其形式方面还是内容规定，较西方国家而言，都发展缓慢并稍显落后。近年来，随着我国依法治国进程的稳步发展和对人权事业的逐渐重视以及对程序正义与实体正义同等重要呼声的高涨，使得我们不得不重新审视实体正义和程序正义的之间的关系，对两者的价值平衡和价值取向重新进行衡量和定位。2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 。2012年 3 月 14 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定。这些规定与修改划清了我国理论界针对非法证据排除规则长期存在的多种争论。该规定首次将实物证据纳入到非法证据的范畴之内，并详细规定了非法证据排除规则的具体内容和操作程序。该规定无疑是医治我国非法取证行为这一疤疾之良药。而本文的目的在于进一步研究非法取证的问题。（二）国内外研究对比及启示各国的刑事非法证据排除规则存在着共性，也存在着差异。进行各国刑事非法证据排除规则的异同及其原因的研究，对我国科学构建这一规则有良好的借鉴作用。1.国内外刑事非法证据排除规则比较（1）对非法取得的言词证据对非法取得的言词证据，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，针对犯罪嫌疑人、被告人的供述都采取原则排除的态度，以是否具有“任意性” 为排除的标准。尽管各国对“ 任意性”规定的具体情形不同，但都包括采取刑讯、虐待、威胁欺骗等不法手段以及不正当的羁押、不人道地对待犯罪嫌疑人等情形。对于采取刑讯、虐待等严重侵犯被追诉人意志自由的暴力手段而获得的供述，各国予以绝对地排除，对于通过其他方式获得的供述，各国则以是否达到了使被追诉人丧失意志自由的程度，作为排除的标准。可以说，在供述的可采性问题上，世界各国采取的态度都体现出最大限度地保障犯罪嫌疑人和被告人的人权。（2）对非法取得的实物证据在非法取得的实物证据的问题上，美国注重程序正当，采取强制排除的模式，法官基本上没有自由裁量的权力。同一法系的英国则并不强制排除非法实物证据，而是原则上予以采纳，同时对严重违法取得的证据是否排除赋予了法官一2定的自由裁量权。大陆法系的德国以利益权衡为原则，注重实体真实，由法官对排除与否进行权衡，且并不以非法取得为必要条件。在排除程度上法官认定采纳某个证据对于被告人个人的伤害程度超过其社会价值，即使警察合法的得到这个证据，法院也可以决定排除。日本对非法取得的实物证据也未采取积极的排除态度，相反，排除的适用极为有限，更多的是予以采纳。而我国法官也有一定的自由裁量权。（3）对“毒树之果 ”对于“毒树之果 ”，各国做法也不尽相同。美国是排除“毒树之果”最积极的国家，但此后为了打击犯罪的需要又通过一系列判例确定了例外；“英国则不排除毒树之果的可采性。 ” 德国对 “毒树之果”的排除问题一直以来争论激烈，实践中大多由法官自由裁量处理。日本虽然也认为毒树之果不具有可采性，但附加了十分严格的条件，实践中并没有予以排除。而我国并没有明文规定。无论出于发现实体真实或国家法制的考虑，两大法系的大多数国家采取了不予排除的原则或给予严格的限制。2.国外刑事非法证据排除规则启示“比较法有利于更好地认识并改进本国法。 ” 对两大法系国家非法证据排除规则的分析与比较，笔者认为可以得到以下启示：（1）构建刑事非法证据排除规则需要更新理念各国虽然对刑事非法证据排除的规定不尽相同，但是都基于人权保障的基本理念，而且在宪法和刑事诉讼法中将非法证据排除予以明确规定。我国虽然也强调保障人权，但是“ 我国长期的职权主义思维和重实体、轻程序的思想往往客观上造成了对人的基本权利的漠视”， 从而对落实刑事非法证据排除规则形成了重大的障碍。我国刑事诉讼法第 2 条对本法任务的表述是：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权” 该规定中“犯罪事实”而非“案件事实 ”的表述似乎在暗示案件事实等同于犯罪事实，这正是重实体的思维在立法中的表现。从司法方面看，我国刑事司法的目标是实事求是，也同样更为注重实体公正，但仅有实体公正是不够的。因此，要真正确立刑事非法证据排除规则，包括立法者和执法者的理念都要进行重大的转变，从司法观念上承认程序公正的重要性。当然，这种观念的转变需要有一个渐进的过程。（2）各国刑事非法证据排除规则不断的借鉴与融合两大法系国家在发展的过程中，和其他法律制度一样，刑事非法证据排除规则的建立完善也不断的相互学习借鉴，更多地趋向融合。例如，日本作为传统的大陆法系国家，二战后积极吸收美英法律制度，引进了“正当程序” 的思想，更加注重刑事诉讼中的人权保障。而英美法系国家出于打击犯罪的需要，法制制度中职权主义色彩也不断加强，即便非法证据排除最坚决最彻底的美国，也不断通过判例形成了诸多排除的例外情形。我国要构建科学的刑事非法证据排除规则，少走弯路，应当学习借鉴国外业已形成的刑事非法证据排除规则的成功经验。（3）刑事非法证据排除规则的完善要结合本国国情在各国法制发展的进程中， “法律移植和融合是极为普遍的现象，也是各国法律建设中的一个重要内容。 ” 但是，正所谓“ 法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”， 在学习借鉴外国法律制度的过程中应当充分考虑本国国情。尽管各3国都确立了刑事非法证据排除规则，但各国和各国在自身不同的发展时期所采取的排除原则、排除程度也是各不相同的，就是充分结合了当时当地的实际情况。我们一方面要积极吸取两大法系国家在非法证据排除方面成功的经验，另一方面也不能盲目照搬国外的做法。从我国的社会状况和刑事司法现状来看，如果对犯罪证据控制过于严格，会对社会秩序的维护形成负面作用。因此，我们就不能照搬美国那种彻底的当事人主义理念和彻底的非法证据排除模式，应当从中国的实际情况出发，探索一套适合我国国情的刑事非法证据排除规则，等到时机成熟了再逐步采取更严格的规范手段来保障人权。（三）尚待进一步研究和解决的问题非法证据排除规则价值主要在保障人权和程序正义。非法证据排除规则的理论基础主要包括:权利救济，违法控制理论，司法廉洁理论，平衡理论等。为了进一步弄清楚刑事诉讼中非法证据的排除规则，以及结合理论上所认为的哪些情形应当排除，怎样完善进行论述。（四）设计研究的方法本文坚持马克思的历史唯物主义和辩证唯物主义为指导，从实践出发，即从具体案件出发，主要运用了案例分析法、价值分析法、理论联系实际等方法对本文的主要论题进行分析研究。在中国期刊网，中国知网等资源网搜索相关资料。在学校图书馆多方面、多层次的搜集资料进行总结，理性审视，并整理和深入分析刑事诉讼中非法证据排除规则。正文证据是诉讼活动的基础，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用而进行的。对刑事非法证据的排除与采信，不仅是一个重要的刑事证据理论问题，更是一个严肃的司法实践问题，它关系到控制犯罪和保护人权的价值取向。本文通过研究我国刑事非法证据排除规则的现状，再提出我国现行非法证据排除规则的完善建议。二、案件综述18 年前，湖南麻阳县城河里捞出 6 块女性尸块。当地司法机关最终认定：一个叫滕兴善的复员军人杀害了贵州女子石小荣。滕兴善被执行枪决。18 年后，滕兴善杀人案惊动国人，因为石小荣还活着。（一）案情简介2005 年 6 月 20 日， 凤凰周刊记者辗转找到滕兴善正在长沙打工的女儿滕燕。滕燕还记得和父亲的最后一次见面。那是 1987 年 12 月 5 日清晨，藤燕老远就看见父亲在县城的百货大楼前徘徊。滕兴善和妻子离婚已有 5 年，而百货大楼是父女俩相见的固定地点。提着父亲给新买的鞋子和羽毛球拍，小滕燕牵着父亲的手，在石板路上走过了父女俩的最后一个探视日。翌日，滕燕回到家，看见表姐一脸惊恐， “你父亲被抓了，他们说他杀了人！” 腾燕懵了昨天还把她高高举起、呵呵笑的父亲，竟然是杀人凶手，被害者是贵州女子石小荣。1987 年初，18 岁的石小荣从贵州省松桃县老家到湖南省麻阳县广场旅社打工。3 月,石突然失踪。4 月,有人在麻阳县城锦江河中，陆续发现 6 块被肢解的女性尸块。怀化地区及麻阳县两级公安机关组成专案组，进行侦破。麻阳县高村乡马兰村村民滕兴善的屠夫身份、娴熟刀法和曾被反映到过广场旅社嫖娼的经历，几乎符合当地警方对疑凶的所有揣摩，滕兴善很快被控制。1988 年 10 月，滕被起诉。两个月后，滕被一审判处死刑。编号为（1988）刑一初字第 49 号刑事判决书如此认定案情：1987 年 4 月下旬的一天晚上，滕兴善和与其有暧昧4关系的贵州籍女青年石小荣在其家奸宿后，发现丢失现金，怀疑系石盗走，便追赶石至马兰洲上，将石抓住，石呼救挣扎，被告将石活活捂死。尔后用刀和小斧头等工具将石的尸体肢解成 6 块，分别抛入锦江河中灭迹。滕兴善不服判决，上诉至湖南省高级人民法院。1989 年 1 月 19 日，湖南省高院签发（1989）刑一终字第 1 号刑事裁定书说， （怀化中院）认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人滕兴善对杀人、碎尸的犯罪事实是其主动交代的，并能与科学检验、鉴定结论相符，且提取了部分物证证实，其上诉提出“没有杀人，以前的交代是乱讲的” 的理由经查与事实不符。滕兴善杀人、碎尸手段残忍，情节特别恶劣，后果极为严重，罪该处死。湖南省高院裁定维持对滕的死刑判决。在此期间，麻阳当地上百名党员、干部和村民联名强烈要求“刀下留人” 。滕兴善当年的辩护人之一 今年 73 岁的滕野，向记者出示当年一份申诉状 ，状上列举该案存在多处重大疑点，其中滕兴善交代用手捂死被害人后，再肢解分尸，怀化地区公安处尸检报告说“死者颧骨骨折”，但手捂不可能造成死者颧骨骨折。滕兴善交代用一把斧头碎尸，作案后斧头再没用过。1988 年 5 月 13 日，中山医科大学法医物证第 27 号检验鉴定书结论为：“ 从斧头上提取的可疑斑迹未见有人血。 ”但这把斧头被认定为滕的作案工具。1988 年 1 月 23 日，辽宁铁岭地区公安局 213 研究所出具对麻阳碎尸案死者颅像鉴定结论：“ 送检颅骨与被害人石小荣人像（当时麻阳警方将死者颅骨以及石小荣一张生前 小照片送检） ，经重合检验，因人像头部很小，放大后上颌左第一、第二齿缝较大，与颅骨不符。 ”案发当天，麻阳大雨。从滕居住的马兰村到马兰洲上惟一一条小路已完全淹没，按办案机关的说法滕兴善追石小荣到马兰洲，再杀人碎尸，那么只有两种可能石小荣从洪水中游到马兰洲，滕兴善持凶器，跟着游过去追杀；或者两人租船上洲，这些显然都有悖常理。滕野指责警方最明显的疏忽是：在警方认定的马兰洲凶场上游，有多名群众看到过女性尸块，事实上，浮尸不可能往上游漂流。1989 年 1 月 24 日，滕野专程到湖南省高院送交材料，回到麻阳已是 1 月 28 日下午。当天上午，滕兴善在麻阳被执行枪决。目击者说，滕兴善一直在刑场上嘶声喊冤。而之前，他一直对家人说“人不是我杀的，政府也不会杀我” 。对于石小荣，在 1987 年春节，她三姐妹从贵州来到麻阳县城打工，不久就与家里失去联系。1987 年 8 月，麻阳警方找到石家，说石小荣可能死亡，要石家人辨认真假。石家人在麻阳逗留半月，看到了警方根据死者骨骼复原的石膏像。石小荣的姐姐石桂英说，石家人都看过那个石膏像， “觉得像，又觉得不像” ，只是牙齿和石小荣的牙齿一样有点稀。最后，麻阳警方判断死者就是石小荣。石家人也一直这么相信着。直到 1992 年，石家收到了一封来自山东鱼台县的信，信里面只写了妈妈、五姐等几个字，署名是石小荣，石母大惊失色，跪拜在地求神明保佑。石家几个姐妹半信半疑按照信上地址，去山东寻找六妹，但没有找到。1993 年，石小荣突然返回贵州老家，一切真相大白：原来当年石在回贵州老家途中，被人贩子拐卖到山东，生了一儿一女后才设法联系娘家。2002年，石在贵州省清镇市与刘某结婚。2005 年初，石因涉毒被劳教 2 年，现在贵州省女子劳教所接受劳教。一份视听材料显示：2004 年，石小荣向她的律师讲述当年被拐卖以及后来回家情况，石坚称她不认识滕兴善，更谈不上与他有“暧昧关系”。石明确要求当地法院撤销当年关于她与滕兴善“ 有暧昧关系”，且已被滕“杀害”的错误判决，并给予名誉损害赔偿。石的说法得到印证。当年麻阳县5城广场旅社的老板、现年 57 岁的刘国沅证实，滕兴善只到过广场旅社一次，但当时石已经离开，石、滕两人根本不认识。刘说石小荣离开，是因为“石和几个男青年玩，被警察抓住了”。事后，高云镇派出所民警要求刘国沅把石送回家，第二天，石就不见了。1994 年，刘国沅到贵州做榉木生意，偶然途经石的五姐石树珍家，得知石小荣一直还活着。刘回到麻阳，马上和滕兴善家里的人讲了，“哭声一片” 。（二）案情之六大疑点1.手捂被害人怎会致颧骨骨折当年滕兴善交代，是用手捂死被害人后，再分尸的。但当年怀化地区公安处的尸检报告说：“ 死者颧骨骨折 ”。 “显然，死者受钝器打击头部，才会颧骨骨折；而用手捂死，是不可能骨折的。 ”2.碎尸的斧头怎验不出人血来当时滕兴善交代用一把斧头碎尸，后斧头一直放在弟弟家。1988 年 5 月 13 日，中山医科大学鉴定书为：“从斧头上提取的可疑斑迹未见人血。 ”3.一张小照片怎能定颅像结论在滕野提供的申诉状及滕燕姐弟的刑事申诉书中，可以看到，1988 年1 月 23 日辽宁铁岭地区公安局 213 研究所出具的第 97 号鉴定书，对麻阳碎尸案死者颅像鉴定结论这样写道：“送检颅骨与嫌疑人石小荣人像（当时麻阳警方将死者颅骨，以及石小荣一张“生前” 小照片送检） ，经重合检验，因人像头部很小，放大后上颌左第一、第二齿缝较大，与颅骨不符。 ”鉴定结论又说， “其他各项指标均一致，可定为同一人，如能补充较大的头像更能提高准确性。 ”这话“ 很明显，这个结论并不很肯定。 ”4.河里涨大水怎上得了马兰洲当年“湖南水文总站陶依水文站” 专门为该案出了一份证明，证实 1987 年 4 月下旬，麻阳降大雨，锦江河涨水。从滕兴善所居住的马兰村，到所谓“杀人抛尸现场”的马兰洲上，唯一一条枯水时可行的小路，此时已完全淹没。“如按办案机关说法，滕兴善追石小荣到马兰洲，再杀人碎尸，那么就只有两种可能石小荣先从洪水中游到马兰洲，滕兴善再拿凶器，跟着游过去追杀她；或者两人都租船到洲上。而这显然不可能。 ”5.河中尸块怎会往上游漂“在警方认定为 杀人抛尸 现场的马兰洲上游，有多名群众反映见过尸块。可办案人员先入为主，没重视这个情况。 ”在滕野当年交给湖南高院的申诉状中，有这样的文字：“1987 年 4 月 21 日，船工王明正等六人于漫水渡口（位于马兰洲上游）发现一无头、无腿的女尸浮于河中”“水中漂浮的物体，只会从上游往下游漂。滕兴善在马兰洲杀人抛尸，尸体绝对不会跑到上游去。 ”6.心地并不坏怎为百元起杀机当年的申诉状中，对滕兴善的作案动机也提出了质疑。 申诉状写道：“欠兴善款者，不仅人多，且金额也大” 申诉状 认为，滕兴善不可能为了石小荣偷他 100 元钱而动杀机。三、我国刑事非法证据排除规则的现状（一）刑事非法证据排除规则的规定从效力位阶来看，我国关于刑事非法证据效力问题的立法主要有以下三个层面:1.宪法规定我国现行宪法对刑事非法证据排除没有做出具体明确的规定，但从相关条文还6是可以看出，我国宪法对违法的取证行为是持否定态度的。我国宪法第 33 条明确规定“国家尊重和保障人权” 。第 37 条规定:“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或者决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 ”第 39 条规定:“ 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。 ”第 40 条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。 ”由此可见，我国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密不受非法侵犯已经成为我国公民的宪法性权利。但由于宪法并没有对刑事非法证据排除问题作出明确规定，使刑事非法证据的效力处于一种未定状态，不利于实践操作，而更多地体现宣示性意义。2.刑事诉讼法和刑法规定我国刑事诉讼法第 50 条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。 ”第 116条至第 143 条还分别规定了讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、勘验、检查、扣押(物证、书证) 等行为的具体程序。我国刑法第 247 条也规定了制裁非法取证行为的相应措施， “司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役”。从上述规定可以看出，我国刑法和刑事诉讼法均对刑讯逼供等非法取证作出禁止性规定，但是，实物证据规定笼统，且对违反这些禁止性规定而取得的“毒树之果” 的效力问题却没有作出明文规定。3.司法解释规定最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。 ”最高人民检察院 人民检察院刑事诉讼规则第 140 条也规定：“ 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第 160 条规定： “不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。 ”第 265 条规定 :“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。 ”2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的非法证据排除规定是我国刑事证据制度的创新和突破。这个司法解释从实体和程序两方面对刑事非法证据排除作出了具体规定。规定第 1 条、第 2 条、第 14 条首次对刑事非法证据进行了界定，包括为非法言词证据和非法实物证据，同时规定了刑事非法证据的法律后果，即“不能作为定案的根据” ，并建立了绝对排除和裁量排除两种模式。规定第 11 条：“ 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。 ”明确由控方承担证据合法性的证明责任。7此外，规定还对刑事非法证据排除的程序、证人出庭等问题作出了规定。非法证据排除规定顺应形势的要求，对我国刑事诉讼法的完善起到了良好的借鉴作用，也得到学界的高度评价。中国政法大学终身教授陈光中认为，该规定是“改革完善刑事证据制度的重大成就，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。 ” 中国政法大学教授樊崇义认为规定的出台是我国“ 司法改革的重大成果，是我国刑事证据制度改革的创新和发展，将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响、发挥重大作用。 ” 北京大学教授陈瑞华也认为：此规则是“刑事司法改革的重大突破，对于减少伪证、减少冤假错案都将有着积极的意义。 ” 虽然 非法证据排除规定 的颁布实施意义十分重大，但是笔者认为，该规则并不是完美无缺，相反因为自身的缺陷真正执行起来还有较大的困难。（二）刑事非法证据排除规则存在的问题当前，我国刑事诉讼领域非法证据排除规则已经建立，今年通过的刑事诉讼法也将在 2013 年 1 月日起施行。 “其中非法证据排除规定的颁布施行，解决了长期以来法学理论界和司法界不断探讨争论的刑事非法证据排除的具体程序、证明责任等问题。 ” 但是，很显然，刑事非法证据排除规则还存在诸多问题。1.立法太抽象从上文的论述可以看出，刑事非法证据排除是现代刑事诉讼的一项基本规则，许多国家都在宪法和刑事诉讼立法中对其进行了明确的规定。我国宪法对刑讯逼供、非法搜查等非法取证的行为是持否定态度的，但宪法却并未对违反人权保障的相关规定的取证行为的结果即非法证据的效力问题作出明确规定。同时，我国刑事诉讼法第 50 条对非法证据的排除也像是一条宣言式的规定，这一规定只是确立了在非法证据排除言词方面的一个基本的精神，并未从具体的制度、具体的诉讼程序上来贯彻落实刑事非法证据的排除。同时，犯罪嫌疑人“应当如实回答”的法律规定，与 “未经人民法院依法判决不得确定有罪 ”， “不得强迫任何人证实自己有罪” 和控告方承担举证责任的法律要求不符，与刑事司法的国际标准不相一致，且不能必然地起到促使犯罪嫌疑人如实回答的作用。对此规定应当删除，学界也普遍认为应将刑事非法证据的排除进一步上升为宪法规定。这样有利于进一步完善我国的刑事诉讼程序，真正做到程序法定，更好的保障人权。2.非法证据的界定不够明确根据我国刑事诉讼法规定，严禁以“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据” ，意指上述手段取得证据应当是非法的。而非法证据排除规定则规定：“ 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。 ”两者相比较可以发现，司法解释并没有将刑诉法规定的“引诱” 、 “欺骗”手段取得的证据列为非法证据。这样的规定是立法者有意要收缩“非法证据” 的外延，还是为了语言的精炼进行了省略表达？此外，对刑讯逼供的理解，对“暴力” 、 “威胁”的理解都足以引起争议。如果按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨的方法获取供述的行为，那么侦查人员使用“疲劳战术”、 “精神折磨”、 “药物麻醉”以及“ 冻、饿、晒、烤” 等软暴力方法逼取口供是不是属于刑讯逼供？规定中“等非法手段” 到底包括哪些范围？这些问题不解决，往往会引发非法证据排除规则在实施过程中的争议。 “这些都给具体的司法8实践带来了困惑，对此实务界已经出现了截然不同的理解。 ” 而且，随着社会的发展，取证人员的赤裸裸的暴力行为必然会越来越少，逐渐会用一些“软性” 的手段，这些还需要去研究。同时， 非法证据排除规定第 14 条虽然首次将非法证据的外延扩展到实物证据， “物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 ”那么，违反到什么程度是 “明显违反 ”？“影响公正审判” 又如何来把握呢？这些笼统和抽象的规定给司法带来了难题。同时，一些重要的违法取证尚未纳入排除范围。首先是依据刑讯逼供等非法手段取得的非法证据为线索又合法取得的新的证据即“毒树之果” 的效力，新的修改仍是空白。第二，按照陈瑞华的观点， 非法证据排除规定主要针对刑讯逼供、威胁得来的言词证据，而一些常见的违法行为没有纳入排除的范围。例如，在毒品犯罪案件中，诱惑侦查用得比较普遍，包括双套诱惑、犯意诱惑、数量引诱等。最严重的是双套诱惑，侦查人员怀疑某人贩毒但没有证据，于是派人向其低价供应毒品，又派另一人以高价购买。这是滥用侦查权的行为，根据最高法院的意见，对双套诱惑的情况一律不适用死刑，但这次却没有将其纳入非法证据排除的范围。其次， “超期羁押或剥夺律师的会见、阅卷、调查等权利而获得的证据，也未被排除”。 3.操作性不强新的刑事诉讼法和非法证据排除规定虽然规定排除刑事非法证据的具体程序、证据合法性的证明责任问题，但在一些关键环节仍存在语焉不详或容易引发歧义的表述，导致实践中操作性不强。例如，依照规定第 6 条， “被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。 ”那么，被告人及其辩护人应当在多大程度上提供线索或证据被告人是弱势方哪有那种能力呢？它与控方承担证据合法性的证明责任有什么区别？该规定是否又会变相成为辩方的证明责任？此外， “无救济则无权利” 。 “即使法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，这些法律上的权利和自由仍然会是一纸空文。 ” 如果法庭以对证据的合法性没有疑问为由拒绝，而不再进行证据调查，那么辩方有什么救济途径呢？这在规定中没有表达。再如，侦查人员不出庭，法律后果是什么？对此没有作任何规定。很多西方国家和地区，包括中国的港澳台地区都规定警察必须出庭，否则构成“蔑视法庭罪” 。 “对国家公权力机关来说，只有倡导性的规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下隐患”。 4.制度不够健全实践证明，要真正建立起规范的和有效的刑事非法证据排除规则，并不能仅靠对刑事非法证据排除的规定，还应当建立相关配套制度。中国政法大学教授汪海燕就认为：“ 大范围减少甚至杜绝刑讯非一日之功，在完善非法证据排除规定的同时，还应当重视配套制度的建设。如建立讯问时的律师在场制度，看守机关与侦查机关分离制度，完善犯罪嫌疑人移送看守机关时间，讯问时录音、录像的制度，同时废除对侦查机关和侦查人员违背诉讼规律的施压机制，等等。” 总体说来，笔者认为，这些配套制度包括确保法官自由裁量权的正确行使，律师辩护制度的完善以及讯问制度的规范等方面。（1）法官自由裁量既不充分又不规范在法律制度中，法官自由裁量权是司法权的重要组成部分。在我国，由于法律9制度存在的问题，法官自由裁量权在某些情况下受到不恰当的制约，但在另外的情况下权利的行使又过于随意。面临的问题一方面是因为执法的外部环境有待改善，法官裁量缺乏独立的价值判断，导致独立性不够。 “另一方面由于法律规则较粗疏，导致法官自由裁量随意性大”。 （2）刑事诉讼中的辩护制度有待完善在我国，尽管法律规定了自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。但是并没有赋予案件侦查期间律师在场权，因而在整个预审讯问过程中，犯罪嫌疑人能够得到律师的帮助非常有限。同时，要切实实施非法证据排除规则，必须通过提出程序性申请的方式启动程序性裁判程序，并以提出请求、发表意见以及示证质证的方式来促使裁判者确认非法证据的存在并实施程序性制裁。而这一系列的诉讼行为的实施，没有律师的有效帮助往往是难以进行的。即使被告人本人具备法律素养，但是其一旦面临刑事指控，就容易因为与案件的处理结果有直接的利害关系而丧失最基本的“理性能力” 。正如美国法官福塔斯认为的那样：“ 除非被告人 无论其财力如何能够得到律师服务，否则就绝不可能有真正公正的审判，也绝不会符合正当程序的要求。 ” 对于合法权益受到程序性违法行为侵害的被告人而言，如果没有律师的帮助，他们将因为缺乏为权利而斗争的基本经验，而使自己陷入有冤不会伸的悲惨境地，刑事诉讼中的程序性裁判也将因此失去存在的意义。但是， “在中国各级法院开庭审理的案件中，被告人有律师帮助的仅占 30左右，这显然会对非法排除规则的顺利实施构成一个十分严重的威胁”。 （3）讯问制度缺陷明显首先，刑事诉讼中确立沉默权，但前后矛盾而作废。任何人不受强迫自证其罪原则即沉默权在许多国家的立法中均有明确规定。而且其精神也为联合国有关文献及其他国际性文献所确认。联合国公民权利和政治权利国际公约 、世界刑法学协会第 15 届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议等都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。这表明， “任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权规则，已成为国际社会的一种共识。 ” 与此相反，我国刑事诉讼法对沉默权却持否定态度。 刑事诉讼法第 118 条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。从规则表面上来看，疑犯对侦查人员的提问作如实回答，确实可以使无辜者及早排除怀疑，让侦查力量集中到真正的犯罪分子身上。但是从操作层面来看，其不科学性显而易见。在“由供到证” 的侦查模式下，侦查人员基于主观归罪的正常心态和嫌疑人如实供述义务的存在，出于动机上的合法性，刑讯逼供往往极易发生。其次，侦查过程中对嫌疑人的讯问未能基于对嫌疑人人权的保护而设置的具体讯问时间、地点作必要限制，讯问和羁押也没有实现有效分离。不利于有效杜绝非法取证现象的发生。最后，对讯问过程的监督能力薄弱。由于初次讯问环境相对隐蔽，为有效防止刑讯逼供等非法取证以及便于事后对非法证据的审查认定，应制定有效的措施强化对讯问行为的监督与控制。 四、我国刑事非法证据排除规则的完善如上所述，刑事非法证据排除规则的确立己经成为一种世界性的潮流和趋势。从价值与功能的视角分析，该规则的确立对于保障人权、维护法治