信息网络传播权若干问题研究

信息网络传播权若干问题研究（硕士论文摘要）信息网络传播权是我国在2001年修订《著作权法》时新增的一项赋予著作权人的专有权利，该权利可以使著作权人阻止他人未经许可通过信息网络向公众传播作品，更好地维护自己的合法权益。但是在法律实践中，对信息网络传播权的理解并没有达成一致，不利于对著作权人利益的保护。本文即从三组案例引出的问题出发，对与信息网络传播权有关的若干问题进行探讨。文章分为导言、正文和结论三个部分。导言部分，说明撰写本文的动机，即希望通过对该涉及信息网络传播权的若干问题的研究，提出正确理解和适用信息网络传播权的思路，以便为实践中正确适用该权利提供参考。正文部分由三章组成：第一章从选取的两个案例为切入点，分析了信息网络传播行为的本质特征，并在此基础上对案例进行了评析。笔者首先从我国信息网络传播权的立法背景出发，指出信息网络传播行为的本质特征在于它是一种交互式传播，这是该传播行为与其他传播行为相区别的最显著特征，不满足这一条件的传播行为都不属于信息网络传播行为。然后分析了法院误判的原因：一是对信息网络传播行为本质特征的误解；二是由于我国法律对“广播权”定义的缺陷。第二章笔者根据两个案例所折射的问题，先分析了信息网络传播权定义中“个人选择的地点”的涵义，指出“个人选择的地点”中的地点并不是公众可以任意选择的世界上的每一个角落，在封闭场所内也可能会侵犯信息网络传播权。然后在此基础上分析了法院对案例误判的原因：一是法院没有准确理解“个人选择的地点”的涵义；二是法院混淆了信息网络传播权与复制权和放映权之间的联系和区别。第三章也是从案例出发，针对案例所反映的问题，首先阐述了构成发行行为的核心要件，即必须体现作品的有形物质载体的转移，而信息网络传播行为则不涉及作品有形物质载体的转移，因此是不能用发行权来控制信息网络传播行为的。然后指出法院误判的原因是由于混淆了信息网络传播行为和发行行为的应有界限。最后一章是结论部分。在这一章中，笔者根据前三章的分析，对正确理解和适用信息网络传播权进行了归纳总结。[关键词]交互式传播发行权信息网络传播权StudyonIssuesoftheRightofCommunicationofInformationonNetworks(Abstract)TherightofcommunicationofinformationonnetworksisanewrightgrantedbytheamendedCopyrightLawofChinatothecopyrightowner.Accordingtothisright,copyrightownercanpreventothersfromcommunicatingtheirworksthroughinformationnetworkswithouttheirpermissionsoastoprotecttheirlegitimateinterest.Butinpractice,people’sunderstandingtothisrightisinconsistent,whichisadversetoprotectcopyrightowner’sinterestbetter.Therefore,theauthorofthispaperselectsthreecasesinvolvingintherightofcommunicationofinformationonnetworks,andthenstandsintheissuesthatthethreecasesreflect,triestofindsolutionstotheseissuesbycombiningwiththeinternationaltreatiesandothercountries’laws.Thepaperconsistsofthreesections.Inthepartofpreface,thefirstsection,thetextexpatiatesonitswritingcause,purpose,andsignificance.Thesecondsectionincludesthreechapters:Thefirstchapterintroducesthelegalbackgroundoftherightofcommunicationofinformationonnetworks,andthenpointsoutthatinteractivecommunicationistheinnatecharacteroftheexclusiveright,whichisthemostnotablecharacterdifferentfromotherexclusiveright.Onthisbasis,theauthoranalyzesthereasonsofthewrongjudgment.Oneisthatthejudgedidn’tunderstandtheinnatecharacteroftherightofcommunicationofinformationonnetworks;theotheristhatthedefinitionofbroadcastingrightintheCopyrightLawofChinaisdefective.Thesecondchapterfirstlyanalysesthemeaningof“place”,whichisawordinthedefinitionoftheright.Onthisbasis,theauthorpointsouttworeasonsofthewrongjudgment.Oneisthatthejudgedidn’tunderstandthemeaningof“place”accurately;theotheristhatthejudgedidn’tdistinguishthedifferenceamong“therightofcommunicationofinformationonnetworks”,“therightofreproduction”and“therightofshowing”.Thethirdchapterfirstlyexpoundsthatthebehaviorofdistributingaworkmusttransferthematerialoriginalorreproductionsoftheworkoritwillnotbelongtothebehaviorofdistributing.However,communicatingworksviainformationnetworksdoesnottransferthematerialoriginalorreproductionsofthework,sotherightofdistributioncannotregulatethebehaviorofcommunicatingworkviainformationnetworks.Accordingtotheanalysisabove,theauthorofthepaperpointsoutthereasonofthewrongjudgmentisthejudgedidn’tunderstandthedifferencebetweentherightofdistributionandtherightofcommunicationofinformationonnetworks.Thelastchapteristheconclusionofthepaper.Inthischapter,theauthorsumsuptheconclusionofunderstandingandapplyingtherightofcommunicationofinformationonnetworks.[KeyWords]InteractiveCommunication,theRightofDistribution，theRightofCommunicationofInformationonNetworks目录导言 1第一章信息网络传播行为的本质特征分析 1第一节案例介绍及折射的问题 2一、案例介绍 2二、案例所折射的问题 3第二节信息网络传播权的本质特征 4一、我国立法新增信息网络传播权的背景 4二、信息网络传播行为的本质在于它是“交互式传播” 6第三节造成“奋斗案”误判的原因分析 8一、法院误判的原因之一在于对信息网络传播权本质特征的误解 8二、法院误判的另一原因在于我国法律对“广播权”定义的缺陷 10第二章信息网络传播行为发生的地域范围分析 12第一节案例介绍及折射的问题 13一、案例介绍 13二、案例所折射的问题 14第二节封闭场所内传播作品能否构成信息网络传播行为问题 14第三节“亿兆先锋网吧案”误判的原因分析 15一、“亿兆先锋网吧案”的判决误解了信息网络传播权中“地点”的含义 15二、“亿兆先锋网吧案”误判的另一原因在于混淆了信息网络传播权与复制权和放映权之间的界限 16第三章信息网络传播权与发行权之辨析 18第一节案例介绍和折射的问题 19一、案例介绍 19二、案例所折射的问题 20第二节通过信息网络传播作品不构成“发行”行为 20一、构成传统“发行”行为的核心要件 20二、各国对是否用发行权来控制信息网络传播行为的不同做法 20第三节对两案例法院判决的评析 23第四章结论 25一、“信息网络传播权”控制的传播行为必须是“交互式传播”行为 25二、对“个人选定的时间和地点”的理解 26三、网上传播作品不构成“发行”行为 27参考文献 28在读期间发表的学术论文与研究成果 30后记 31信息网络传播权若干问题研究导言随着网络时代的到来，通过网络向广大公众传播电影、电视等影视作品已是一种非常普遍的现象，与通过广播电台、电视台传播影视作品等传统传播方式不同的是，某些通过网络传播作品的行为可以使广大公众主动按需点播作品，这种传播行为已经超出了广播权、放映权等著作权人享有的专有权利的控制范围，为此，我国新修订的《著作权法》赋予了著作权人信息网络传播权来对该种行为进行规制，但由于法律条文对信息网络传播权定义的抽象性以及这种传播行为传播过程的复制性，使得在实践中一些法院在认定未经许可通过网络传播作品的行为时出现了对相同性质的行为定性却不同的判决，表明了一些法院对该项权利的理解和正确适用仍存在不全面甚至不正确的地方。鉴于此，本文以三组涉及信息网络传播权的案例为切入点，分别探讨信息网络传播行为的本质特征、对信息网络传播权定义中“个人选择的地点”的理解以及信息网络传播权与发行权的区别这三方面的问题，以期能够为实践中正确理解和适用该项权利提供有价值的参考。第一章信息网络传播行为的本质特征分析我国信息网络传播权控制的信息网络传播行为有其特定的含义，通过网络传播作品的行为并非都属于我国著作权法意义上的信息网络传播行为，不明白这一点就很容易将通过网络传播作品的行为都当作是受我国信息网络传播权控制的信息网络传播行为，从而容易导致在司法实践中出现错误判决。本章以涉及信息网络传播行为的两则案例为出发点，结合信息网络传播权的国际国内立法背景，深入探讨我国信息网络传播权的本质特征，指出“交互式传播”是信息网络传播行为的本质特征，不满足这一条件的行为都不能称之为受我国信息网络传播权控制的信息网络传播行为。然后再在此基础上评析法院误判的深层原因。第一节案例介绍及折射的问题一、案例介绍案例1：宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司著作权纠纷案（以下简称“奋斗”案）被告北京时越公司未经许可在其经营的悠视网上提供《奋斗》电视剧的在线播放。对此，原告宁波成功公司一纸诉状将北京时越公司告上了法庭，诉称北京时越公司侵犯了其信息网络传播权、复制权、获得报酬权等著作权。被告北京时越公司辩称：宁波成功公司只享有《奋斗》剧的信息网络传播权，而其经营的网站对《奋斗》剧进行的是网络电视播放，也即《奋斗》剧是按照网站指定的时间逐集顺序播放的，在某一个时间点，网络用户只能观看到正在播放的《奋斗》剧的某一集，而不能在其选定的时间观看到未播放的其他集的内容。宁波成功公司并不享有《奋斗》剧的网络电视播放权，因此无权提起本案诉讼。经过审理，法院认为：只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了《著作权法》第十条第一款第（十二）项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意部分内容，本案公证书表明，虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》剧的全部或任意一集的内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容，据此，法院判决北京时越公司败诉，赔偿原告经济损失及诉讼合理支出共计15万元。参见刁云芸：《〈奋斗〉网络电视播放权遭侵网络公司赔15万元》/public/detail.php?id=285039&k_title=宁波成功&k_content=宁波成功&k_author=，参见刁云芸：《〈奋斗〉网络电视播放权遭侵网络公司赔15万元》/public/detail.php?id=285039&k_title=宁波成功&k_content=宁波成功&k_author=，2008年5月23日浏览。/html/article/200806/20/308357.shtml，2008年12月10日浏览。案例2：安乐影片有限公司（以下简称安乐影片公司）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称时越网络公司）、北京悠视互动科技有限公司（以下简称悠视互动公司）侵犯著作权纠纷案（以下简称“霍元甲”案）在该案中，两被告未经许可通过“悠视网”（域名为：）和“UUSee网络电视”软件向公众提供电影《霍元甲》的定时在线播放服务，原告据此诉称两被告侵犯了原告的著作权。法院经审理认为：被告时越网络公司作为涉案网站“悠视网”（域名为：）的经营者，在该网站上向公众提供涉案影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载涉案影片《霍元甲》。被告时越网络公司的上述行为侵犯了原告安乐影片公司对该影片享有的著作权中的通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。最后法院判决认为两被告的行为侵犯了原告所享有的《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项所规定的应当由著作权人享有的其他权利，于是作出了要求两被告立即停止侵权行为和赔偿损失的判决。北京市第二中级人民法院《（2008）二中民初字第10396号判决书》。二、案例所折射的问题在案例1中，北京时越公司通过网站向公众定时逐集播放电视剧《奋斗》，而在案例2中，被告同样是北京时越公司，该公司同样也是通过网络向公众定时播放电影《霍元甲》，从本质上说该公司的行为是同种性质的行为，只不过是被播放的作品不同而已，但法院对这种行为的定性却并不相同。在案例1中，法院认为被告的行为侵犯了原告的信息网络传播权，而在案例2中，法院则认为被告的行为侵犯了应当由原告享有的其他著作权利，而不是信息网络传播权。以此可见，我国一些法院对信息网络传播行为和其他通过网络传播作品的行为的正确界定方面还存在不足之处。表明法院对正确识别信息网络传播行为还是存在问题的，其中主要的原因在于法院没有理解信息网络传播行为的本质特征——“交互性”，也即法院对何为“交互式传播”的理解存在问题，从而产生了误判，下面笔者将先从我国立法新增信息网络传播权的立法背景入手来对此问题进行详细分析。第二节信息网络传播权的本质特征一、我国立法新增信息网络传播权的背景著作权法是科学技术的产儿。造纸术和活字印刷术的诞生和广泛使用，使得著作权保护成为必要，并促使了著作权法律的产生。而著作权法产生以后，又注定不断受到来自科学技术的挑战，并在适应这种挑战中不断发展。李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第104页。从整个国际背景来看，在网络产生之前，作品的传播方式都是以“单向”的方式传播的，这种“单向”表现在：作品传播的时间和地点或者两者之一都是由传播者控制的，公众无法自由选择，只是在被动地接受作品。例如，电影院播放电影时，总是先预告公众在某时某电影院要播放某电影，公众如果想要欣赏到这部电影，就必须在电影院规定的时间和地点去观看，而不能自己选择时间或地点，否则的话他将不能欣赏到他要欣赏的电影。电视台、广播电台播放节目也是如此，在公众收看收听电视台和广播电台的节目时，虽然他们能够自己选择收看收听节目的地点，但是却不能选择收看收听节目的时间，因为节目是按照电视台、广播电台预定的时间播出的，不以公众的意志为转移。在这个过程中，公众也只是被动地获得节目。因此，这种传统的传播模式也可以称之为“点对多”的传播模式。因此，为了保护相关权利人的权利，对于这种传统传播作品的行为，《伯尔尼公约》在第11条和第14条赋予了作者“公开传播权”，包括“表演权”、“朗诵权”、“放映权”和“广播权李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第104页。随着网络的出现，作品的传播方式发生了革命性的变化，由传统的“单向”传播发展到“交互式传播”(interactivecommunication)。这种传播行为不同于传统传播行为的一大特点是，作品传播的时间和地点完全由用户选择，用户可以根据自己的需要在自己选择的时间和地点点播该作品。因此这种“交互式传播”也被称为“按需传播”（communicationondemand）。例如，现在很多人把一些电影作品或者音乐作品数字化后上传到互联网服务器上，广大用户只要登录任何一台联网的计算机上，就可以下载或在线欣赏这些电影和音乐。在这一过程中，公众在何时何地获得作品完全取决于公众自己的选择，公众欣赏或下载这些作品的地点是不受限制的（可以在任何一台联网的计算机上），时间也不受限制（只要该服务器保持开机状态）。由此可以看出，这种新型的传播作品的模式在技术上与传统的传播作品的模式是不同的，难以被针对传统的公开传播行为所制定的法律中的“广播权”、“表演权”等专有权利所包容。而且随着网络的愈发普及，这种“交互式”传播作品的行为变得非常普遍，如果对以这种方式传播作品的行为置之不理，则势必会严重损害著作权人和邻接权人的利益。正是在这种情况下，世界知识产权组织于1996年在日内瓦召开了外交会议，主持缔结了两个在网络时代保护著作权和邻接权的新国际条约，分别为《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）。这两个条约专门设置了相应条款来规制这种“交互式”的传播行为，从而使作者、表演者和录音制品制作者享有了控制这种传播行为的专有权利。自此之后，世界各国为达到WCT和WPPT的要求，纷纷依据自己的国情通过立法赋予了著作权人以专有权利来控制这种交互式的网络传播行为。在这种形势下，我国为加入这两个国际条约，也在2001年修订《著作权法》时规定了信息网络传播权。从我国国内的背景来看，我国规定信息网络传播权来控制“交互式”的网络传播行为的另一重要原因在于为了更好地保护相关著作权人的利益。因为随着网络在我国的愈加普及，“交互式”的传播行为在我国也变得非常普遍，而且实施该行为也比较容易，只需一台联网的计算机即可。因此许多人未经作者的许可擅自将其电影、音乐、文字等作品数字化并上载到网络上供公众欣赏，这种传播行为致使作品的收视率、销量大大降低，严重影响了相关权利人的利益。而在《著作权法》修订之前，对于这种通过网络交互式传播作品的行为，法律是没有规定相应的专有权利来予以控制的，因此在产生纠纷时，对于这种行为是否侵权以及侵犯了著作权人的何种权利这一问题给法院带来了判决上的困难。由于法律没有规定相应的专有权利来控制这种行为，法院在判决时只能从法律的基本原则来对案件进行判决。如在较有代表性的王蒙等六位作家诉世纪互连通讯技术有限公司侵犯著作权案中，由于没有相关的法律条文作依据，法官最终通过对现有法律条文扩大解释的方式维护了著作权人的权利。而这种通过扩大对现有法律条文的解释的方式来判案的做法很明显是为法律所不提倡的，它不利于维护法律的稳定性和确定性。正是在这种国际国内形势下，最高人民法院审判委员会于2000年11月22日第1144次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第2条第2款规定：著作权法第10条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。后来在2001年10月27日修改通过的《中华人民共和国著作权法》中更是明确规定著作权人享有“信息网络传播权”，即著作权人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。李祖明著：《互联网上的版权保护与限制》，经济日报出版社2003年版，第29页。二、信息网络传播行为的本质在于它是“交互式传播”如上所述，我国为应对互联网对著作权保护的冲击通过修改《著作权法》新增了信息网络传播权。该法第十条第一款第（十二）项将该权利定义为，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。我国关于信息网络传播权的定义其实是直接来源于《世界知识产权组织版权条约》（下文简称WCT）第八条的，该条的标题为“向公众传播的权利”，该条规定：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。可见，从措辞上来看，我国对信息网络传播权的定义几乎是逐字翻译自该条的后半句。因此，对我国信息网络传播权的理解不能脱离WCT的第八条，从上面关于WCT的立法背景的介绍可知，WCT第8条的主要目的在于协调各国立法，将新技术带来的新型传播行为，特别是通过互联网进行的“交互式”传播行为，纳入各国著作权法的规范范围。王迁：《论“信息网络传播权”的含义王迁：《论“信息网络传播权”的含义——兼评“成功多媒体诉时越公司案”一审判决》，载《法律适用》2008年第12期。我国立法规定信息网络传播权的目的是为了将通过网络进行“交互式”传播的行为纳入著作权人的控制范围，从而更好地保护著作权人的利益。根据以“受控行为定义专有权利”的原理，我国的信息网络传播行为应当是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。据此，要构成信息网络传播行为，应当具备以下条件：首先，该行为须通过有线或无线的方式向公众提供作品。在我国目前最常见的是通过互联网向公众提供作品，但这种有线或无线的方式并不仅仅只是指互联网，还包括其他有线或无线的网络，只要这种传播符合信息网络传播的条件。此外，向公众提供作品，并不是指要求公众实际地获得作品，而只要具备使公众获得作品的可能性就可以了，而不论是否有人实际进行过下载和浏览。参见王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第133页。参见王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第133页。其次，该行为应当满足“使公众在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件。也就是说，这种传播行为是一种“交互式的传播行为”。这是信息网络传播行为与传统的传播行为最本质的区别。要理解这种“交互式”的传播行为，有必要先了解一下非交互式的传统传播行为的特点。在网络出现之前，受技术条件所限，无论是现场表演作品，还是通过电视台、广播电台等设备广播作品，作品的传播都是以“点对多”式的传播方式传播的，也即作品向不特定公众传播，作品的传播发生在传播者和广大公众之间，公众在同一时间接受到的作品都是相同的。因此，针对这一特点，《伯尔尼公约》赋予作者的“公开传播权”，只包括传统意义上的“表演权”、“朗诵权”、“放映权”和“广播权”四项权利，这些传统的传播行为的特点就是作品的播出时间和地点或两者之一是由节目的播出方决定的，公众不能同时在个人选定的时间和地点获得其想要欣赏的作品。例如，对于歌星开演唱会这种通过现场表演传播作品的行为，公众只能在演唱会的主办方事先确定好的时间和地点去现场观看歌星的演唱，公众既无法选择演唱会开始的时间也无法选择演唱会举行的地点。同时，不管公众是否会去观看该演唱会，演唱会都会如期定点举行，不以公众的意志为转移。在这种情况下，公众既无法选择接受节目的时间，也无法选择接受节目的地点，体现了这种传播行为的“单向性”。又如电视台将在某天下午3点到5点播放电视剧《奋斗》，在该电视台信号的覆盖范围之内，公众可以自由选择一台电视机观看该电视剧，但是公众却无法选择该电视剧播出的时间，而只能在该电视剧预定的播出时间打开电视观看该节目，否则，他们将无法观看到该电视剧。在这种情况下，公众虽能选择观看节目的地点，但却无法选择观看节目的时间。也表明了公众只是在被动地接受节目，节目的传播也是“单向的”。因此，传统的传播作品的模式是一种“单向”的、“非交互式”的传播模式，公众只能被动地接受“定点”、“定时”或既定点又定时播放的作品。而网络出现之后，通过网络传播作品却改变了这种“单向”的作品传播方式，它使得作品可以“交互式”传播。这种“交互式”传播体现在公众可以自己按需点播作品。在这种传播模式中，公众不再只是被动地接受作品，而是可以根据自己的意愿自己选择欣赏作品的时间和地点。也就是说，作品播放的时间和地点都掌控在公众手中，而不是两者或其中之一掌控在传播者手中，也即公众是主动地获得作品而非被动地获得作品。例如，如果某网站将一首歌曲上传至网络服务器，只要该服务器保持联网和开机状态，那么任何用户就可以在其选定的任何一台联网的计算机上在其选定的任何时间点来下载或在线欣赏该歌曲。这种传播方式就是“交互式”的传播方式。在这个过程中，获得该歌曲的时间和地点都掌握在用户手中，作品的传播仅在网络服务器和用户这两个“点”之间发生，每个单个的用户在同一时刻接收到的作品内容是不相同的。因此这种传播也被称为“点对点式的按需传播”。与传统的传播方式中公众被动接受作品相比，在这种传播方式中，是公众主动触发了作品的传播，公众可以根据自己的意愿点播作品进行个性化欣赏。第三节造成“奋斗案”误判的原因分析一、法院误判的原因之一在于对信息网络传播权本质特征的误解在案例1中，一审法院认为，只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了《著作权法》第十条第一款第（十二）项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。本案的公证书表明，虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容。因此，时越公司的行为构成对《奋斗》的信息网络传播权的行使。

二审法院在这一点上完全支持一审法院的观点，其提出：互联网用户通过悠视网能够观看该电视剧的内容，即使悠视网的播放方式系定时定集播放，悠视网未经许可的在线播放行为亦侵犯了宁波成功公司享有的信息网络传播权。从法院关于该案的判决理由可以看出，法院在判案时并没有考虑到信息网络传播权的立法背景和立法目的，导致对信息网络传播权中的“个人选定的时间和地点获得作品”的含义产生了误解。由上述对我国新增信息网络传播权的立法背景和目的的介绍以及本质特征的分析可知，信息网络传播行为的本质特征在于交互式的传播行为参见王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第133页。。，这种传播行为可以使公众可以“点对点式地按需点播”作品。作品通过信息网络的传输是网络用户自己触发的。理解了这一点，就可以看出在本案中，被告公司在网站上按预定时间逐集播放《奋斗》剧的行为不属于信息网络传播行为。因为在传播过程中，被告公司掌控着播放《奋斗》剧的时间，虽然广大公众可以在其选定的地点观看该剧，但却无法在其选定的时间观看该剧。即使被告公司是24小时地逐集轮流播放该剧，表面看来只要该剧一直在播放，公众就可以在任何时间点欣赏到该剧，但这种播放行为仍旧控制在被告公司手中，公众不能自己按需点播该剧，因此公众依然只是被动地获得该剧，在同一时刻，公众欣赏到的节目是相同的。所以，这种网络电视播放行为不符合信息网络传播行为的本质特征，不属于信息网络传播权，其本质上是一种通过有线的方式直接传播作品的行为，与无线广播电台、电视台播放音乐、电视等作品这类行为在本质上是相同的，都是属于“点对多”式的广播行为，只不过是传播媒介的不同而已。因此，很明显，法院判决认为北京时越公司侵犯了宁波成功公司对《奋斗》剧的信息网络传播权是不正确的。参见王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第133页。事实上，对于案例1中两级法院对通过网络定时播放电视剧或电影这种行为定性的错误，已经有法院在后来发生的相似的案件中予以了纠正。案例2就是其中一例，该案中两被告通过网络向公众提供电影《霍元甲》的定时在线播放服务，该行为与案例1中被告的行为在本质上是相同的。而北京二中院判决认为，被告时越网络公司作为涉案网站的经营者，在该网站上向公众提供涉案影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载涉案影片《霍元甲》。被告时越网络公司的上述行为侵犯了原告安乐影片公司对该影片享有的著作权中的通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。北京市第二中级人民法院《（2008）二中民初字第10396号判决书》。从法院判决引用的法条可知，法院认为两被告的行为侵犯的是我国著作权法第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，而非信息网络传播权。由此可以看出，在此案中，北京市第二中级人民法院《（2008）二中民初字第10396号判决书》。二、法院误判的另一原因在于我国法律对“广播权”定义的缺陷我国《著作权法》第十条第（十一）项将广播权定义为，以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。该定义直接来源于《伯尔尼公约》第十一条之二第一款的规定，是为了与公约保持一致而规定的。它包括如下三层意思：第一层意思，即“以无线方式公开广播或传播作品”，要求必须是无线方式。第二层意思，是通过“有线方式”如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台“广播的作品”，而不是直接以有线的方式传播作品。第三层意思是通过扩音器等工具传播电台、电视台“广播的作品”，未包括直接以扩音器等工具传播作品。参见胡康生编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第54页。参见胡康生编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第54页。然而随着技术的不断发展，如今有线广播已将发生了很大的变化，其不再仅仅为了传播广播的作品而设置，以有线方式直接广播作品的现象已经变得很普遍，例如现在有许多有线电视台并不传送广播的作品，而是自己直接广播作品。很多网站（如本文第一组案例中的悠视网）也通过网络按预定时间直接广播作品。在上面的论述中也指出这些行为在本质上是一种广播行为，其与广播电台和电视台传送作品的唯一区别仅仅在于一个是通过无线电磁波传送作品，一个是通过网线传送作品。因此这种有线广播行为完全可以由广播权来规范，然而正如前所述，由于我国《著作权法》中对“广播权”定义的缺陷，其并未把这种以有线方式直接传播作品的行为包括在内，因而导致了这种严重损害权利人利益的行为无法在《著作权法》中找到具体的“专有权利”进行规制。而只能由《著作权法》第十条第（十七）项——“应当由著作权人享有的其他权利”这一“兜底条款”来规制了。但由于“兜底条款”的规定毕竟过于宽泛、原则，可操作性太差，它赋予了法官过多的自由裁量权，经常适用“兜底条款”将会使公众无所适从。因为法律规范有一种很重要的作用就是对人们行为的指引和预测作用，它告诉人们什么是合法的，什么是违法的，从而可以使人们根据这些规定来预测自己行为的合法与否以及相应的法律后果，并由此对自己的行为作出合理的安排。而“兜底条款”的指引和预测作用是很弱的，在当今网络时代，世界许多发达国家和地区都规定相应法条对有线广播行为进行了明确规范，如果我国仍旧对于这种经常发生的并且对著作权人利益影响比较大的行为用“兜底条款”来规制的话，显然是不太合理的。它一方面不利于指示公众规范自己的行为，另一方面也不利于更好地维护著作权人的权利。因此在司法实践中对该条款的应用需十分谨慎，否则将会打破“知识产权法定”的基本原则。这种情况会导致两个不利后果。首先，它会使我国的《著作权法》对著作权人的保护水平达不到我国加入的相关国际条约的要求。如在《伯尔尼公约》中，虽然其中的广播权并没有将有线直接传送作品的行为包括在内，但并不意味着该公约无法规制以有线方式直接传送作品的行为，因为公约的许多其它条文规定了通过有线方式直接传送作品的问题，如公约第十一条对作品表演的有线传送的规定，第十四条对电影的有线传送的规定等等。因此该公约实际上是规定了作者享有以有线方式直接传播作品的权利的。而我国却没有相应的这类规定，导致以有线方式直接传播作品的行为无法受到任何一种“专有权利”控制，难以符合《伯尔尼公约》的要求。又如我国加入的WCT第八条也规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播……”，其中就包括了以有线方式向公众传播作品的权利，由此可知，以有线方式直接传播作品的行为也应受到作者专有权利的控制，而我国《著作权法》规定的作者享有的专有权利中却没有能控制有线直接传播作品行为的权利，也是不符合WCT的要求的。其次，我国《著作权法》对“广播权”定义的缺陷也可能会导致法院故意曲解“信息网络传播权”。特别是对于通过互联网直接向公众广播作品的行为更容易导致这种曲解，因为这种行为虽然实质上是广播行为，但与信息网络传播行为非常相似。由于这种行为对著作权人利益同样造成了不小的损害，法院在没有相关“专有权利”对这种行为控制的情况下，为了维护著作权人的利益，极容易判决这种行为侵犯了信息网络传播权。案例1中法院的判决就不排除曲解信息网络传播权的可能。然而，这种曲解或许能在个案中保护某些权利人的利益，但很明显是不符合法律的基本原则的，应当予以禁止。第二章信息网络传播行为发生的地域范围分析要正确地理解信息网络传播行为，除了要理解该行为的本质特征以外，正确理解该行为发生的地域范围在实践中判断某行为是否属于信息网络传播行为也十分重要。特别是我国《著作权法》中对可以构成信息网络传播行为的地域范围的规定非常笼统，仅仅只是规定了“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，至于何为“个人选定的时间和地点”则没有更进一步的规定，由此导致了在实践中对“个人选定的地点”的理解出现了分歧。例如近年来我国各地法院判决了数十起关于网吧未经许可播放热门电影的案件恰好体现了这种分歧：有法院判决认为未经许可在网吧等局域网内让公众在线点播电影侵犯的是原告的信息网络传播权，而另有法院却认为，这种行为侵犯的是原告的复制权和放映权。造成这种分歧的根本原因就是因为法院没有正确理解信息网络传播行为发生的地域范围。据此，本章以两则法院在近年判决的涉及在网吧内播放影视作品的案例为出发点，具体分析信息网络传播行为发生的地域范围问题，然后再对这两个案例的判决作出评析，以期能为实务界以后处理类似问题提供一些参考。第一节案例介绍及折射的问题一、案例介绍案例3：原告北京网尚文化传播有限公司（以下简称网尚文化公司）诉被告北京亿兆先锋互联网上网服务有限公司（以下简称亿兆先锋公司）其他著作财产权纠纷一案（以下简称“亿兆先锋网吧案”）在该案中，被告亿兆先锋公司将涉案电视剧《东方之珠》保存在网吧服务器内供用户点播，原告网尚文化公司以被告的行为侵犯了原告享有的信息网络传播权、网吧播映权和复制权为由将被告诉至法院。最终一审法院判决认为：被告在其局域网络环境下传播涉案电视剧，未经原告许可，侵犯了原告享有的复制权和放映权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。北京市东城区人民法院《(2007)北京市东城区人民法院《(2007)东民初字第8584号判决书》。北京市第二中级人民法院《(2008)二中民终字第2355号判决书》。案例4：原告北京华谊兄弟影业投资有限公司（以下简称华谊兄弟公司）诉被告北京白云索思好景互联网上网服务有限责任公司（以下简称白云索思好景公司）侵犯著作权纠纷案该案中，白云索思好景公司在其经营的网吧内通过局域网向公众提供电影《可可西里》的在线播放，华谊兄弟公司将其告上了法庭，诉称，其享有电影《可可西里》的全部著作权及相关权利，被告未经授权，在其网吧的局域网上非法复制并传播上述电影，侵犯了原告享有的放映权、复制权。被告白云索思好景公司辩称，原告起诉对象有误，其与宽娱公司签订合同时，对其提供的版权情况已经尽到了审查义务，被告没有侵权的故意，对侵权的发生没有主观过错，故不同意原告诉讼请求。经过审理，法院认为，原告华谊兄弟公司主张被告白云索思好景公司的行为侵犯了其享有的复制权、放映权，是由于其对著作权相关法律概念认识有误造成，本院对此不予认可。被告白云索思好景公司未经权利人许可，将电影作品通过局域网传播给社会公众，使公众在其个人选定的时间、地点获取该影视作品的行为，应认定为是对权利人信息网络传播权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。北京市西城区人民法院《(2008)西民初字第2431号判决书》。二、案例所折射的问题通过对上面两则案例的介绍，可以看出，在网吧等封闭场所内未经许可播放电影等影视作品涉及两个问题，其一是在网吧等封闭场所内传播作品能否构成信息网络传播行为；其二是信息网络传播权与复制权和放映权的区别和联系问题。下面笔者将通过理论和案例评析相结合的方式对这两个问题进行分析。第二节封闭场所内传播作品能否构成信息网络传播行为问题“信息网络传播权”的定义中要求必须使公众在其“个人选择的时间和地点获得作品”，对其中“地点”的正确理解对于正确认定信息网络传播行为也是十分重要的。那么对于“地点”该怎么理解呢？是指毫无限制的任何一个地点呢？还是有一定的限制呢？封闭场所是否可能满足该定义中“地点”的要求呢？对于这些问题的回答还是存在一定的争议的。有观点认为，在网吧局域网内提供相关影视播放，其播放的范围只能是进入网吧内进行消费的用户或网民，也就是说，这些网民具有特定性，非网吧内的网民是无法观看到相关影片；更重要的是，这些网民或用户观看这些影片不需要网吧的网络接入互联网，即在网吧无法访问外网的时候，网吧内的用户或网民依旧可以观看。从这些方面来看，网吧内播放影视作品的行为界定为侵犯信息网络传播权并不妥当，这种行为侵犯的并非是信息网络传播权，而是其他著作权权利，如特定范围的播放权等。参见《网吧未经许可播放播放电影侵犯何种权利？》，/detail/13967.shtml，2009年1月8日浏览。这种观点认为“封闭场所”不符合信息网络传播权定义中“地点”的要求。对于这个观点，另有学者认为该“地点”应当是传播者限定的地域范围，只要公众能在这个范围内可以自行选择时间来获得作品。参见王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第78页。参见《网吧未经许可播放播放电影侵犯何种权利？》，/detail/13967.shtml，2009年1月8日浏览。参见王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第78页。由此可见，该“地点”必须满足两个条件，其一是该“地点”应当在传播者限定的范围之内；其二是该“地点”应当向公众开放。比如说在网吧内通过局域网传播作品，虽然能点播作品的只是进入网吧消费的网民，在某一个时刻这些网民是特定的，但网吧的消费对象是广大公众，时间一长，将会有大量的不特定的公众可以通过网吧局域网欣赏到作品。因此，在网吧等封闭场所是完全可能构成信息网络传播权中的“地点”的。此外，信息网络传播权中的“网络”并不仅仅指的是互联网，还包括除私人家庭外的非对普通公众开放而对一部分公众开放的服务网络，如设置在大学、图书馆、公司等的服务网络。互联网只是“地点”中的一种，虽然其无疑是最普遍的一种，但其他服务网络也可能成为个人选定的“地点”。J.A.L.STERLING,WorldCopyrightLaw,LondonSweet&Maxwell2008,p469.由此可见，判断信息网络传播行为除了要看作品的传输是否是由公众自己触发，是否体现了“交互性”以外，正确理解“个人选定的时间和地点”中的“J.A.L.STERLING,WorldCopyrightLaw,LondonSweet&Maxwell2008,p469.第三节“亿兆先锋网吧案”误判的原因分析一、“亿兆先锋网吧案”的判决误解了信息网络传播权中“地点”的含义在“亿兆先锋网吧案”中，法院认为：电视广播有限公司制作完成电视连续剧《东方之珠》，依法享有对该剧的著作权。原告经电视广播有限公司书面授权，获得在中国大陆地区独家专有的信息网络传播权，以及为上述环境下播映使用之必要的复制权、放映权。他人未经原告许可，不得在中国大陆地区的网络环境下播映涉案电视剧《东方之珠》。根据原告公证打印页面显示，被告在其网吧电脑桌面设置有“电影子站”快捷方式，点击之后进入地址为“\\server-vod\moviel\web\index.htm”的页面，并显示为“本地Intranet”，从上述程序及显示可以得出，涉案电视剧《东方之珠》系在被告局域网环境下播放，在被告网吧上网的用户均能通过上述程序看到涉案电视剧。被告虽称涉案电视剧系网络用户自行下载并暂时存储于客户终端电脑，但未提供证据佐证，其提供下载及播放路径与原告所诉亦不相同，故其抗辩主张没有事实依据，本院不予采信。被告在其局域网络环境下传播涉案电视剧，未经原告许可，侵犯了原告享有的复制权和放映权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。北京市东北京市东城区人民法院《(2007)东民初字第8584号判决书》。根据上面的分析，再看法院对“亿兆先锋网吧案”的判决，可以看出，法院对信息网络传播权定义中的“个人选择的地点”的理解是不正确的。该案中法院认为“个人选择的地点”是指与互联网相连接的地点，认为只有通过互联网传播作品才可能构成信息网络传播行为，否则便不构成信息网络传播行为。正是基于这一观点，法院在该案的判决中首先就否定了被告行为侵犯信息网络传播权的可能性。而事实上，从前面的论述中我们知道，互联网只是“地点”中的一种而已，其他网络，如网吧内的局域网或其他向公众公开的有线或无线网络，只要满足使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品这一要件，都属于“信息网络传播权”中的网络。二、“亿兆先锋网吧案”误判的另一原因在于混淆了信息网络传播权与复制权和放映权之间的界限从上面的分析中我们知道，法院在排除了被告的行为侵犯信息网络传播权的可能性之后，便认为复制权和放映权正好可以控制在网吧局域网内未经许可播放电影等作品的行为，因此最终法院判决被告侵犯了原告的复制权和放映权。而事实上这一判决是不正确的，它并没理解信息网络传播权与复制权和放映权之间的联系和区别。首先，在通常情况下，复制行为只是实施信息网络传播行为的一个阶段，信息网络传播权控制的传播行为一般来说包括如下几个阶段：第一步就是作品的上传，该阶段也就是作品的复制阶段，即将传统的非数字作品进行数字化后上传到与网络相连的服务器或计算机上供网络用户点播；第二步就是作品的传输，即用户点播作品后，作品通过网络被传输到用户所在的电脑；最后就是用户在线欣赏或下载作品。在这个过程中，作品的上载行为是核心，因为只要将作品上载至网络服务器，公众就具有了获得该作品的可能性，就已经符合了信息网络传播行为的构成要件，至于是否有人实际浏览和下载则在所不问。而上载作品的行为是一种复制行为也已经得到了国际社会的公认，对此笔者不再赘述。因此信息网络传播权与复制权的争议焦点就是复制权能否控制上传行为进而以此来规制信息网络传播行为。笔者认为，在数字网络环境下，用复制权来控制上传行为进而控制信息网络传播行为是不合理的。在有形的环境中，复制权具有如下功能：一是由于复制权是著作权人所享有的专有权利中的核心权利，它是发行行为及其他利用作品行为的必要条件，控制了复制行为，也就控制了他人发行作品和利用作品等大部分行为。而且，由于发行作品涉及到的是有形物质载体的传播，因此即使不规定发行权，也可以依据复制权来追究行为人的责任，不会产生对权利人的利益保护不充分的现象。因为他人未经许可发行作品的份数与复制作品的份数一般情况下是相等的，在追求侵权人责任时完全可以依据复制件的份数来确定赔偿责任。因此，《伯尔尼公约》及很多国家的著作权法都没有明确规定发行权，而是将发行权隐含在了复制权之中。参见李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第90页。二是由于复制作品并不是人们日常使用作品如读书这样一种行为的必要前提，对复制的控制也就不至于妨碍人们对作品的正常使用比如阅读。SeeTheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,the参见李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第90页。SeeTheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,theNationalAcademyPress2000,p145.转引自彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期。其次，我国《著作权法》规定的放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利。见我国《著作权法》第10条第10项。该项权利控制的行为是一种“单向”见我国《著作权法》第10条第10项。由上面的分析可知，在案例3中，被告将涉案电影上传到局域网服务器供公众点播的行为用复制权来控制是不合理的。因为在该案中被告将涉案电影上传到局域网服务器的上传行为不仅仅只是复制了一份涉案电影，该行为还使得广大公众可以在其个人选择的时间和地点按需点播其上传的电影。而且，在案例3中，涉案电影的播放并非由被告实施的，而是由进入网吧消费的公众自己主动触发的。从这点来看，很明显，用放映权来控制涉案电影的播放行为也是不正确的。该案中被告的行为完全满足了构成信息网络传播权控制的信息网络传播行为的条件。被告的行为侵犯的应当是信息网络传播权。这一点在法院对案例4的判决中得到了确认，在关于案例4的判决中，法院认为：原告华谊兄弟公司主张被告白云索思好景公司的行为侵犯了其享有的复制权、放映权，是由于其对著作权相关法律概念认识有误造成，本院对此不予认可。被告白云索思好景公司未经权利人许可，将电影作品通过局域网传播给社会公众，使公众在其个人选定的时间、地点获取该影视作品的行为，应认定为是对权利人信息网络传播权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。北京市西城区人民法院《北京市西城区人民法院《(2008)西民初字第2431号判决书》。第三章信息网络传播权与发行权之辨析根据以受控行为定义专有权利的基本原理，未经权利人许可擅自实施受“专有权利”控制的行为将侵犯著作权人的权利。而在受著作权人专有权利控制的专有行为中，最容易与“信息网络传播行为”相混淆的就是“发行”行为了。特别是在如今的网络时代，通过信息网络传播作品常常被人们称为“网络发行”；而在实践中也有学者将通过网络向公众传播作品的交互式传播行为认为是发行行为。例如有学者提出：网络服务商未经许可将作品置于网络供他人浏览和下载的行为，“实际上就是数字化和因特网环境下对作品的一种发行行为，此种行为如未经著作权人许可，即侵犯了著作权人的发行权。贵润：《评王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案》，《中国知识产权报》2003年8月16日贵润：《评王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案》，《中国知识产权报》2003年8月16日。第一节案例介绍和折射的问题一、案例介绍案例5：华夏电影发行公司诉华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司案在该案中，华夏电影发行公司依法取得了美国电影《终结者3》在中国地区的“独家发行权”。华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司未经许可即将《终结者3》上传至网站上供用户有偿下载。华夏电影发行公司即以两家公司侵犯其“独家发行权”为由提起诉讼。法院审理后认为：华夏电影发行公司对影片《终结者3》仅享有影院独家发行权，仅能就侵犯该权利的行为提出主张，而“通过网络擅自上载并传播该影片的行为，并未落入其对影片所享有的影院独家发行权范畴”。据此法院驳回了华夏电影发行公司的诉讼请求。北京市朝阳北京市朝阳区人民法院《(2004)朝民初字第1151号判决书》。案例6：中国香港特区政府诉陈亦明案香港男子陈亦明将《夜魔侠》等3部电影制成BT“种子”，置于网上供其他网友下载，遭到了香港海关的拘捕。香港屯门地区法院审理后认为：陈亦明的行为是对电影的“发行”，根据香港《版权条例》第118条第1款f项的规定构成了刑事犯罪，因此判决陈亦明入狱3个月。HKSARvChanNaiMing,[2005]1552HKCU1,pp.17-18.二、案例所折射的问题从对案例5和案例6的介绍中可以看出，案例中两被告行为的性质也是一样的，都是通过网络向公众交互式传播作品的行为，但法院对其的定性却并不一致，由此也反映出一些法院并没有很好地区分这两种利用作品的行为。下面笔者将对这两种传播作品的行为在理论上进行分析，然后再对两案例中法院的判决进行评析。第二节通过信息网络传播作品不构成“发行”行为一、构成传统“发行”行为的核心要件在传统的著作权法中，发行权是指，以出售、赠与等方式向公众提供作品的原件或者有形复制件的权利。在行使发行权的过程中，一定是发生了作为有形物的复制品的转手。参见李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第89页。目前世界大多数国家的立法都体现了这一点，如英国《版权法》规定：发行是指将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域。我国台湾地区著作权法第三条中也规定，发行“指权利人重制并散布能满足公众合理需要之重制物”。在1996年12月世界知识产权组织缔结的《版权条约》中，对发行权也进行了明确的规定和界定，该条约第6条规定，文学艺术作品的作者应当享有专有权利，通过销售或其他所有权转让的形式，向公众提供其作品的原件和复制品。据《版权条约》关于第6条的议定声明，这里所说的原件和复制品，专指可以作为有形物品而投放流通的复制品。因此，要构成传统著作权法意义上的发行，应当具备如下条件：第一，该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件；第二，该行为应当以转移作品有形物质载体的方式提供作品的原件或复制件。也就是说，发行权所控制的发行作品的行为过程中必须体现承载作品的有形物质载体的转移，这是构成“发行”参见李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第89页。二、各国对是否用发行权来控制信息网络传播行为的不同做法网络时代的到来使得作品可以通过网络来传播，从而大大改变了作品的传播方式。在通过信息网络传播作品的过程中，传播者只要将数字化的作品上传到与互联网相连接的服务器上，广大公众就可以在任何一台联网的计算机终端上将该作品下载到自己的计算机中，从而可以在其计算机的硬盘中形成与原件一样的复制件。在这一过程中，承载作品的有形物质载体（如硬盘等）并没有发生转移，而是在下载者的触发下，网络服务器自动复制了一份原件的复制件传送给下载者。由此可见，与传统的“发行”行为相比，通过网络传播作品无需转移承载作品的有形物质载体就可以使公众获得作品的复制件，但是通过网络传播作品也使他人获得了作品的复制件，这点与传统的“发行”行为产生的效果是一致的。那么这种传播行为是否可以通过扩展传统的发行权的定义来控制呢？对于这个问题，只有美国作出了肯定的回答，美国1976年版权法第106条规定了版权人享有复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权等五项权利。对于随着技术的发展而新出现的通过网络传播作品的行为，美国1995年9月公布的白皮书认为，对于这种行为用发行权来控制可能会不太明确，会受到挑战，因此其建议修订版权法，明确承认作品的复制品或录音制品可以通过传输的方式向公众发行，并且此种传输是在版权人的专有发行权的范围之内。参见李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第237页。然而，白皮书的建议由于种种原因并没有在美国的《千禧年数字版权法》中得到体现，美国其他法律修正案也没有对此作出明确规定。但美国法院和学术界普遍接受了通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。如在Napster案中,美国第九巡回上诉法院认为:P2P软件用户未经许可将MP3音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为,侵犯了版权人的“发行权”。A&MRecords,Inc.v.Napster,239F.3d1004at1014(20019thCir).转引自王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。美国最高法院在对“Tasini诉纽约时报案”的判决中再次确认参见李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第237页。A&MRecords,Inc.v.Napster,239F.3d1004at1014(20019thCir).转引自王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。NewYorkTimesCo.v.Tasini,533U.S.483at504(2001).转引自王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。但由于其他国家在这方面的相关规定缺乏美国法律规定这样的弹性和前瞻性，因此，美国用发行权来控制信息网络传播行为的观点并没有得到其他国家和国际条约的赞同，在讨论缔结WCT和WPPT的日内瓦外交会议上，各国对该问题的解决产生了激烈的争论，最后，各国代表团采取了一种折中的解决方法：数字化的网上传输行为应当以不带任何色彩的方式来描述，而不必带有具体的法律特征；这种描述既不应当是具体技术的，又应当在某种意义上反映出数字化传输的交互性。即当公众成员在不同地点和不同时间访问作品时，也应视为向公众提供了作品；这种专有权利的法律特征，也就是真正去选择哪一项或哪几项权利，则完全留给各国的立法机关去决定。这一解决方案被称为“总解决方案”（UmbrellaSolution）。参见李明德：《数字化和因特网环境中的版权保护》，载《著作权》2000年第2期，第24～25页。在缔结这两个条约的过程中，欧盟提出了“向公众传播权”的概念，由于其是一项涵盖面广泛的权利，愿意使用“向公众传播权”的国家较多，因此WCT第8条的题目使用了“向公众传播权”参见李明德：《数字化和因特网环境中的版权保护》，载《著作权》2000年第2期，第24～25页。在“总解决方案”下，为达到WCT和WPPT的保护水平，各国也采取了适合各自情况的方式规定了相应的专有权利将通过网络进行交互式传播的行为纳入了法律的保护范围。如我国台湾地区在著作权法中规定了“公开传输权”参见我国台湾地区“著作权法”第2条第10款和第26条。，在英国等欧盟国家规定了“向公众提供权”(therighttomakeavailabletothepublic)(UK)CopyrightandRelatedRightsRegulations2003,SI2498,sec6(2)(b).，在澳大利亚则在“向公共传播权”中规定了一项子权利——“在线提供作品权”(therighttomakeaworkavailableonline)，日本在修改著作权法时，设定了“公开传播权”参见我国台湾地区“著作权法”第2条第10款和第26条。(UK)CopyrightandRelatedRightsRegulations2003,SI2498,sec6(2)(b).此外，从国际条约和各国著作权法关于“发行权”和“信息网络传播权”（各国关于该项权利的命名并不统一，但控制的行为是相同的，都是通过信息网络向公众交互式传播作品的行为）的定义中也可以看出这两项权利所控制的行为是有区别的。“发行权”的定义规定向公众提供的须是作品的“原件或复制件”。而信息网络传播权定义则规定向公众提供的是“作品”，而不是作品的“原件或复制件”。同样是向公众提供作品，为什么要用不同的措辞呢？实际上这一措辞上的不同恰好从另一方面证明了发行行为和信息网络传播行为所发生的领域是不同的。因为在版权法上，作品的“原件或复制件”是有其特定含义的，它具体是指载有作品的有形物体，即它应当是“作品”与“有形物质载体”的结合。参见王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第66页。因此向公众提供作品的“原件和复制件”的行为只能发生在实际的流通领域中，在虚拟的网络中是不可能做到的。发行权在定义中这样规定则恰好证明了发行权控制的发行行为必须体现作品有形物质载体的转移。而对于网络传播而言，存有数字化作品的硬盘可以被认为是作品的复制件，如要将该作品通过互联网传播给别的计算机终端，那么在该作品在通过网络传输的过程中，脱离了原有的有形物质载体，被传播的只是没有固定在任何物质载体上的“作品”，当作品被重新固定在下载者的硬盘之上后，便形成了新的复制件。但在这一传播过程中，显然不能认为“作品复制件”通过网络被传播了，而只能认为“作品”本身通过网络被传播了，因为载有作品的载体硬盘并没有被转移至下载者那里，因而通过信息网络向公众提供的只能是“作品”，即可以通过网线传输的数字化的作品，而不能是作品的“原件或复制件”，因为它们是有形的物质载体，是无法通过网络传播的。因此，信息网络传播权的定义中只规定向公众提供的是作品，而非作品的原件或复制件。由此可见，通过网络传播作品时不可能构成对“发行权”的侵犯的，因为在网络传播过程中没有发生作品有形物质载体的转移。所以，参见王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第66页。综上所述可以得出，除了美国之外，在各国著作权法中，“通过网络交互式传播作品的行为”与“发行”行为是两种相互独立的行为，是不能相互包容的。否则各国和国际条约中新规定的控制交互式传播行为的“专有权利”（如信息网络传播权、在线提供作品权等）将会变得毫无意义。第三节对两案例法院判决的评析通过上面的论述，可以看出在华夏电影发行公司诉华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司案中，原告享有的权利是影院独家发行权，而被告实施的行为是将电影《终结者3》上传至网络服务器供公众点播，该行为属于信息网络传播行为，并非发行行为，并未侵犯原告享有的发行权。该案中，法院正确地界定了信息网络传播权和发行权，作出了正确的判决。在中国香港特区政府诉陈亦明案中，通过结合香港《版权条例》中关于网络传播权和发行权的规定可以发现，法院在此案中没能正确地界定网络传播行为和发行行为，作出了错误的判决。该案中，被告陈亦明将《夜魔侠》等3部电影制成BT“种子”，置于网上供其他网友下载，遭到了香港海关的拘捕。香港屯门地区法院审理后认为：陈亦明的行为是对电影的“发行”，根据香港《版权条例》第118条第1款f项的规定能够构成刑事犯罪，因此判决陈亦明入狱3个月。法院判决陈亦明有罪的依据是香港《版权条例》第118条第1款f项，该项规定：未经版权人许可而发行(distribute)侵权复制品，即使并非在任何贸易或业务过程中或与其有关的情况下进行，如达到了损害版权人权利的程度，也构成犯罪。该项规定中的“发行(distribute)”的含义在《版权条例》中虽然没有明确界定，但《版权条例》第24条第1款规定：向公众发放作品复制件的行为(issueofcopiesoftheworktothepublic)受版权人控制。对其中“发放（issue）”的含义，该条第2款界定为：“将先前没有在香港投入流通领域的作品复制件投入流通领域”。随后该条的第3款又明确规定：“向公众发放(issue)作品复制件”并不包括“对先前已经投入流通领域的作品复制件再次发行(distribution)、出售、出租、出借”。由此可知，发行、出售、出租和出借都属于该条第1款规定的“发放”行为中的一种。而“发放”在此处指的是将承载作品的有形载体投入到流通领域，由此，很明显可以知道，该《版权条例》中的“发行”行为所转移的必须是作品原件或复制件的有形物质载体。对于通过网络传播作品的行为，由于其并未涉及到作品复制件有形物质载体的转移，因此这种行为并不受香港《版权条例》中发行行为的控制。此外，香港《版权条例》第26条专门规定了“向公众提供权”，即向公众提供作品,使公众得以从自己选择的地点及时间获得作品的行为受版权人控制。这条规定是专门针对通过网络进行“交互式”传播作品行为的而设定的，它是香港《版权条例》为了实施WCT和WPPT而新增的。它的存在很明显也排除了将通过网络传播作品的行为用香港《版权条例》第24条控制的可能性。否则第26条的规定就失去了存在的意义。在本案中，陈亦明将涉案电影做成“BT”种子置于网上供他人下载的行为使得公众得以从自己选择的地点及时间通过互联网获得涉案电影，并且公众获得的是涉案电影的复制件，并非是承载涉案电影的有形物质载体。很明显该行为是一种网络传播行为，并不属于《版权条例》第118条第1款f项规定的“发行（distr