行政强制措施研究论文

第第页行政强制措施研究论文内容摘要：行政强制措施是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一，也是我国行政强制立法过程中遇到的重要问题。但围绕行政强制措施，在我国行政法理论上和实务中，却存在较大意见分歧和模糊认识。本文认为，我国的行政强制措施是行政执法过程中采用的强制性手段，是应行政执法的需要和借鉴民诉法的规定而来。我国现行法律对行政强制措施的规定，一方面使行政执法者拥有了排除妨碍的必要手段，另一方面也使名称不一、形态各异的行政强制措施产生认识分歧的原因有：法律对行政强制措施的规定留有弹性空间；行政法理论对实践中使用的各种强制方法缺乏理性的总结和归纳；法律引入行政强制措施时未考虑与既有概念的协调。我国的行政强制措施存在三种形态：执行性强制措施；即时性强制措施；一般性强制措施。我国的行政强制立法对行政强制措施的处理思路是不可取的。行政强制措施是否可诉，取决于它是否为一个独立完整和已成立的具体行政行为，也取决于它与相对人权益的关系。

关键词：行政强制措施、形态、思路、可诉性

行政强制措施是我国行政执法实践中经常使用的手段，也是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一。但究竟什么是行政强制措施？如何理解、规范和把握行政强制措施？在理论上和实务中却存在许多模糊认识。本文从行政强制立法需要出发，对行政强制措施的由来，现行法规定行政强制措施的意义和问题，现有理论对行政强制措施的认识和分歧，行政强制措施的范围、形态及其可诉性等问题展开研究。

一、我国行政强制措施的由来

1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国现行法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的现行法上的概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施[1]，及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施[2]，但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等[3].宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，现行法上虽然没有直接使用行政强制措施这个概念，但并不表明现行法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有采取行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定

具体行政强制措施的法律、法规为数不少[4]，行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》），强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》），限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》），强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强制拍卖、以物折抵等[5].这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）、《行政复议法》（1999年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布12年以来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。

根据最新统计，新中国成立到1999年，我国现行有效的法律、行政法规和部门规章共10369件，其中法律314件，行政法规1584件，部门规章8469件。在314件法律中，规定行政强制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法规中，占1.7%.另据全国人大常委会法工委向十个省、自治区、直辖市发函调查，地方性法规和地方政府规章中也规定了一些行政强制措施。如河南省制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制措施，占19.8%；四川省规定和批准的155件地方性法规中，有32件规定了行政强制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府规章中，有26件规定了行政强制措施，占2%.[6]上述33件规定行政强制措施的法律涉及的执法主体有：县级以上各级政府和公安、国家安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机关和戒严机关等。上述71件规定行政强制措施的行政法规涉及的执法主体要有；工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理及商品流通部门。从上述统计数字可以看出，我国有采取行政强制措施权的行政机关比较多，行政强制措施通常是作为一种行政执法手段被使用的，行政强制措施存在领域非常广泛，存在的形式也是多种多样的。

还必须看到，在我国行政管理实践中，政府针对社会、经济生活中出现的集中和突出的社会问题，经常采取集中时间、集中力量的突击行动，进行专项“治理、整治和打击”，如“严厉打击假冒伪劣商品”的行动，“整顿集贸市场小摊贩”的行动，“扫黄打非”行动，“拆除（城市）私搭乱盖违章建筑”的行动等等。这类集中治理行动，一般都是由国务院或者省、市政府发出通知，实行“严厉查处、有效整治、决不姑息”。在这类行动中，行政机关往往采取超过法定限度和范围的行政强制措施，以收加强打击力度的效果。[7]这类行动往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被频繁使用。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，我们可以看出，行政强制措施与行政执法过程紧密联系在一起，是行政执法过程中采用的强制性手段，而且常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。从理论和行政执法的特点上来讲，行政强制措施是不可缺少的手段。当前行政执法难的现实，也使行政执法机关更加偏爱行政强制措施。这也是推动法律、行政法规、规章设定行政强制措施的现实原因。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，也有两个问题不容忽视：一是行政强制措施作为对行政强制性手段的综合概括，究竟包括哪些具体形态行政强制措施方式？进而言之，各领域单行法律、法规规定的具体的强制方式，哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是如何认识行政强制措施，是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？

二、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题

由前述分析可知，我国现行法规定行政强制措施的形式有两种，一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。这种形式的规定，既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据，又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。由前述统计数字可以看出，规定行政强制措施的地方性法规和地方政府规章，在被统计的地方性法规和规章中所占比例，多数远远高于规定行政强制措施的法律、行政法规和部门规章在所有法律、行政法规和部门规章中所占比例。这从一个侧面说明，离行政执法实践活动越近，对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者，越容易规定行政强制措施，与此相反，中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。

另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》（1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施）、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一、形态各样的行政强制手段的综合概括，其初衷或目的，是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约，并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。如果说单行法律、法规和规章规定行政强制措施是对行政执法实践需要的回应的话，那么，《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，则一方面可以统合名称不一、形态各异并散见于各单行法律、法规和规章中的强制手段，另一方面，也可以为行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动实现对这些强制手段的事后制约提供明确的指向。

综合分析以上两种规定形式，其意义至少有如下几个方面：

第一，单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可，在一定程度上适应了行政执法实践的需要，也与加强行政执法的总体政策思路相吻合，并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析，行政执法是实现法律内容的方式之一，行政执法者在执法过程中必须拥有足以排除各种抵抗或妨碍的强制手段，否则，行政执法将不会形成任何权威，也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说，单行法律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。

第二，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定，使名称不一、形态各异的行政强制性手段，从属性和特征上被统合到一类“行为”之中，并被置于“行政强制措施”名下，解决了理论上和立法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难，也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，还在一定程度上填补了各单行法律、法规、规章重授权、疏监督的漏洞，并将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。

第三，单行法律、法规和规章的规定，与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法》的规定相结合，使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属，也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合，在一定程度上产生了相得益彰的效果。

综合分析以上两种规定形式，也可以发现至少存在以下问题：

第一，《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体行政行为的一种形式出现的。而《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，并使其保持一定状态的手段”，[8]这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定，“它或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[9]正是这种强制性手段的服务性，使其容易与其他具体行政行为相混淆，因为在许多时候，这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式、方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法、手段到具体行政行为的转化？现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题。这也是在行政强制措施问题上存在众多歧见的重要原因之一。

第二，既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合，那么，从逻辑上讲，行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政强制措施，同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段，在根本属性上应该是同一的。如果不同一，就犯了逻辑错误。如同水果是对苹果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一样，水果同香蕉、苹果、桔子和梨在根本属性上是一致的。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识，[10]与上述逻辑环节上的处理不当有关，我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在的模糊认识也或多或少与此有关。

单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段，多数重授权、疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题：法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决，这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。

三、现有理论对行政强制措施的认识和分歧

《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施[11]，更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有；第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制[12].第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制手段或方法，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施[13].第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。[14]第四，认为行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。[15]第五，认为行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施与行政强制执行即时强制都带有强制的共性，但三者是有区别的三种强制形式。[16]

上述观点的提出，不仅丰富了理论界和实务界对行政强制措施的认识，而且为进一步研究和探讨行政强制措施奠定了基础和提供了条件。分析、比较各种观点，可以发现，其共同点有如下两个方面：第一，不论是以“强制手段”，还是以“强制措施”作为中心词揭示行政强制措施，都强调行政强制措施的强制性。这使我们有理由认为，各种观点所探讨的行政强制措施，是与非强制性的倡导、指导性措施相对应的、并一般不为被强制的相对人自愿接受的一类措施。第二，各种观点都强调行政强制措施是由行政机关或行政主体采取的强制手段、强制措施或具体行政行为。这在《行政诉讼法》已将行政强制措施列为一种具体行政行为的大背景下，使我们有理由认为，强制手段、强制措施和具体行政行为虽然说法不一，但它们所指称的事物应该是同一的，至少是相近的。

分析、比较各种观点，同样可以发现，其分歧点主要有以下几个方面：第一，各种观点所指称的行政强制措施涵盖的范围差异巨大。有的观点认为行政强制措施仅指传统行政强制执行中的直接强制；有的观点认为行政强制措施等同于传统上的行政强制执行；有的观点认为行政强制措施涵盖传统上的行政强制执行和行政即时强制；有的观点认为行政强制措施仅指行政即时强制；还有观点认为行政强制措施与行政强制执行和行政即时强制有共性，但又不同于行政强制执行和行政即时强制，而是指那些对人身、财产和行为自由进行暂时性限制的手段，并以“暂时性限制”这一属性，将其同行政强制执行和行政即时强制区别。也因为其“暂时性限制”这一属性，认为“在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施”。[17]换言之，行政强制措施也可以用于行政强制执行之中。第二，各种观点对行政强制措施内涵和属性的揭示事实上存在差异，有的观点以方法或手段揭示行政强制措施；有的观点以措施或行为揭示行政强制措施。行政强制措施到底是一种方法、手段、措施，还是一种行为？或者既是方法、手段、措施，又是行为？[18]可以说各种观点表述多于分析和说理，而且常常在论证过程中交替使用各种不同的说法。

上述认识分歧的存在，究其原因主要有三个方面：一是《行政诉讼法》等法律在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论对单行法律、法规和规章规定的各种强制手段，及行政执法实践中使用的各种强制方法，缺乏理性的总结、归纳和抽象概括，对行政强制措施进行学理研究的准备和积累不足，致使立法在规定了行政强制措施以后，本应紧跟其后的相应权威性解释，因缺乏深厚的理论背景而无所适从，不得不长期保持沉默。三是立法上将行政强制措施作为一个新概念引入现行法，未考虑与长期沿用的行政强制执行等概念的协调问题，而相应的理论又与立法相呼应，未能进行有说服力的理论研究和理论说明。所有这些，都在一定程度上使行政强制立法对行政强制措施的规范困难重重。

当然，也必须看到，行政强制措施作为一个不确定的法律概念，其优点也是明显的，它可以根据社会的发展和立法的需要，对其进行扩张性或限缩性理解或解释，以适应实践和发展的需要。

四、行政强制措施的范围和形态分析理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题，也给行政强制立法规范行政强制措施带来了难题。理论认识上的分歧，还说明我们对行政强制措施的研究尚不够深入，未形成有说服力的理论说明。这就产生了对行政强制措施及其范围和形态进行分析和研究的必要。

从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采用的处理办法（用于较大事情），如计划已经订出，措施应该跟得上”。[19]依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况行使行政权力而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。仔细推敲，尽管可以用办法解释措施，用行政处理办法解释行政措施，但办法和措施之间还是有细微差别的，即办法偏重用于处理较小的事情，而措施偏重用于处理较大的事情；办法本身含义直白，似不需要再作解释即可让人明白，并一般不会产生歧议，而措施的含义相对抽象，至少没有办法那样直白、那样具体。正是由于措施本身的相对抽象性和办法本身的具体性，措施可以囊括各种办法，行政措施可以囊括各种行政处理办法。所有这些，都可以从《现代汉语词典》将措施解释为用于处理较大事情的办法中得到部分说明。还必须指出，措施虽然没有办法那样直白和具体，但措施也是应用范围较广，少有歧议而又容易理解的语言符号。正因为如此，采取措施已成为谈及处理问题的日常用语中使用频繁较高的人所共知的说法。还必须说明，措施和用于解释措施的办法，按汉语的习惯，都应属于名词或名词系列，行政措施、行政强制措施的中心词都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政强制措施都是名词词组。

我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。[20]很明显，行政法理论在这里所使用的行政措施，已经同《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施在含义和范围上有了一定的分野，它剔除了《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着立法实践的进一步发展和行政法理论研究的进一步深入，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。[21]目前，具体行政行为已经成为理论上和实践中一个基础概念，但从行政措施到具体行政行为的演变过程是不应该被遗忘的，它对于我们理解和分析行政强制措施也是有帮助的。

行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定，与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但其内涵和实际所指仍然应该是一类具有共同属性的办法或手段，只不过是带有强制性的一类办法或手段罢了。因此，行政强制措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的、甚至差异较大的不同形态的具体的行政强制措施。

有些学者在论及行政强制措施时十分明确地指出，“行政强制措施包括行政（强制）预防措施、行政（强制）制止措施和行政（强制）执行措施”。[22]换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。[23]场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，救济的渠道和途径也有许多差异。但不论有多么大的差异，都属于此种行政强制措施与彼种行政强制措施的差异，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。那种把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法都是欠妥当的。

笔者认为，根据使用场合和所追求目标的不同，并考虑到与行政强制的形式相对应，可以将行政强制措施划分为以下三种类型或形态：

一是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定义务的相对人，为促使其履行义务或实现与履行义务相同状态所采取的强制措施，又可以称为行政强制执行措施，甚至直接称为行政强制执行。这一部分在德日等国被看作行政强制的基本形态，也是不少国家和地区行政强制立法比较发达的部分。[24]这里隐含着一个问题，即行政强制执行与行政强制措施到底是一个事物，还是两个不同的事物？对此，学术界存在不同的看法。有的学者认为，“行政强制执行是现代法治国家中行政强制措施的最基本的类型”，[25]并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的下位概念而存在。[26]很明显，该学者是将行政强制执行作为一种行政强制措施，而且是最基本类型的行政强制措施来看待的。因此，行政强制执行与执行性强制措施大体相等同。也有的学者认为，行政强制执行以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，通常属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。[27]行政强制执行与行政强制措施“是一种相互交叉和包容的关系，没有动态的行政强制措施行为，行政强制执行无法实现，但行政强制措施行为仅是行政强制执行的一部分。”[28]很明显，这种观点把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实，稍加分析即不难看出，无论从字面上理解还是从实务中考察，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等要求。行政强制执行是对采取行政强制执行措施全过程的综合概括，其中起决定作用、居于中心地位的仍然是行政强制措施。由于采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故在理论上和实务中习惯于将其称为执行性强制措施，它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。

二是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。行政即时强制的决定与实施往往同时作出，二者之间一般没有时间间隔，也很难作先后之分。因此，在实务中观察，行政主体采取的是一个断然的行动，有关相对人感知的是限制或影响自身权益的手段或措施。这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，其程序也比较简单、甚至没有强制性程序，故行政即时强制措施几乎可以等同于行政即时强制。但是在观念上，我们仍然可以将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的行政强制措施，简称行政即时强制措施。

三是一般性强制措施。这类强制措施是行政机关为了查明情况，或者为了预防、制止、控制违法、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的相对人设定义务的具体行政行为存在，采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求目标的不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为、危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的作出。与即时强制措施也不同，在采取这类强制措施之前，不存在作为即时强制事实条件的“紧急事态”，一般也没有其他特别紧急的情况，它完全是在“不紧急”或正常情况下根据需要采取的行政强制措施。

根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或物，实施强制控制，以防止危害发生的行政强制措施，《治安管理处罚条例》规定的对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，强行约束到酒醒的措施即属此类。行政强制措施适用于危害可能发生，不采取强制措施不足以防止危害发生的场合，其目的是防止这种危害的发生。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施。如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，《海关法》规定的强制带离现场等措施即属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，不采取强制措施，危害会进一步扩大。其目的是防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障“以后的行政管理工作正常有效地进行”[29]或者辅助具体行政行为的作出，而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作就无法或很难有效进行。后续的具体行政行为也无法实施或很难有效的实施，如行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为作出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合。其目的是使后续的具体行政行为顺利实施并保障其内容落到实处。

也有的学者同样根据上述标准，将一般性强制措施划分为预防、制止性强制措施和保全性强制措施，[30]这种划分的结果与前述划分的部分内容相一致，或在前述划分中可以找到相对应的部分。

无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。因此，它不以具体行政行为的先行存在为前提，但它的采取可能成为实施后续具体行政行为的准备或前奏，当然，也不必然引起后续具体行政行为的实施。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，这类手段或办法通常在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就目前规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，是否采取和采取何种强制措施，多由行政机关根据需要权衡和裁量决定。

必须指出，从对规定行政强制措施的法律、法规和规章的统计来看，绝大部分行政强制措施都属于这类在日常行政管理过程中，作为管理办法和手段的、非执行性的强制措施。《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的行政强制措施也主要指这类一般性强制措施。[31]

此外，政府针对社会、经济生活中出现的突出问题所采取的“专项治理”措施，实际上是调动有关国家机关在特定时间内采取的共同行动，其中涉及到采取行政强制措施，也涉及到实施相应的行政处罚，还涉及到追究刑事责任。“专项治理”措施，似是对包括上述措施、处罚和追究刑事责任在内的综合行动的概称或统称，这不是本文意义上的行政强制措施，而是一般意义上处理和解决问题的办法。在“专项治理”行动中，存在有关行政机关采取行政强制措施的机会或可能性。从实务中考察，有关行政机关采取行政强制措施的情况还很多，其中有的属于执行性行政强制措施，如相对人对责令拆除违章建筑的决定不予履行，行政机关强制拆除；也有的属于行政即时性强制措施，如对高危险建筑物采取强制拆除的断然行动；还有的属于一般性行政强制措施，如强行预防、制止和控制措施。在不同的“专项治理”行动中，各种行政强制措施使用的情况并不一样，一般而言，使用一般性行政强制措施的情况居多。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能就此人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中，为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。行政强制措施的对应概念是行政非强制性措施。识别行政强制措施，关键是把握“强制”二字，只要行政机关采用强制性办法或手段，约束、限制或影响了相对人的权益，该办法或手段就是行政强制措施。

五、对一般性行政强制措施的特别分析

如前文所述，一般性行政强制措施是行政强制执行措施和行政即时强制措施以外的行政强制措施。换言之，一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关作出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的作出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施的目的，纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效作出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类，《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的可诉的行政强制措施也主要是指这一类。[32]

考察一般性行政强制措施的实务形态，并综合现有的理论认识，[33]对一般性行政强制措施的特点可以作如下归纳和概括：

第一，一般性行政强制措施具有限权性。尽管有的一般性行政强制措施在最终效果上对相对人并非不利，如强制戒毒，但就一般性行政强制措施的直接效果而言，它都是限权性的，而不是赋权性的。

第二，一般性行政强制措施具有暂时性。一般性行政强制措施是对相对人权利进行暂时性约束或限制，不是对相对人权利作最终的处理。如对财产的查封、扣押、冻结措施，其作用是限制相对人使用或处理被查封、扣押、冻结的财产，但该财产的所有权归属并没有因此而发生变化。待查明情况，或解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或由后续的具体行政行为对该财产进行相应处理（如没收）。

第三，一般性行政强制措施具有非制裁性。一般性行政强制措施至少不是以制裁为目的，而是以实现一定的行政目标为目的。因此，一般性行政强制措施的采取并不以查清相对人违法为前提，换言之，相对人可能是违法的，也可能不违法。由此特点，可以引发我们进一步思考：采取一般性行政强制措施的事实条件应该是什么呢？实务中，引发行政机关采取一般性强制措施的原因往往是有违法的嫌疑。何谓嫌疑？就只能交由有采取行政强制措施权的行政机关裁量判断了。

第四，一般性行政强制措施具有强制性。强制性本来是行政强制措施应有的属性。这里的强制性，是指行政机关不顾及相对人是否同意和接受，只要采取行政强制措施的条件成立，行政机关就可以对相对人采取强制措施，并且相对人不得自行抵抗行政强制措施。

根据现行有关法律、法规的规定，一般性行政强制措施的具体形式或手段主要有以下几种：[34]

第一，强制检查，包括对物的检查，对人体的检查，对人身的搜查，对场所的检查等。

第二，查封、扣押、冻结，包括对财产和有关资料的封存，如对投机倒把行为人财物的扣留，对相对人银行存款的冻结等。

第三，强制留置与盘问，如人民警察对犯罪嫌疑人的留置与盘问。

第四，强制传唤与讯问，如公安机关对无正当理由不接受传唤或逃避传唤的，可以强制传唤其到一定场所，并进行讯问。

第五，强行约束，公安机关对那些对本人有危险或对他人有威胁的醉酒人，强行约束到酒醒。

第六，强行带离现场，如公安机关将违法集会、游行、示威的人员强行带离现场。

第七，强制戒毒，如公安机关将吸食、注射毒品成瘾的人员，送到戒毒所，对其强制进行药物和心理治疗并进行法制教育。

第八，隔离治疗，如医疗、卫生、保键机构对患有严重传染性疾病的人予以隔离治疗。

第九，收容教育，如公安机关对卖淫、嫖娼人员除进行治安处罚外，还可以强制进行收容教育。

第十，收容遣送，如公安机关对家居农村流入城市乞讨或露宿街头生活无着者，收容遣送回原籍地。

同所有行政强制措施一样，一般性行政强制措施也是行政机关针对特定相对人所采用的强制性办法或手段。从法律、法规规定的层面分析，一般性行政强制措施是办法、是手段，但当这种办法和手段被行政机关所采用，就转化为针对特定相对人的一种行动、一种行为。因此，在行政法意义上讲行政强制措施是一种行政行为，通常是指采取行政强制措施的具体行政行为。

六、行政强制立法关于行政强制措施的思路及简单的评述我国行政法理论对行政强制措施的认识一般还停留在对《行政诉讼法》规定的解释、对其形态的简单描述和对其属性的判断上，这种状况，很难为行政强制立法提供有力的理论支持和理论解说。

根据现有的理论认识和实务基础，有关行政强制立法的起草研究机构，将行政强制作为最上位概念加以考虑，并将其视为“广义上的行政强制措施”。在行政强制或广义的行政强制措施之下，由执行性的行政强制执行、非执行性的行政强制措施和即时强制三个并列的部分，构成行政强制的下位内容或下位概念。[35]这种构想和思路将行政强制措施摆到行政强制之下，并与行政强制执行和行政即时强制处在并列的地位，主要是基于现实的考虑。李援主任在《中国行政强制法律制度的构想》一文中指出：目前我国行政强制措施的种类与方式繁多，据不完全统计，规定行政强制措施的30余部法律规定的行政强制措施就有近百种。从1950年至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，就规定有多达263种行政强制措施，亟待法律作出统一的规范。此外，《行政处罚法》出台后，一些乱处罚的现象得到抑制，有的行政机关处罚不通，就采用行政强制措施，钻行政强制措施的空子，乱用行政强制成了行政违法的藏身之地。基于这样的现实，从依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略考虑，对行政强制措施进行立法规范就显得十分必要和重要了。

但从理论和技术上分析，行政强制措施作为强制性办法或手段，与行政强制执行和行政即时强制不是同一范畴的东西。现有理论也几乎一致认为，行政强制执行和行政即时强制中同样需要使用行政强制措施，换言之，行政强制措施可以适用于以实现具体行政行为内容为目的行政强制执行之中，也可以适用于以消除紧急危险、排除紧急妨碍的行政即时强制之中，还可以作为查明情况、控制违法行为或危害状态发生的暂时性办法或手段而存在。这进一步说明，行政强制措施本身只能是名词意义上的办法或手段，用其做什么？要达到什么目的？完全是由使用它的主体来控制和决定的。作为强制性办法或手段的行政强制措施，只有在被行政机关使用时，才使其同特定的时间、地点、条件、程序和主体一起，构成或转化为一定的具体行政行为。行政强制措施的重要和被关注，不仅在于各种形式的行政强制都离不开行政强制措施，而且在于行政强制措施在各种形式的行政强制中都居于核心地位。但这不等于说可以把非同一范畴的行政强制执行、行政即时强制和行政强制措施在立法上同等对待。

笔者认为，通过立法对行政强制进行规范，本质上是对各种行政强制措施进行规范。如法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的合法存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。

笔者赞同将行政强制执行、行政即时强制和行政强制措施的程序分别规定的立法设想[36].将上述三种强制形式的程序分别规定，是充分考虑和关注了三种强制形式差异的结果。但笔者不赞同上述摆布形式，其理由是，行政强制执行、行政即时强制与行政强制措施不是同一范畴和同一层次的内容，将三者共同置于行政强制之下作为行政强制的三种形式，不容易理清三者之间的关系。是否可以考虑将行政强制执行、行政即时强制和其他行政强制三种形式并列置于行政强制之下，也就是说，以其他行政强制替换原摆布格局中的行政强制措施，这样是否更加顺当呢？当然，无论怎么摆布，以行政强制措施为规范对象都不应有什么疑义。

七、行政强制措施的可诉性问题。

根据我国《行政诉讼法》第11条第1款的规定，行政强制措施属于法院受理行政案件范围内的具体行政行为，从表面上看，《行政诉讼法》的规定已解决了行政强制措施的可诉性问题，给人的印象也是，相对人对任何行政强制措施不服都可以向法院提起行政诉讼。其实，行政强制措施的可诉性问题并没有这么简单。

对行政强制措施的可诉性问题，我国学界因对行政强制措施范围理解的不同而存在不同的观点：一种观点把行政机关采取的预防性、制止性、保全性、执行性强制措施及即时性强制措施，统统归入行政强制措施的范围，并且认为所有上述行政强制措施都有具有可诉性。[37]另一种观点首先把行政强制措施划分为预防性措施、制止性措施和执行性措施，其中预防性措施和制止性措施具有可诉性，而执行性措施与行政强制执行无别，是一种执行行为，故不具有可诉性。[38]还有一种观点认为，《行政诉讼法》规定的“行政强制措施并不是指行政机关的行政强制执行措施，行政强制执行措施与行政强制措施比较相似，但两者并非同一概念。………事实上因对行政强制执行措施不服而提起行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。”[39]

上述三种观点对本文所讲的一般性行政强制措施和即时性行政强制措施具有可诉性的认识是一致的，其分歧点集中于行政强制执行措施是否具有可诉性上。对此，第一种观点认为可诉，第二种观点认为不可诉，第三种观点认为有的可诉，有的不可诉，可诉与不可诉由行政强制执行措施是否为相对人增设了新的义务决定。

有必要申明，本文所使用的行政强制措施，包括一般性行政强制措施、即时性强制措施和执行性行政强制措施。行政强制措施的可诉性是指上述所有行政强制措施的可诉性问题。至于行政强制执行与行政强制执行措施是否有别的问题，本文前述内容中已作阐述，这里不再重复。

还必须说明，行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。为了论述的方便，并考虑到习惯用法，这里仍然用“可诉性”作为分析的对象和内容，其实际所指应该是是否达到了法院受理的条件。

笔者认为，《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。[40]从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。

就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。

就一般性行政强制措施而言，如前文所述，由于它是在作出具体行政行为之前或过程中采取的，并不以行政相对人负有特定义务为前提，故它的采取可能带来两种结果：一种结果是，行政机关采取了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的行政处罚或其他具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续行政处罚或其他具体行政行为的作出。在后续的行政处罚或其他具体行政行为作出以后，行政强制措施应理解为已被行政处罚或其他具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。比如，某行政机关对相对人的财产采取了查封措施，随后又作出了没收被查封财产的行政处罚，这时的查封措施只是防备行政相对人转移或处理该财产的限制性措施，很难说具有独立意义。进一步分析，这种行政强制措施是在实施后续行政处罚或其他具体行政行为的过程中采取的，是实施后续行政处罚或其他具体行政行为的准备和前奏，其内容及对行政相对人权益的影响，都已溶入后续行政处罚和其他具体行政行为的考虑之中，因此不再具有独立性和完整性，不构成独立的具体行政行为。另一种结果是，行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为。所有一般性行政强制措施的采取，要么产生第一种结果，要么产生第二种结果。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而达不到法院受理的成熟性，因而不具有可诉性。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立、完整并且是唯一的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性。

与一般性行政强制措施不同，行政强制执行措施是以行政主体预先为相对人设定义务的具体行政行为的存在为前提的，在相对人不履行具体行政行为确定的义务超过自行履行的法定期限，又未产生延缓具体行政行为效力的法定情形时，有自行强制执行权的行政主体采取的强制相对人履行义务的强制措施。行政强制执行措施的采取，纯粹是为了具体行政行为内容的实现。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果：一种效果是，行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人的权益产生损益后果。以代执（履）行为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人在法定期限内未履行该义务，行政主体采取请第三人代替义务人履行义务，或者由行政主体自己履行该义务的行政强制措施，并由义务人支付履行义务所需费用。在这个行政强制执行的实例中，行政主体采用代执行的措施，既未在原具体行政行为确定义务的基础上增加义务，又未减少义务。可以说行政主体采取的代执行措施本身，未对相对人权益产生直接的影响，因此，这种行政强制执行措施不具有可诉性。至于说义务人向代替其履行义务的第三人或行政主体支付履行义务所需费用，可以认为属于民事法律关系的支付义务，[41]对代执（履）行这种行政强制措施的不可诉性不发生任保影响。另一种效果是，行政强制执行措施的采取，是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式，来实现对相对人履行义务的督促，并期待义务内容的实现。以执行罚为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人在法定期间内未履行该义务，行政主体采取执行罚措施督促相对人履行义务。执行罚是通过为义务人增科新义务的方式，对相对人施加履行义务的压力的，很明显，执行罚在被执行的具体行政行为确定的义务的基础上又为相对人增加了新义务，所增加的新义务是这类强制措施“强制”内容的重要体现。确定原义务的具体行政行为具有可诉性是毫无疑异的，而在原义务基础上增加义务的行政强制执行措施是否具有可诉性，则是一个相当复杂的问题。它既涉及到这种行政强制执行措施与原具体行为的关系，又涉及到这种行政强制执行措施与相对人权益的关系。

上述第一种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施与原具体行政行为是一个具体行政行为，还是两个相互独立的具体行政行为。这又涉及到行政强制执行措施的采取是否需要法律专门授权的问题。在西方行政法的历史上，曾有过不需要专门授权和需要专门授权的争论。[42]主张不需要专门授权者认为，先前的具体行政行为同其他任何一种行政行为一样，当然具有公定力、拘束力、确定力和执行力。先前的具体行政行为确定了义务而义务人不履行义务，行政主体可以基于实施先前具体行政行为的权力，直接采取强制执行措施，这是先前具体行政行为执行力的体现。因此，实施具体行政行为的权力（命令权）当然包含实现这个具体行政行为内容的强制执行权力，无须法律再专门授权。[43]主张需要专门授权者认为，具体行政行为的执行力并非具体行政行为本身所固有，实乃承认具体行政行为具有执行力之各个法规所赋予之效力。以命令或禁止科以义务是一回事，因义务人不履行该义务而予以强制执行又是一回事，两者在性质上乃个别之行政作用，因此必须要有个别法规根据。[44]换言之，实施具体行政行为所根据之法规不得当然视为强制权之根据法规。[45]两种主张针锋相对。上述两种主张在我国都能找到相应的支持者。[46]通观我国关于此问题的立法走势，可以说是摈弃第一种主张，而遵奉第二种主张。《行政诉讼法》第66条关于“行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定，及大量单行法律、法规相同或类似的规定就是明证。

既然这种行政强制执行措施与原具体行政行为是以不同的法律规定为依据的，那么，它们各自为相互独立的两个具体行政行为当不成什么问题。既然这种行政强制执行措施是独立存在的具体行政行为，对其提起行政诉讼，在法理上不应该有什么障碍。这里需要说明，法院根据行政机关的申请，依法对具体行政行为的强制执行措施，是司法强制措施，自然不在可诉行政强制措施之列。对其可能造成的危害，相对人可以通过请求国家赔偿的途径寻求救济。

上述第二种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施是否给相对人增加了义务，大而言之，是否对相对人的权益产生了影响。前文已经述及，无论是执行