论盗窃罪中的间接正犯

论盗窃罪中的间接正犯

系车价格卖放后，王某将其由报废自卸车出售给王某的车辆2011年8月，被告凌在施工现场发现，一辆废弃的自动停车场车辆已被长期拘留，没有人能够清楚地观察和购买东西。后凌某打电话联系一经营废品收购站的王某，谎称自己有辆报废自卸车要出售，并于次日上午在车辆所有人段某不知情的情况下，将段某停放于该工地的价值30740元的报废自卸车以13200元的价格卖给王某。后王某将该自卸车拖走并支付给凌某13200元。王某拖车过程中被告人凌某不在现场。案发后，赃车被追回并发还失主段某，后公诉机关以凌某构成盗窃罪向法院提起公诉。客观行为方式方面的认识不足本案的分歧集中于案件的定性，即被告人应该被认定为盗窃罪还是诈骗罪。盗窃罪则犯罪数额是30740元，应该在三年以上十年以下量刑；诈骗罪则是涉案数额是13200元，依法应该在三年以下量刑。一种观点认为，本案是一起典型的诈骗案件，被告人获得的利益仅仅为被害人王某所支付的13200元。被告人凌某虚构了自己拥有车辆的事实———被害人王某陷入了错误的认识——被害人基于该错误认识而“自愿”处分自己的财产13200元，是很明显的诈骗罪客观行为方式。其次本案不能成立盗窃罪，因为本案中涉案车辆并不是被告人凌某所拖走，被告人并没有实施盗窃行为，无行为自然谈不上盗窃罪；被告人凌某自始至终没有占有过涉案的车辆，该车辆一开始为所有权人所占有，王某等三人将自卸车拖走后，自卸车为王某所占有。未占有而构成盗窃罪难以说通；从最终损失角度，目前物权法关于赃物的善意取得制度并没有明确规定，本案中车辆的所有权人能够通过物权返还请求权而取回车辆，故最终受到损失的只能是被害人王某。另一种观点认为本案构成盗窃罪，因为：第一，盗窃行为并不一定需要被告人亲自实施，本案中被告人是有具体盗窃行为的。第二，本案购车人王某在特定时间内是没有损失的，因为其确实得到了自卸车的实际控制，所以不可能成立诈骗罪。第三，对于占有的理解不应过于僵化，认为没有拿到手就是没有占有实则误解。第三中观点认为：由于被告人凌某的行为是对于涉案车辆的无权处分，而无权处分行为其效力是待定的，即本案存在一种可能，事后车主追认被告人凌某的处分行为使得被告人的处分行为有效，所以本案认定盗窃罪或者诈骗罪都不甚妥当。[评论]笔者赞同成立盗窃罪的说法，具体分述如下：（一）盗窃行为的间接正犯间接正犯的概念在刑法学理论上有着较多的应用，实际上在多数国家的法律条文中也有所规定。本案中被告人凌某欺骗王某其有自卸车要卖，并让王某去把自卸车拖走，看似被告人似乎没有亲自实施秘密窃取的行为，但他的犯罪目的已经通过王某的行为所实现。实际上本案中王某充当了被告人实施盗窃行为的犯罪“工具”，被告人凌某的盗窃行为具有间接性，是盗窃行为的间接正犯。举例说明，甲医生想杀死病人乙，遂告诉不知情的实习护士丙让其在乙的药中加入毒药，后乙中毒死亡。本案整个过程中甲只是以医生的身份告诉丙加一种药，并未实施其他行为，排除丙对于药理应该知情的情况，若以甲没有实施杀人行为而否定甲故意杀人罪的成立，估计大多人是不认同的。由此看见，未亲自实施具体的犯罪行为，而由其他缺乏犯罪意图的人代为实施，对于授意者而言是能够形成间接正犯的。回到本案，被告人凌某欺骗王某，并让王某将自卸车偷走，虽然被告人没有亲自实施盗窃行为，但其却是盗窃行为的间接正犯。（二）量刑情节及考量如前所述，持诈骗罪观点的人认为本案中最终承担损失的是购买自卸车的王某，故本案的被害人是王某，所以本案成立诈骗罪。对此，第一，最终损失由谁承担不应该成为判断本案定性的依据，认定本案的损失应该以犯罪行为终了或以犯罪既遂为时间节点进行判断，事后财物的流转只能以量刑情节予以考虑。例如甲从乙家窃得财物价值3000元，第二天由于甲害怕法律的制裁或者是基于良心发现又将该3000元悄悄放回原处。显然乙在本案中并未遭受任何最终损失，但是这并不能对抗甲的行为构成盗窃罪，因为甲事后返还财物的行为仅仅是甲对于自己所窃取财物的处分，可以作为量刑情节予以考虑，但其盗窃罪仍然以既遂的形式予以判处。本案中，被告人凌某欺骗王某，王某将自卸车拖走并给被告人凌某13200元后，不论是盗窃还是诈骗，被告人的行为已经终了，甚至犯罪已经既遂。而此时被告人凌某获得了13200元，购车人王某取得自卸车的实际控制，而自卸车的所有权人丧失了对于自卸车的控制。截至该时间点，不能说被告人凌某骗取了购车人王某的财物，因为王某实际的确取得了13200元的对价。虽然后续财物可能基于某种原因又进行了相应的流转，但这些都是犯罪既遂之后发生的，仅仅只能作为量刑情节予以考虑。（三）自卸车占有无明显引导效果盗窃犯罪中的占有除普通的直接占有外甚至还可以是观念上的占有，一种推定的占有。笔者认为盗窃犯罪中的占有可以作支配、控制理解。例如在店员盗窃案例中，普通的商店营业员（排除高度信任的情形）虽然直接占有了商店中的商品，但其对于商品的控制、支配实际上的有限的，店主才具有商品的全部支配权。按普通小商店来理解，店主赋予店员的支配权只是将商品卖出等，店员擅自将商品拿走，这显然超出了店主赋予的支配权范围，因此店员窃走商品应该定性为盗窃罪，尽管店员实际上窃走的是自己所有占有的商品。所以占有并不妨碍盗窃罪的成立，盗窃罪是否成立应该考察实际的控制和支配，因此判断本案盗窃罪是否成立应该看自卸车的控制和支配情况。回到本案，诈骗论者认为被告人凌某自始至终并没有占有自卸车，并据此否认盗窃罪的成立。如上文所述，盗窃犯罪中的占有实际上应做支配、控制理解。第一，被告人凌某取得了支配、控制自卸车的权利外观。自卸车的所有权人将自卸车停在已经竣工的工地上，虽然所有权人实际控制并支配着该车，但他的控制呈现一种无外观或者说外观较难呈现的状态。任何一个人宣称自己对该车具有权利的行为都能较为便利地取得控制该车的权利外观。实际上本案中的被告人也的确取得了控制、支配该车的权力外观，因为若被告人没有这种拥有权利的假象，购车人王某不会支付那13200元。第二，被告人基于控制、支配自卸车的权利假象而实际处分了该车。本案中，虽然被告人凌某不具有控制、支配自卸车的权利，但他却的的确确地处分了该车，不能不说这种处分行为是对于这辆车的实际支配。虽然被告人没有亲手去把自卸车拖走，但是的确是基于被告人的处分行为，该车才脱离了原所有权人的控制。第三，被告人的行为取得了控制和支配该车的实际效果。当购车人王某将自卸车拖走，自卸车的权利人实际上完全丧失了对于自卸车的控制和支配，购车人王某取得了对于该车的完全支配。综上，被告人凌某通过欺骗的手段取得了控制、支配自卸车的权利外观，通过实际的处分行为使得这种假象的权利外观变成了真正的“权利”，并且最终产生了这种支配行为的结果。因为被告人凌某没有实际占有自卸车而否认他对于该车的实际控制、支配显然是不合理的。（四）其他行为方面的效力如上，第三种观点认为本案实际上是被告人凌某对于自卸车的无权处分，而无权处分行为面临权利人追认的可能性。若权利人追认该处分行为则被告人的卖车行为合法有效，不构成犯罪。笔者认为，第一，对于案件的假设可以成为论述一个问题的方法，但却不能对于本案构成实质性的异议，因为案件不一样自然案件的定性也不一样，本案的权利人选择了报案而并没有追认。第二，无权处分行为是民法上一个重要的概念，但将其直接用于刑事案件的判断应该谨慎。本案中单纯看被告人处分该车的行为，从民事角度的确是一种无权处分行为，但当这种民事行为具有了严重的社会危害性，达成了刑事判断的标准之后，其行为的效力就会发生相应的变化。例如，甲殴打乙若没有构成轻伤，则只需要人身损害的赔偿，但若构成了轻伤以上的伤害，除赔偿之外，自然还需要追究刑事责任，不会因为被告人的赔偿而免予被告人刑事责任的追究。第三，就算所有权人追认了被告人凌某处分行为的效力