论《反垄断法》在垄断法上的规定克莱斯勒汽车垄断案的反垄断法分析

论《反垄断法》在垄断法上的规定克莱斯勒汽车垄断案的反垄断法分析

对汽车产业反垄断法适用的初步分析中国商务部、发展和改革委员会和国家工商行政管理总局共同通过了《汽车品牌销售管理实施办法》。其初衷是解决汽车产品在质量和环境问题方面的问题，并在促进汽车产品建设和提高汽车销售服务方面作出了重大贡献。然而，该措施自动执行“品牌批准销售”原则。2013年8月,由国家发改委价格监督检查与反垄断局主导的汽车反垄断调查展开,国家发改委委托中国汽车流通协会调查汽车产业是否存在涉嫌违反我国《反垄断法》的现象。2014年9月,中国反垄断执法主体确实并处罚了一汽大众和克莱斯勒公司两家进口汽车公司的垄断行为,所开出的罚单数额巨大。根据最新报道,2015年4月23日,因价格垄断,江苏省物价局对梅赛德斯-奔驰公司开出3.5亿元这张汽车行业反垄断的最大罚单,江苏省部分奔驰经销商也因固定部分配件价格的垄断协议被罚款786.9万元。可见,国家在汽车产业反垄断领域加大了惩处力度。对这一系列案件进行分析研究,可以作为研究汽车产业市场上反垄断法适用方法的开始。本文试图以2014年9月作出处罚决定的克莱斯勒案为例来探索其涉及领域的反垄断法分析方法,希望能使公众清晰地看到这类案件内里的实质,这对我国反垄断法理论与实务的发展亦有裨益。一、《备忘》中所涉价格事项2012年到2014年期间,克莱斯勒公司与经销商签订协议,对经销商的最低零售价格予以限制,违反规定者给予处罚,如对经销商处以扣减返利、罚款、甚至暂缓将某些热销车型供应给经销商或暂缓向经销商配置试驾车等。另外,克莱斯勒公司上海地区经销商上海越也、上海名创、上海信佳为统一同城经销商的保养工时、配件价格、做漆价格和执行时间,于2014年4月25日签订了《关于统一规范克莱斯勒、JEEP、Dodge品牌车辆维修保养等相关价格协商备忘》(以下简称为《备忘》),在《备忘》中统一了诸事项,并依照协议中所达成价格予以执行。发改委反垄断局最终认定:“克莱斯勒达成并实施固定向第三人转售商品价格、‘限定向第三人转售商品最低价格’的垄断协议,违反了《反垄断法》第十四条的规定”;“三家经销商达成并实施固定或者变更商品价格的垄断协议,违反了《反垄断法》第十三条的规定”。“克莱斯勒及其上海地区三家经销商的行为,排除和限制了市场竞争,扰乱了正常的市场竞争秩序,损害了其他经营者和消费者的合法权益。”克莱斯勒汽车销售公司(中国)及上海地区三家经销商受到处罚,罚款金额分别为3168.20万元、214.21万元。归结克莱斯勒垄断案,主要涉及两类性质不同的协议:第一,克莱斯勒汽车公司与经销商签订经销协议,限定最低转售价格,经销商不遵守则予以处罚;第二,克莱斯勒汽车公司下属经销商之间签订协议,统一约定了维修及配件价格。其中,第一类协议发生于汽车销售领域,涉嫌违反《反垄断法》第14条的规定,即“(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格”。这属于纵向垄断协议中的一种类型。第二类协议发生于汽车售后领域,涉嫌违反《反垄断法》第13条,即“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格”,这属于横向垄断协议领域。此案需要运用反垄断法中纵向垄断协议和横向垄断协议相关理论来进行剖析。二、横向垄断协议此处先就汽车销售协议进行评析。分析该协议适用横向垄断协议反垄断法调整理论(曾晶,2014),具体分为两个步骤:第一,横向垄断协议认定,这其中首先考虑是否构成横向协议,然后考虑是否构成垄断;第二,根据《反垄断法》第15条考虑协议是否符合豁免条件,符合便依然合法,否则违法。(一)纵向价格协议克莱斯莱公司与经销商签订的含有纵向价格限制的经销协议属于纵向协议,会产生纵向协议所共有的负面效果,即妨碍品牌内部竞争、消费者无法分享到更低价格、经销商不能自由定价,但纵向价格协议也天然具备对竞争的利好方面,比如防止搭便车、防止生产商和经销商双重加价等,所以不能视纵向价格协议这种生产商与经销商之间的纵向商业模式为必然违法,多数情况下它是作为一种合理的商业模式存在。认定克莱斯莱公司与经销商之间的经销协议违法时应关注的是其形成的横向垄断协议效果。事实上,也确实形成了横向垄断协议的效果。原因应当沿着反垄断法关于横向垄断协议的原理脉络寻找。在横向垄断协议的认定上,首先要考察是否构成横向协议,其次要考察是否构成垄断。1.横向垄断协议达成横向垄断协议的企业因为出于不良动机往往会刻意隐瞒他们之间的协议,所以很少能找到他们之间协议的要约和承诺(协议的要件)(李常青等,2013)。出于这一点,欧盟法用“协同行为”这一概念来概括无法从表面上进行认定的横向垄断协议。若证明协同行为需满足两个要件:首先,客观要件,平行一致的行为,即要构成协同行为,当事人的行为必须具有一致性;其次,主观要件,当事人对于这种一致的行为的意愿一致,即行为是有意进行的(岑兆琦,2014)。我国《反垄断法》采用的模式与欧盟类似,甚至在其第13条第2款在克莱斯勒案件中,不仅克莱斯勒公司与其经销商签订纵向价格限制协议,其他汽车品牌同样也与其经销商签订纵向价格限制协议,两家或者更多商家同时与他们的经销商签订纵向限制,满足协同行为具有一致行为的客观要件,也满足其对于行为具有意愿一致要求的主观要件,否则多个汽车厂家不可能同时与他们的经销商签订纵向价格协议,所以可以推定为协同行为(许光耀,2008),即构成横向协议。2.具有市场力量的克反垄断法上衡量行为违法性的根本性标准是“社会总产出减少”,一项协议是否构成垄断协议同样遵循这样的标准。若排除、限制竞争并不会减少社会总产出,则不构成垄断协议;而如果排除、限制竞争可能减少社会总产出,则构成垄断协议。关于实践中如何认定“垄断”,欧美的规定均是将限制性严重的协议如横向固定价格协议等推定构成垄断协议,而不管其市场力量的大小;对其他限制性并非特别严重的协议则要首先进行市场力量的考察,如果当事人的市场力量低于一定的水平,则可以忽略,认定不构成垄断协议;处于前两类协议中间地带的协议,除了证明排除、限制竞争以外,还要原告证明该协议有提高价格、减少社会总产出的可能(马歇尔·C·霍华德,1991)。我国《反垄断法》在实质上也类似于欧美的规定。将《反垄断法》第13条第1款前五项协议推定为垄断协议。前五项之外的协议,也要原告证明该协议有减少社会总产出的可能,同时具备相当的市场力量也是一个前提,市场力量弱小的企业之间的协议首先排除出去,不加以考察。依照该案案情,克莱斯勒在汽车销售过程中主动与经销商签订了含有纵向价格限制条款的经销协议,并采取了较严格的违约惩罚措施。而在汽车销售市场上其他的汽车品牌也同样都对其经销商施加纵向价格限制,这完全符合关于横向垄断协议的认定条件的原理:(1)若干家具有竞争关系的生产商同时采用纵向价格限制;(2)横向协议当事人的力量总和足以控制汽车销售市场。因此具备了减少社会总产出的可能性,可以推定汽车销售市场存在横向垄断协议。(二)克莱斯勒公司与经销商签订纵向价格限制协议的协议,构成克莱斯勒公司与其经销商之间签订的销售协议成立横向垄断协议,按照我国《反垄断法》第13、14、15条规定的“一律禁止”加“个别豁免”的结构,接下来要考虑该垄断协议能否得到豁免(穆维博,2013)。第15条在具体案件分析中,对垄断协议是否合法的考量上,最终体现在是否满足第15条的豁免条件,所有条件一一满足即认定为合法(陈筱彬,2014)。克莱斯勒一案的处理中,论证片面性就在于只强调了克莱斯勒公司与经销商签订纵向价格协议违反了《反垄断法》第14条的规定,第一,该案涉及汽车销售,而汽车属于技术性强、需要宣传促销的商品,当汽车投放市场的时候,初始销售时宣传产品、促销产品的销售商势必会多投入销售前成本,增加的产品销售成本会导致产品价格较未宣传、促销产品的其他销售商所定价格高,这样消费者会购买价格低的产品,使得宣传促销产品的销售商陷入危机,克莱斯勒对经销商限定纵向价格,要求自己的所有销售商在向第三人转售产品时,均须采用这一价格,这样就消除了销售商之间的价格竞争,鼓励了对产品的宣传促销,利于扩大销售,增加社会总产出。这就是防止“搭便车”的效果,符合第15条第一个豁免条件。第二,因为克莱斯勒对经销商限定了纵向价格,使得经销商可以积极进行宣传促销等有利于消费者的活动,消费者享受到了高质量的售前服务,所以“能够使消费者分享由此产生的利益”。第三,“不会严重限制相关市场的竞争”,这条前文已有所述,它的确切含义相当于欧盟法的两个消极豁免条件:“(a)不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制;(b)不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争”。其中(a)并非必不可少的限制,该豁免条件克莱斯勒一案并未满足。因为克莱斯勒与每个经销商签订的都是独家销售协议,即在每一个地区只有一家经销商销售克莱斯勒汽车,从而解决了“搭便车”的问题(赫伯特·霍温坎普,2009),若添加纵向价格限制这一措施再行解决“搭便车”问题就并非是“对目标之实现并非必不可少的限制”了。(b)不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争。应当满足,因为克莱斯勒公司的行为不会消除汽车产业的竞争。可见克莱斯勒公司与经销商签订的纵向价格协议并未满足第15条的豁免条件,所以克莱斯勒公司与经销商签订的协议违法。总之,克莱斯勒公司与经销商签订纵向价格限制协议虽然表面看去是纵向协议,但具备横向垄断协议的属性,又因未能满足我国《反垄断法》第15条豁免条件的全部,不能予以豁免,应定为违法行为予以取缔和惩罚。发改委反垄断局作出的处罚依据是:克莱斯勒达成并实施“固定向第三人转售商品价格”、“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议,违反了《反垄断法》第14条的规定……排除和限制了市场竞争,扰乱了正常的市场竞争秩序,损害了其他经营者和消费者的合法权益。这些阐述未能从根本上运用反垄断法原理对克莱斯勒公司与经销商签订纵向价格限制协议的违法之处进行揭示。三、横向垄断协议认定克莱斯勒汽车的维修独立于汽车销售,形成一个不同的相关市场,需要独立讨论。分析该协议同样适用横向垄断协议反垄断法调整理论,与上文分析生产商与经销商之间签订的协议一样,分成两个步骤进行考察:第一,横向垄断协议认定,首先考虑是否构成横向协议,再考虑是否构成垄断;第二,根据《反垄断法》第15条考虑协议是否符合豁免条件,符合便依然合法,否则违法。(一)统一协议的认定克莱斯勒上海地区三家经销商签订《关于统一规范克莱斯勒、JEEP、Dodge品牌车辆维修保养等相关价格协商备忘》,对同城经销商的保养工时、配件价格、做漆价格以及执行时间作了统一约定。不同于许多签订横向垄断协议的当事方为了隐瞒目的而刻意选择默示的一致行为,克莱斯勒上海地区三家经销商选择了明确的协议方式统一了他们在上海地区对汽车的保养工时、配件价格、做漆价格和执行时间(时建中、马成豪,2014)。如同上文所述,在横向垄断协议的认定上,同样首先要考察是否构成协议,其次要考察是否构成垄断。因为是处于生产、销售链条上位于同一环节的经销商之间的协议,所以是横向的。下面只分析是否构成协议、是否构成垄断。1.限制竞争协议的表现形式美国《谢尔曼法》第1条对垄断协议进行了规定:“任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的合同,以托拉斯形式或其它形式的联合,或共谋,都是非法的。”可见《谢尔曼法》所规定的关于垄断协议的表现形式为三种:合同、联合和共谋,三者统称为“通谋”。在欧盟竞争法上,《欧盟运行条约》第101条第(1)项这样规定:“凡可能影响成员国间贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议或协同行为,均被视为与共同市场不相容而被禁止,……”《欧盟运行条约》规定的垄断协议的表现形式有三种:协议、企业协会的决议和协同行为,三者统称为“限制竞争协议”。我国《反垄断法》第13条第2款规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”美国法上的“通谋”、欧盟法上的“限制竞争协议”与我国《反垄断法》上的“垄断协议”意思大致相同,但其各自的表现形式不同,其中美国法上的“合同”、欧盟法上的“企业间协议”与我国法上的“协议”含义基本相同,其他表现形式各国的划分很难一一对应。在反垄断法上,对狭义协议的理解较民商法上的理解宽松。反垄断法上,证明协议的存在须证明当事人之间存在合意,但合意的证明不拘泥于书面形式,也可以通过当事人的行为表现出来(刘继峰,2007)。克莱斯勒一案中克莱斯勒公司上海地区三家经销商签订《关于统一规范克莱斯勒、JEEP、Dodge品牌车辆维修保养等相关价格协商备忘》,对诸多事项作了统一约定。《备忘》属于三方当事人明确签订的合同,不仅是一种合意,而且是书面形式的合意,当然符合垄断协议中狭义协议的构成要件,也即克莱斯勒经销商之间的备忘构成协议。2.经销商之间所承担的举证责任如同上文对克莱斯勒与其经销商签订协议中是否构成垄断部分的分析,反垄断法上衡量一项协议是否构成垄断协议的根本性标准也是“社会总产出减少”。在实践中,我国《反垄断法》与欧美的规定类似,从最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条就可以看出:“被诉垄断行为属于反垄断法第13条第1款第(1)项至第(5)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”实际上就是将第13条第1款前五项协议推定为具有排除、限制竞争的效果,也即推定其为垄断协议。前五项之外的协议,也要原告证明该协议有减少社会总产出的可能,同时具备相当的市场力量也是一个前提,市场力量弱小的企业之间的协议首先排除出去,不加以考察。在该案中,克莱斯勒公司经销商签订备忘录,统一约定同城经销商的保养工时、配件价格、做漆价格以及执行时间,根据《反垄断法》第13条第(1)项的规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格……”,经销商之间签订的备忘录正是具有竞争关系的经营者固定或者变更商品价格的协议,并且是《反垄断法》第13条第1款前五项协议中的一项,这当然地构成垄断协议。又因为该《备忘》是处于生产、销售链条上同一环节的经销商之间签订的垄断协议,所以构成横向垄断协议。(二)该协议不构成横向垄断协议第二步考察能否豁免,与对克莱斯勒汽车销售中达成垄断协议的评析一样,看能否符合《反垄断法》第15条所规定的几个豁免条件。首先在效率问题上,固定价格协议根本无效率可言,所以不符合第一个豁免条件。剩下的豁免条件不以再做考察便可得出结论:克莱斯勒上海地区三家经销商签订备忘录的行为构成横向垄断协议,且不能满足《反垄断法》第15条所规定的豁免条件,应认定为违法。可见,克莱斯勒上海地区三家经销商所签订的《备忘》,违反《反垄断法》第13条第(1)项的规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格……”构成横向垄断协议。又因未能满足我国《反垄断法》第15条