阿里巴巴公司双十一商标权事件的思考

阿里巴巴公司双十一商标权事件的思考

“双11”和“双11”原本是一个新兴的节日，在互联网和电子商务的发展以及近年来许多电子商务公司的运营和普及中，它们逐渐发展为消费者的购物体验。同时，它也是电子商务和零售行业开展贸易活动的重要举措。2012年,阿里巴巴公司将“双十一”“双十一狂欢节”文字注册在第35类广告与实业、38类通讯、41类教育娱乐上。2014年“双十一”前夕,阿里巴巴公司宣称拥有“双十一”商标权。此时,更多的相关经营者及公众才知晓了“双十一”已经被注册。据报道,京东等电商企业因此不得不修改之前已拟定好的营销策划宣传中有关“双十一”的文字,而改为“11.11”。本次阿里巴巴公司主张“双十一”商标权事件引发的问题值得思考:节日名称注册为商标是否存在对公有领域的侵占?利用公共信息资源取得专有性权利,权利行使时应当如何加以限制,以阻止对公共利益的侵蚀。对这种利用公共信息资源的行为如果不加以约束,则会起引一个不良的示范效应,将会导致诸如“春节”、“清明节”、“端午节”、“中秋节”等节日名称可能也被注册或作为商标使用。新商标法对此类行为是如何规范的,在法理上该行为如何定性,笔者试作以分析。一、应该在注册为“太平天国”商标的法律分析中注册的商标不应列入注册(一)“浚产”利用技术商标权属于知识产权中的工商业标记权之一,与智力成果权的著作权、专利权相比存在较大的差异。从权利客体上来说,作品、发明创造、技术秘密、集成电路布图设计无疑是主体基于其智力创造活动的成果,商标标识也可以是主体设计的智力成果,体现了设计者的智慧,如世界名车车标、耐克商标、阿迪达斯商标图形等。有些历史名人姓名(含字、号、名等)、文学作品中的人物、地名、通用名称、具有历史文化价值的词汇和图形等,如诸葛亮商标、三峡商标、法律人商标等,是直接“拿来”作为商标,并非是智力活动的结果,属于公众自由使用的公共信息资源,注册为商标后成为专有性权利,实际上是对公有领域的侵占。对此类商标不应给予强保护,在主体行使权利时应受到一定限制。从商标注册条件来看,其核心条件并不要求具备创造性,而是具备显著性。作品获得著作权保护的实质条件是独创性,发明创造获得专利授权应具备新颖性、创造性、实用性。依此来看,商标标识并非完全是人的智力成果。商标是运用在商品或服务上的,具有依附性,如果设计了一个商标标识,但是没有与特定的商品或服务结合,则不能称其为商标。商标标识在设计时具有了创造性,符合作品独创性条件的则可获得著作权保护,该权利应归于设计者,而直接使用公有信息资源作为商标的,不具备任何独创性,也不会产生著作权。(二)非物质文化遗产的保护无论是传统节日还是新兴节日,无疑属于一种公共资源,传统节日是为了纪念或庆祝某个特定事件或人物的一项仪式,属于民俗,构成人类的非物质文化遗产,非物质文化遗产的公共性是不言而喻的,不应被任何个体独占和侵占。目前对于非物质文化遗产的保护,国际上有2003年《世界非物质文化遗产公约》,国内有2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》(简称《非遗法》),该国际公约及国内法采取的保护途径主要是行政手段的公权保护,私权保护的途径在国内外都没有建立。我国《非遗法》第二条规定了非物质文化遗产的范围:包括传统口头文学以及作为其载体的语言;传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;传统技艺、医药和历法;传统礼仪、节庆等民俗;传统体育和游艺;其他非物质文化遗产。该法中的“传统礼仪、节庆”,包括了节日庆典。虽然“双十一”是一个新兴的节日,不应划入非物质文化遗产范围,但节日的公共资源性质可以从《非遗法》得到印证。因此,在制度层面上,节日名称也不能纳入私权的商标法保护范围。(三)知识产权制度是国家执行公共政策的工具知识产权制度的价值目标是激励创新,保护权利人利益,促进公平竞争,推动经济社会发展。知识产权制度在一定意义上是国家执行公共政策,开拓生产力的工具。“知识产权法具有保护创造者权利与促进知识传播的立法宗旨,其实是正义效益双重价值目标的体现”(四)利用公共资源注册商标时没有搭便车、剽附他人声誉的主观方面的故意行为我国新商标法第七条规定:申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。该原则要求,主体在从事商标申请、商标权的行使和履行商标义务、商标权的流转等商标事务中,应当诚实守信,遵守基本商业道德,从事正当的商业活动,在选择商标标识时没有搭便车、攀附他人声誉的主观故意。我们认为,利用公共资源作为商业标识申请注册,主观上就具有侵占公共资源的嫌疑,这种行为可能会助长不劳而获,并造成对公有资源的侵蚀和掠夺,是一种不正当竞争行为。“双十一”商标作为商标标识的选择有违诚实信用原则。二、费者网上购物狂欢商标的问题依据我国商标法第九条的规定:商标注册条件之一是商标标识具有显著性。“双十一”文字随着近年来在网上购物的使用,已经成为消费者网上购物狂欢节的通用名称,而无论是阿里巴巴、京东商城、一号店均可以使用,该商标不具备商标的显著性,其被注册本身存在缺陷。类似的如因退化为通用名称而被撤销的“优盘”商标、“蓝牙”商标等,“优盘”已经退化为移动存储器的通用名称;“蓝牙”已经退化为近距离接收装置的通用名称,丧失了显著性,作为商标注册的核心要件不具备,又基于通用名称的公共性,其被撤销是必然的。(二)“十五一”商标的注册不应被注册“双十一”商标注册于2012年,按照2001年商标法第四十一条规定:已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。商标法第十一条规定下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。根据本条规定分析,“双十一”商标属于通用名称,并且也没有经过使用产生后天显著性,属于注册商标禁用范畴,因此不应被注册,按照2001年商标法第四十一条规定,应予以撤销。新商标法第四十四条规定:已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该法第十一条的内容基本与2001年商标法相同,因此按照新商标法规定,应当将这些违反禁用条款的商标宣告无效。对此,我们认为,虽然此类商标宣告无效阻却了不正当的商标注册,但属于“事后”(注册为商标之后)弥补,不利于保护公有领域,应当在“事前”(申请商标注册的阶段)就予以制止。三、对利用公有资源注册商标作出限制的必要性新商标法将原商标法实施条例第49条移入,被称为商标权限制条款,该法第五十九条规定:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。即商标不是来自于公有领域,应当受到一定限制。商标权限制条款由法规上升为法律,法律位阶的变动足以说明对商标权的限制的重要性。新商标法还明确将诚实信用原则纳入商标法。这些规定表明,将“双十一”商标宣告无效是有明确的法律依据的。仅仅有“事后”的权利限制还不够,对利用公有资源申请注册为商标的,应当在申请审查阶段的实质性审查中严格把关,禁止注册。此外,还应当将商标法的禁止性规定扩展,以防止侵占公有领域资源。知识产权制度的弊端是固有的垄断性,会导致权利滥用而形成竞争不足,因此对其加以权利限制是必要的。专利法及著作权法均规定了专门的权利限制制度,商标法虽然没有对商标权限制制定专门制度,但新商标法在第五十九条作出了明确的权利限制的规定,这是商标立法的进步。商标注册以后,他人对商标符号的善意使用不应当禁止,尤其是对于没有智力投入而直接使用公有资源取得商标权的行为。对于在商标演变中产生后天显著性的少数此类商