两岸背信罪比较研究报告

.z.海峡两岸背信罪比拟研究钟明曦，陈茂华〔**警察学院法律系，****350007〕摘要："海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议"以列举的方式明确了海峡两岸共同打击的犯罪行为，但两岸对协议中涉及的背信罪行为在刑法的罪名形式、内容表达以及行为的刑罚可责性上都有诸多差异。与**"刑法〞规定的背信罪行为相较，大陆法律在此行为上存在多种不同性质的法律规制。为使两岸在该行为上的司法互助得以利益均衡，实现两岸对背信行为司法互助的最正确路径是：以**背信罪所指涉的行为为准，比拟大陆刑法规*对这些行为的法律处置，形成与**背信罪行为一样质的多个罪名，进展司法互助；大陆未形成刑事处置之**背信罪行为则通过个案协商解决。关键词：海峡两岸；背信罪；司法互助；比拟研究中图：文献标识码；A文章编号：1674-4853〔2010〕02-AparativeStudyofBreachofTrustbetweenMainlandandTaiwanZHONGMing-*i,CHENMao-hua(LawDepartmentofFujianPoliceCollege,Fuzhou350007,China)Abstract：AgreementsonMutualJudicialAssistanceandCrackingdownonCrimesacrosstheStraitsmakesthemutualactionclearbylistinge*amples,buttherearedifferencesintheformofaccusation,contente*pressionandthedegreeofpunishmentintheinvolvingbreachoftrust.TherearemanydifferentlegalregulationsonthebreachoftrustinMainlandparedwithTaiwan.InordertobalancetheinterestsofmutualjudicialassistanceonthisissuebetweentheStraits,thebestwayistoparethejuristicdispositionofthebreachoftrustinthecriminallawofMainland,formingseveralaccusationsofthebreachoftrustthatareofthesamenaturetoTaiwan,andmutualjudicialassistanceisthusrealized;prisesettlementofindividualcasethatistheunidentifiedcrimeofbreachoftrust.Keywords:acrosstheStraits;breachoftrust;mutualjudicialassistance;parativestudy——————收稿日期：2010-04-01基金工程：**省高校效劳海西建立重点工程"两岸警务合作研究〞作者简介：钟明曦〔〕，女，**警察学院法律系副教授，研究方向：引言自1987年**开放赴大陆探亲以来，两岸交往日趋密切。而今，两岸经贸、旅游、文化等已密不可分。两岸交往的频繁，必然带来两岸互涉犯罪的增加。为了共同打击犯罪，保护两岸人民的福祉，2009年4月26日，由海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在**签署"海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议"〔以下简称"协议"〕，以增进两岸司法互助的实现。该协议之程序性条款的实现或为容易，但关涉实体性的条款，却需要双方对其内涵有共同的体认，方有实现司法互助之可能。虽然协议所列举的罪名多为**林东茂教授所言之"自然犯罪〞[1]4，仅凭人之伦常即可判定善恶，两岸携手打击似无疑义；但法律毕竟是"地方性知识〞[2]，是人类生活经历的总结和反映。两岸曾隔绝已久，法源法统以及生活体验已呈径庭，对罪名之认识也显差异。因此对协议所涉罪名的比拟研究殊为重要，因为司法互助是极具事务性的工作，只有在彼此观点和需要得以共同体认的根底上，才有合作之可能。在"协议"规定的各犯罪行为中，背信罪较为特殊，因为两岸对该行为的认识于法律上的差异为最大。故为使两岸在该犯罪行为上的司法互助得以实现，必须对协议中的背信罪所涉行为进展比拟研究，以明确两岸在该罪上司法互助之*围及其可能。一、背信罪比拟研究之价值和意义"海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议"以列举的方式明确了双方共同打击的犯罪行为，其第4条"合作*围〞规定：双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。双方同意着重打击以下犯罪：〔一〕涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；〔二〕侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；〔三〕贪污、贿赂、渎职等犯罪；〔四〕劫持航空器、船舶及涉恐惧活动等犯罪；〔五〕其他刑事犯罪。一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。与协议所列举的那些最常见、最能达成彼此共识的"自然犯罪〞，如杀人、抢劫、绑架、贪污等犯罪行为不同，两岸关于背信行为在刑法的罪名形式、内容表达以及行为的刑罚可责性上都有诸多差异。这些差异必将影响两岸在背信这一犯罪行为上的司法互助。当然，假设单以协议罪名来确定互助的内容，而不问其他，似乎是最便捷的解决途径，因为**有背信罪，大陆有背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，则在司法互助时互为帮助打击彼此刑法所定罪名之行为即可。但这样的处理无疑失去了司法互助的意义，因为**"刑法〞背信罪的行为内容远远超过大陆背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪的内容，这一"互助〞必将呈现一边倒的局势，不免造成在该行为上司法互助的不对等性。司法互助的根本原则是"互利互惠〞[3]，因此司法互助理当是不同法域间的互利行为。即便出于大陆对**的政治善意，也必须在司法互助中保持一定的利益均衡。因为利益是一切行为最好的导向，只有彼此互利的行为才能使双方的行动更稳定和持久地存在下去。况且，两岸的司法互助不独是政治的需要，司法活动更是公利的重要保障手段，罔顾任何一方人民利益的司法互助都只能是错误的政治专制而已。因此应具体研究两岸在背信行为上的立法差异，并经由进一步协商形成共识，寻找到一条中间路线，使两岸在背信行为的司法互助上达至一定的利益平衡，促进两岸司法交流的进一步开展。二、**"刑法〞背信罪之分析**"刑法〞第342条规定了背信罪："为他人处理事务，意图为自己或第三人不法之利益，或损害本人之利益，而为违背其任务之行为，致生损害于本人之财产或其它利益者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。前项之未遂犯罚之。〞**"刑法〞采大陆法系的三阶层犯罪论体系，犯罪判断要经过三个阶段的思考，即构成要件该当性、**性与有责性[4]。为了将**"刑法〞的背信罪与大陆刑法相关罪名进展比拟，本文以大陆刑法学四个构成要件论分析之，本罪构成要件如下：主体：背信罪是纯粹身份犯，行为人须具有特定的身份才可能成立此罪。行为人必须是"为他人处理事务〞的人，所谓他人，不管自然人还是法人；所谓事务，不管公务还是私务；在事务性质上，限定为财产事务，如"律师未尽心帮被告撰写辩论状，被告遭重罪判决，律师不成立背信罪〞，因为律师非处理财产事务[1]340。对处理他人事务的原因，刑法无明文规定，其可以源自法律规定，如董监事处理公司事务；也可以基于契约，如受雇人处理雇用人的事务；也可以是事实上形成的信托关系，如无因管理等。主观方面：行为人需要"意图为自己或第三人不法之利益，或为损害本人之利益〞。首先，行为人需要成心为此犯罪行为，行为人对自己的行为违背任务、以及造成他人财产上的损失，具有认识、容认的态度，所以本罪不处分过失犯。假设有过失为上述行为者，则应自民法上就其当事人间之法律关系处理之；其次，本罪为目的犯，行为人须基于"为自己或第三人不法之利益，或为损害本人之利益〞而实施犯罪行为。即除了具有主观成心以外，行为人还必须具有图利目的或加害目的。例如行为人虽不正确运用职权造成委托人财产损失，但能证明其行为是出于增进或保值委托人财产的善意目的，不能成立背信罪。客观方面：行为人实施了"违背其任务的行为〞，行为结果为"致生损害于本人之财产或其它利益〞。从林东茂所著"刑法综览"分析，关于背信罪的性质，**"刑法〞倾向于"背信的滥用权限说〞关于本罪的性质，有背信说、滥用职权说、限定背信说以及背信的滥用职权说等的严重对立。参见[日]大谷实.刑法讲义各论〔新版第2版〕[M].黎宏，译关于本罪的性质，有背信说、滥用职权说、限定背信说以及背信的滥用职权说等的严重对立。参见[日]大谷实.刑法讲义各论〔新版第2版〕[M].黎宏，译．：中国人民大学，2008：296．林山田."刑法各罪论"[M].修订五版.台北：林山田发行,台大法学院图书部经销,2005[民94]:485.客体：**"刑法〞理论体系中不存在犯罪客体这样一个实质要件，只有行为客体的概念，相当于大陆犯罪构成理论中的犯罪对象。以大陆犯罪客体理论分析，**背信罪侵犯的是复杂客体，背信行为是对市场经济条件下信用关系的一种破坏，所以其侵犯的客体是正常的市场经济秩序；同时，背信行为侵害了委托人的财产利益，所以也侵犯了委托人的财产权。三、背信罪指涉行为之大陆法律规*及其差异分析〔一〕大陆刑法中与**背信罪同质的犯罪行为**背信犯罪的本质在于违背委托者的信任、滥用其权限而损害委托者的财产利益。对照大陆刑法的规定，大陆刑法虽然没有设立普通背信罪，但规定了多种特殊的背信罪。大陆刑法中与**背信罪同质的犯罪行为，依各章节总结如下：1．"刑法"第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪〞的第三节"妨害公司、企业的管理秩序罪〞中的第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第168条国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪、第169条徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪。非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额较大的行为。该种行为是公司法制止的竞业经营行为。公司、企业的董事、经理，基于法律规定或内部委托对本公司、企业负有财产信托义务，应当忠实履行职务，维护本公司、企业的合法权益。其在本公司、企业外与本公司、企业自由竞业，就可能为了自己或者他人谋取私利而损害本公司、企业的利益，这种竞业经营行为，是一种背信行为。但非法经营同类营业罪以竞业经营人获取非法利益数额较大为犯罪构成要件，而**背信罪只要求"致生损害于本人之财产或其它利益〞，对行为人是否获利在所不问。所以，如果行为人的竞业经营行为未获利，但给委托人造成损害的，**认为构成背信罪，大陆则无法予以刑事打击。为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，损公肥私，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。这种为他人图利而损害委托人利益的行为，属于**"刑法〞中的典型的背信行为。国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业事业单位的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪是"刑法"第168条罪名之一，其规定的另外一个罪名"国有公司、企业、事业单位人员失职罪〞，是过失犯罪，所以非**"刑法〞上的背信犯罪行为。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员违反国家规定，徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪性质为**"刑法〞中典型的背信行为。背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事**行为，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪是大陆刑法罪名及罪状描述最接近**背信罪的罪名之一，除了主体限定为"上市公司的董事、监事、高级管理人员和上市公司的控股股东、或者实际控制人〞，对犯罪结果要求"遭受重大损失〞外，其与**"刑法〞背信罪的构成要件是一致的。2．"刑法"第三章第四节"破坏金融管理秩序罪〞的第180条第4款利用未公开信息交易罪、第185条之一背信运用受托财产罪、第186条第1款**向关系人发放贷款罪，第188条违规出具金融票证罪，第189条对**票据承兑、付款、保证罪。利用未公开信息交易罪是指利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。这是"刑法修正案〔七〕"新增的罪名。从该修正案的立法说明看，该罪名专为打击金融从业人员私自建仓谋取非法利益的行为而设，是将这种俗称"老鼠仓〞的行为作为唯一打击对象。"老鼠仓〞行为属于**"刑法〞中典型的背信行为。背信运用受托财产罪是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。本罪客观方面符合**"刑法〞背信罪的规定。但本罪是纯粹的单位犯罪，多数大陆法系国家刑法包括**"刑法〞理论一般认为法人没有人格表现，不能自主决定意思，所以不成认法人可以成为犯罪主体，可以成为犯罪主体的只能是公司的决策者或部门主管。**向关系人发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪客观方面表现为滥用职权、违背任务的行为，主观上有为他人图利的目的，属于**"刑法〞中的背信犯罪。"刑法"第186条第2款还规定了**发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。但**发放贷款罪是过失犯罪，不排除银行或者其他金融机构的工作人员虽**发放贷款且造成损害，但不具有图利或加害目的的情形，则虽依大陆刑法规定构成**发放贷款罪，却不构成**"刑法〞规定的背信罪。违规出具金融票证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。本罪是成心犯罪，违规出具金融票证的行为不仅可能给金融机构带来重大的财产损失，而且破坏了金融机构的声誉和信誉，属于**"刑法〞中典型的背信行为。对**票据承兑、付款、保证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。该罪主观方面既可以是成心也可以是过失，既可以是玩忽职守也可以是滥用职权，所以与**背信罪外延呈穿插关系。3．"刑法"第九章"渎职罪〞的第397条滥用职权罪、第404条徇私舞弊不征、少征税款罪、第410条非法低价出让国有土地使用权罪。上述罪名主体限于国家机关工作人员。在**"刑法〞中，一个人无论是受雇于政府还是公司抑或是个人，只要不忠实地处理委托人托付的财产事务，失信背托，恶意损害委托人的利益，均定性为背信罪。上述罪名都是滥用代理权，为自己或者他人图利，或者加害于委托人〔政府〕，造成委托人〔政府〕利益损害的行为，因而属于**"刑法〞中的背信行为。但是滥用职权罪的客观表现很复杂，可以表现为滥用职权处理财产性事务，也可以是滥用职权处理非财产性事务，只有滥用职权处理财产性事务，致使公共财产、国家利益遭受损害的才可能成立**"刑法〞中的背信罪。前述大陆与**背信罪同质的犯罪行为，与**背信罪另有一个共同的区别，大陆上述犯罪均为"情节犯〞，要求是"情节严重的行为〞或"数额巨大或者重大损失的行为〞，而**背信罪以行为之性质论，不以严重后果论，仅要求"致生损害于本人之财产或其它利益〞即可。有论者认为，挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等挪用型犯罪亦可定性背信犯罪[5]。笔者认为大陆挪用型犯罪非**背信犯罪，**认为背信犯罪是滥用权限的行为，而挪用型犯罪是对单位的款物不能用而用，而非能用而滥用，所以挪用型犯罪虽然也有违背信任的性质，却不是滥用权限的行为，不能被定性为**"刑法〞上的背信罪。例如，银行出纳员私自将公款借给亲友，是挪用公款行为而非背信行为，因为出纳员无权将公款借给他人。〔二〕**以"背信罪〞论，大陆由民法规*调整的情形例如，林东茂著"刑法综览"举例：主人给女佣每日千元买菜，后者竟以少报多，中饱私囊；邻居出国，强烈台风来袭，雇人修缮房门，成心给付超高工资。售货小姐被老板授权，可以在一个价格*围内弹性出售商品，但却以超出授权*围的低价出售；律师受托财产诉讼，刻意败诉以损害当事人；为人催讨债务，刻意让债务人的财产隐匿，以损债权人等行为应成立背信罪[1]340-341。上述行为的本质亦为滥用职权，但是在大陆刑法中滥用职权型犯罪的犯罪主体是特殊主体，仅限国家机关工作人员或国有公司、企业、事业单位人员。对于除此以外的人员滥用代理权而造成委托人财产性损害的背信行为，大陆刑法未予规制，而是将其纳入民法*畴，如大陆"民法通则"第66条规定："代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。〞大陆"合同法"第406条规定："有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的成心或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。〞等等。〔三〕**以"背信罪〞论，大陆法律却不予规*的情形如非公有制公司、企业的工作人员实施的非法经营同类营业、为亲友牟利、滥用职权等行为；"太太取先生薪资添购家具，打理生活所需，以少报多，积存私房钱〞[1]340的行为。四、背信罪司法互助实现之存在问题与解决路径从以上比拟可知两岸关于背信行为在法律处理上差异甚大，**背信罪指涉之行为在大陆法律规*中既有作犯罪处理的〔涉及众多罪名〕，有作民事纠纷的，亦有不作处理的。这无疑使两岸在背信行为的司法互助上枝蔓横生。倘无法整枝去叶，达成一致之结果，则在此问题上的司法互助必将困难重重。根据两岸在背信行为法律规*所及行为内容上的差异，解决背信行为的司法互助问题，无外乎以下三个途径：其一，罪名的形式化解决，即仅以罪名来确定互助的内容，互助时仅以罪名为准不问其他。即大陆方面帮助**打击**"刑法〞的背信罪指涉之行为，**方面帮助大陆打击大陆刑法的背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪。如前文所述，因两岸对背信行为的法律规*差异甚大，**背信罪行为的*围远超大陆，则此种互助将造成司法互助的利益失衡，违背司法互助的互利互惠原则。此为下策。其二，罪名的缩小化解决，即为使司法互助的利益均衡得以实现，选择背信行为在两岸法律规*中所确定的最小罪名*围进展司法互助。则大陆的背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪所涉行为的*围无疑小于**背信罪的*围，因此在对背信行为的司法互助中，两岸都只针对背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪进展互助。这种做法无疑违背了"协议"订立的初衷，极大缩小了对背信行为的共同打击。可以想象，**方面必生不满，因为它使**"刑法〞规定的绝大多数背信行为失去了大陆的司法互助；大陆方面也会不满，因为它同样使很多和**背信罪性质一致的大陆犯罪，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、**向关系人发放贷款罪等，失去了**的司法互助。此亦为下策。其三，罪名实质的扩大化解决，即以**背信罪所指涉的行为为准，比拟大陆刑法规*对这些行为的法律处置，形成与**背信罪行为同质的多个罪名，进展司法互助。因此，应根据以上对两岸背信行为的比拟分析，将大陆虽无背信罪之名但与**背信罪同质的犯罪行为作为这一内容上的司法互助之*围，并经由协商，形成机制。此种解决方法无疑为上策，因为它不仅符合"协议"订立的初衷，没有减损共同打击犯罪的合作*围，而且形成了两岸在打击背信行为司法互助上的利益均衡，使两岸基于背信而生的绝大多数严重危害行为都在两岸携手打击之下。学者或有疑问：大陆要求**互助与背信罪同质的多个罪名，是否会违背"协议"所确定的合作打击*围？毕竟"协议"对共同打击的犯罪行为的罪名已经做出规定。当然不会，因为根据"协议"第4条第1款之规定：双方同意采取措