生态文明建设中有关政府调节的法律文本评估,环境法论文

生态文明建设中有关调节的法律文本评估,环境法论文伊恩汉纳姆〔Ian.D.Hannam〕博士是澳大利亚新南威尔士州水土资源部、亚洲开发银行和世界自然保卫联盟的资深专家。他提出的要素量化评估法得到世界自然保卫联盟环境法委员会土壤保卫法专家组的肯定①。在遵循和借鉴确定评估要素确定评估对象进行要素评估得出评估结论这一思路的基础上，我们尝试将要素量化评估法推而广之运用到生态文明法律体系，对生态文明建设中具体表现出调节的相关法律文本进行评估和分析，考察法律文本的现在状况，进而提出法律完善之建议。一、法治视野中推进生态文明建设的职责确定评估要素对生态文明建设中调节机制的法律文本进行要素量化评估，首先需要确定评估要素。而评估要素确实定，应当以在生态文明建设中应承当的职能及该职能在法治框架中的落实作为理论基础。〔一〕要素确定的理论基础之一：生态文明建设中应当承当的职能1．农业文明、工业文明、生态文明发展经过中的职能转变在人类文明的发展经过中，工业技术文明是以毁坏环境和耗竭自然资源为代价的，因而需要建立人与自然可持续发展的生态文明。农业技术造成的环境问题是地表生态的毁坏，工业技术在这里基础上又造成了对环境的严重污染，并以污染为工业社会环境问题的主要特征。农业文明造成的环境毁坏是区域性的，而工业文明造成的环境污染和毁坏则是全球性的。生态文明正是要克制人类中心主义②的弊端。正因如此，在我们国家，应从工业文明时代主要以经济发展的职能为主向公共治理职能为主转变。在经济社会领域的职能有四项，即经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。建设服务型，行使公共权利、代表公共利益、管理公共事务、提供公共服务、维护公共秩序、承当公共责任。生态文明建设中，同样应当主要承当公共治理职能，离开了公共，就不是该由所左右的领域了。2．经济学视角：共同产品提供公共物品的定义最早是由美国经济学家萨缪尔森在其(公共支出的纯理论〕一文中提出的。根据他提出的定义，纯粹的公共物品是指每个人消费这种物品不会导致别人对该物品的消费的减少，即公共物品具有消费的非排他性和非竞争性③。生态环境是人类赖以生存、繁衍和发展的空间依托和基本条件，也是社会经济发展的资源基础。长期以来，环境一直被人们以为是一种公共财产资源，连同环境质量及环境保卫都被以为是公共物品，甚至是纯粹意义上的公共物品。而确切讲来，环境质量的详细表现还不完全一样，如大气质量、生物多样性及臭氧层等更接近于纯粹的公共物品，而水环境质量、区域声环境质量等更接近于准公共物品。对于环境质量和环境保卫这样的公共物品，由于很难确定其私有产权，的干涉与管理就显得尤为重要。环境滥用，实际上是以牺牲环境资源利用效率为代价换取当下或局部的经济效率。经济的外部性概念是由剑桥大学的马歇尔和庇古在20世纪初提出的。庇古经研究发现，在商品生产经过中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之间的差距就构成了外部性。现实生活中，绝大多数外部性是有害的，称之为负外部性。华而不实最典型的莫过于自由排放条件下的污染，这也是庇古得以发现外部性的研究实例。而产生负外部性的原因就是公共产品的非排他性和非竞争性④。而解决非排他性的途径之一，就是有气力足够强大的权威机构。强调公共物品的特性实际上是强调和准组织的作用。因而，在生态文明建设中应当承当的职能可以以从公共物品提供的角度得到解释和论证。3．公共管理学视角固然具有提供公共物品、进行环境管理的能力，但这只是一种可能性。的环境管理能力还在于建立和维护符合委托人根本利益的环境公共秩序。否则，其行政能力就可能导向反持续发展和毁坏环境的行为，原因主要在于下面两点。一是内部的高度分化，使的公共权利被分解，而分解的公共权利在的环境管理中表现出的最直接的后果是导致了环保部门与其他部门之间的不协调甚至是摩擦，并进而造成了环境执法权利、执法责任的分散和一定程度的执法混乱，进而削弱了环境保卫行动的一致性。二是公共性和自利性。的公共性，是指产生、存在的目的是为了公共利益、公共目的、公共服务以及创造具有公益精神的意识形态等；而的自利性，则是指并非总是为着公共目的而存在，在公共目的背后隐藏着对本身利益的追求。公共选择学派以为，也是经济人，存在自利性，也会追逐本身利益的最大化。一旦构成，其内部的官僚集团便会有本身的利益⑤。改革开放带来了中国社会利益构造的重大调整，在这一变化经过中，充当公共利益代表者的，作为单位利益代表者的角色也越来越明显地表露出来。因而，确定在生态文明建设经过中应承当的职能同样应考虑这些因素。4．国际借鉴与中国国情中国在生态文明建设中发挥了主导作用⑥。是环境保卫、生态文明建设的发起者。这一点与西方发达国家不同，在西方发达国家，是迫于社会舆论的压力而设置环保机构、开展环保工作的。经济转型对主导作用的发挥产生了一定的影响。经济主体的多元化、环境行为的主体化和主体行为的复杂化，大大增加了主导型环境保卫、环境管理和生态文明建设的难度，同时弱化了对环境保卫的社会控制能力。当前，环境政策中的多种详细措施，十分是各项环境管理制度，大部分是由部门直接操作，并作为一种行政行为通过行政体制施行。鉴于此，我们国家的环境政策需要消耗损费较多的财政资源，这与特别有限的财政支持能力构成了突出矛盾。对生态文明建设中调节机制的考虑应放在中国体制改革的背景下。当下，由经济转型所催生的中国转型正在经过之中：由管制型、管理型转变为服务型；由单一的经济建设型转变为公共治理型。改革开放以来我们国家的市场机制在很大程度上得到发展，但权利过大和缺乏制约的现象并未得到改变。其结果是条块分割的管理体制非但没有被削弱，反而得到了加强。近些年来在我们国家发生的一些重大环境事件几乎都与条块分割机制有关，例如淮河污染事件，地方小矿对国有大矿的掠夺性开采等。由于地方和各级职能部门是通过运用手中权利实现对公有资源的垄断，由此造成的对资源配置有效性的毁坏超过了市场经济条件下产生的外部性，这一点也必须引起足够的重视。5．生态文明建设中调节机制发挥作用的领域和应承当的职能在生态文明建设中调节机制发挥作用的领域主要是：经济发展，主要包括促进循环经济、低碳经济和清洁生产；环境保卫，主要包括自然资源利用、污染防治；以及生态修复和生态补偿。在这三个领域中，承当的主要职能能够概括为：经济调节〔促进循环经济、低碳经济和清洁生产〕、市场监管〔环境保卫和污染防治〕、社会管理和公共服务。〔二〕要素确定的理论基础之二：法治视野下生态文明建设职能的落实1．法理学：权利、职责与责任等要素在生态文明建设法制中的具体表现出现代社会要求国家经济干涉职能扩大，在生态文明建设中亦是如此。因而权利控制观念也发生了变化不可避免的要运用自由裁量权⑦。问题的关键是怎样既确保的行政权利积极地致力于生态文明建设，又防备滥用自由裁量权。法律有必要规定一些确定的标准作为权利对权利干涉的界线，活动的扩展必须辅之以取消责任豁免权，以法律的实体性规定和程序性规定来约束在生态文明建设中自由裁量权的运行。从法律制度的操作性设计上看，权利运行的法律控制主要包括两个关键环节：一是法律上的权利配置环节，即权利分工问题，主要包括权利归属、权利范围或界线、权利主体间的关系、与权利相关的责任等四个方面；二是权利行使环节，即权利制约问题，主要包括权利运行程序、权利行使的手段或措施、权利行使中相应职责的承当。法治视野下的生态文明建设职能的落实自然也既包括法律实体的控制，又包括法律程序的控制。2．行政法学：生态文明建设中的职能与依法行政行政法学的研究表示清楚，法律对行政权的要求主要具体表现出在行政法的有限权利原则上。其基本内容是：立法高于行政；凡只能由法律规定的事宜均当由法律保存；行政权设定时应当给相对人相应的权利；非有法律根据不得使公民负担义务或损害其权利；行政权设定同时应当规定行政责任；行政权设定应当有纵向分配与横向分工；自由裁量的法律规定应当辅之以合理性要求。这些规定和要求，在生态文明建设的法律制度中同样都应当得以具体表现出，并且应当具体表现出在所确定的要素当中。3．实现生态文明建设调节的法治状态生态文明建设的法治状态，简单一点来讲就是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定的法律规则的约束⑧。这能够理解为是一种具体表现出生态文明的社会关系或社会秩序，这种社会关系和社会秩序是这样被布置的：法律与国家、之间，运用法律确认并约束国家、的权利；法律与人民之间，运用法律合理的分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不授权力和权利的侵犯。这是当代社会生态文明社会赋予法治新的内涵。假如从近代法治来看，它只具有第一和第二层次含义。法治的当代化内涵是人类由工业文明向生态文明发展和进步的具体表现出和反映。〔三〕调节相关立法的评估要素在确定生态文明建设中调节机制发挥作用的领域和应履行职能的基础上，通过对这些职能怎样在法律当中具体表现出并得到保障的研究，能够确定下面调节相关立法的17个评估要素：立法目的、管辖、责任、目的目的、定义、注意义务、职责分工、机构、政策、教育、研究调查、公众介入、规划、管理、资金机制、强迫施行、纠纷解决。这些要素详细界定如下⑨：1．立法目的指对法律文件的直接目的的阐释。这种阐释与在生态文明建设中的职能有直接联络。2．管辖指赋予某组织在地域或法律意义上对自然资源等拥有权益的陈述，主要指管辖权。3．责任指为建设和实现生态文明目的而规定的各种责任，包括为保障这些责任实现而设定的义务。4.目的目的指在总体或特定技术水平上对实现生态文明的目的的表述。5．定义指对本文关键词语、词组、术语的定义或描绘叙述。用定义来帮助解释法律，这种帮助要么是有助于一般意义上的理解和适用，要么是在法律的施行经过中直接加以适用。6．注意义务指规定在法律或道德上的责任及态度的内容。7．职责分工指对不同部门和不同层次的管理机构的职责的规定，包括法律文件中的职责叙述，这些叙述是为了建立一个责任和义务体系，在这里体系下，通过很多不同层次的管理和不同的管理功能的组织体系，实现生态文明。8．机构指对相关行政机构及其特定职责的讲明，包括法律文件中赋予相关行政机构对生态文明建设的直接职责的讲明、陈述及目的。9．政策指针对特定目的的行动经过和战略方针的规定，包括原则上、战略上的描绘叙述，和对目的有益的任何行动的描绘叙述。10．教育指对教育活动或经过的规定，包括特定技术培训、技能训练项目、为此准备的材料和承当教育活动的机构或人员。11．研究调查指关于系统性的调查与研究行动的规定，包括在法律文件中规定的相关职责、行动和项目等内容，其能够促进系统性的调查与研究行动。12．公众介入指增进公众之间以及公众与之间的互相沟通，使得人们能以联合的形式来参加建设和实现生态文明的各种活动的规定。13．规划指规划建设和实现生态文明的各项内容的规定，行动或者程序等内容。14．管理指有关建设实现生态文明的准备和施行工作的规定，包括关于自然资源的保卫工程、项目，工程及项目的建设和施行以及对施行结果监督的规定，等等。15．资金机制指为建设和实现生态文明筹集资金或为相关项目、行动提供财政支持的内容，包括预算程序、特定基金及环境基金等。16．强迫施行指要求遵守、服从一定的标准、履行义务的规定，包括法律文件中的要求或相关机制的规定。这些规定通常具有法律约束力。17．纠纷解决指规定解决有关生态文明建设方面的争议或争端的规定，争端解决的方式包括和解、调解、仲裁及审讯等，尤其是介入的纠纷解决。在要素评估的基础上，辅之以一定价值判定下的法律解释，对生态文明建设中调节机制的法律现在状况作出评估，进而提出法律完善的建议。二、具体表现出调节的生态文明法律体系构建确定评估对象在确定了评估要素之后，接下来就需要确定评估对象，即生态文明建设中具体表现出调节的相关法律体系的构建。〔一〕法律体系构建的选择标准在法律文件的选定上，主要的问题是怎样确定哪些类型、哪些层级的法律文件与生态文明建设的调节机制相关，即确定其关联度和这种关联能否足够到达有必要将该文件纳入我们的评估范围。关联度在我们确定评价对象的经过中充当了最关键的标准。1．法律体系构建的基础：职能作为生态文明建设中调节机制评估对象的法律体系的构建，应以调节机制发挥作用的领域和职能作为基础，以确保法律体系构建和评估的完好性和科学性。2．法律选择的核心标准：关联度在以职能作为基础所构建的法律框架之中，详细选择哪些法律作为生态文明法律体系的调节相关立法，其核心标准则在于法律与生态文明建设、调节的关联度。〔二〕法律体系构建评估对象确实定在确定了上述选择标准以后，能够将评价对象分为国际层级、国家层级和地方层级，并且在国家层级的立法上主要以在生态文明建设中主要应发挥作用的领域为框架，确定构成生态文明调节机制的法律体系。如表1。【表略】三、生态文明建设中调节机制的法律文本研究要素量化评估要素量化评估既包括对单部法律的评估，也包括对法律体系的评估。〔一〕对单部法律中调节机制的要素量化评估。对单部法律中调节机制的要素量化评估步骤如下：首先，择取具有典型性、代表性的生态文明建设法律，本文选择的单部法律是(中国可再生能源法〕。其次，量化评估。以Y、N两个字母代表要素的有、无。再次，评估。在对要素有无和要素规定的强度进行法律文本的分析之后，提出相应的评估改善建议。最后，法律解释学：价值判定。基于单纯要素量化评估固有的局限性，我们在评估经过中还需要在要素量化评估的基础上加上法律解释学中价值判定的内容，以对法律作出更全面、更深切进入的评估。在评估实例中，我们就在扼要评价的部分具体表现出出价值判定的内容，并用W、M、S三个字母分别代表法律规定内容的弱、中、强。如表2。【表略】〔二〕生态文明建设中调节机制的体系性评估在考察生态文明建设中调节机制的相关立法时，单部法律的评估是不全面的，主要具体表现出在：在某一部法律中要素缺失或规定的不够全面和细化，但在其他配套法律法规中却作出了相应的规定。所以在单部法律评估的基础上，我们还需要就生态文明建设中调节机制进行体系性的评估。同样，以Y、N两个字母代表要素的有、无。并且基于单纯要素量化评估固有的局限性，我们在评估经过中还需要在要素量化评估的基础上加上法律解释学中价值判定的内容，以对法律作出更全面、更深切进入的评估。在要素量化的基础上用W、M、S三个字母分别代表法律规定内容的弱、中、强。如表3。【表略】从上述对自然资源保卫法律体系当中调节机制的评估，我们能够得出下面几个评估结果：第一，从横向统计来看，自然资源保卫法律体系中调节机制在教育、纠纷解决、目的目的方面表现尤为薄弱，得分分别只要4、5、6。而自然资源保卫目的确实定性对职能的发挥程度有很大的影响。另外，在自然资源保卫的公众教育方面应当承当更多的法定义务。近些年的立法在这些方面已经有所改变，比方2007年(节约能源法〕第八条规定，国家开展节能宣传和教育，将节能知识纳入国民教育和培训体系，普及节能科学知识，加强全民的节能意识，提倡节约型的消费方式。2018年修改的(可再生能源法〕则作出了更为明确的教育职能的规定，其第十二条规定，教育行政部门应当将可再生能源知识和技术纳入普通教育、职业教育课程。第二，调节经过中的公众介入作用还应当在法律当中得到强化。当前横向的得分为7，得分偏低。可见在当前的自然保卫法律体系当中，更多承当了主导者和管理者的角色，在规划制定、行政管理、纠纷解决等经过中的公众介入具体表现出得尚不充分。值得关注的是，2018年(可再生能源法〕第九条规定，编制可再生能源开发规划，组织编制机关应当征求有关单位、专家和公众的意见，进行科学论证。进而将规划编制经过中的公众介入列为的法定义务。第三，从纵向统计来看，(矿产资源法〕和(渔业法〕的得分最低，都只要12分。从理论上分析，在矿产资源保卫和渔业资源保卫这两个领域的调节机制作用的发挥不会像其他领域那么充分。假如需要发挥更大的作用，在立法上就需要强化相关的要素，如在法律中规定出更明确的资源保卫目的、对一些相关概念进行更明确的定义、界定的教育职能等。四、生态文明建设中调节机制法律文本完善的若干建议在对法律文本进行评估的基础上，能够对生态文明建设中调节机制法律文本的完善提出若干建议。〔一〕明显的立法空白需要填补1．立法目的要素的更新立法目的的要素固然具备，但很多规定内容陈旧。作为生态文明法律体系的最主要方面，我们国家环境法的指导思想仍以管制性规范为主。远不能适应市场经济背景下环境治理的需求，导致法律时效并不理想。例如我们国家矿产资源法，并未将保卫生态平衡作为其立法目的，部分资源费的征收仅以资源的经济价值作为根据，轻视甚至忽视生态价值，导致资源开发与生态保卫的矛盾日益突出。2．区域生态合作立法地方环境立法原则上应以所辖行政区域为其效力范围，但生态环境要素并不为行政区域所分割，而是具有整体性和关联性。这就要求加强各地方立法之间的合作与协调，加强同一生态区域内各地方生态执法的合作与协调。但区域生态合作方面的立法尚显缺乏，区域生态合作中的合作特别薄弱。3．明确相应的责任追查和监督没有责任追查，职能就缺少了最重要的监督和保障机制。在生态文明建设的调节机制中，有些生态文明建设的职能，由于没有规定相应的责任追查这一法律要素，或者责任追查规定的过于抽象和泛化，使得职能的履行缺乏相应的保障，如我们国家(森林和野生动物类型自然保卫区管理办法〕第七条：建立自然保卫区要注意保卫对象的完好性和最适宜的范围，考虑当地经济建设和群众生活的需要，尽可能避开群众的土地、山林；确实不能避开的，应当严格控制范围，并根据国家有关规定，合理解决群众生产生活问题。本条规定了的义务，但没有规定相应的责任。类似的立法需要加以完善和细化。4．对法律当中缺失的职能的补充以上文所考察的自然资源保卫法律体系为例，在自然资源保卫领域的教育职能的立法尚属薄弱，这会阻碍公众自然资源保卫意识的提高，进而降低公众介入的热情和有效性。因而需要通过立法的形式规定的公众教育职能，填补立法空白。〔二〕法律缺陷的修补具备了调节的要素并不等于法律的完善，如前所述，通过要素评估基础上的价值判定，要素规定的本身也有弱、中、强不同的等级。有一些比拟弱的调节机制需要通过立法完善加以补强。1．责任要素中，行政责任与民事责任比例的调整现行形式的法律责任配置的比例不合理。在现存的环境法律责任体系中，行政责任的比重太高。由于行政责任发动的动因低于民事责任，因而，造成现实中行政责任追查的概率较低，导致环境法很大程度上成了纸面上的法律。大幅度提高民事责任的比重，缩小行政责任的比重。这样一种法律责任重构的主要原因在于：民事责任的追查是基于个人爱惜本身及自个财产的本能，有较强的发动机制。公众在本身权益遭到损害时会主动通过各种途径寻求救济，能够使责任落到实处。2．强迫施行要素中，罚款方式的改革现行罚款方式的缺乏。现行的环境行政责任中的罚款多以简单的金额数计罚，很难具体表现出污染程度与罚款数额间的关系，会造成污染主体之间的不公平，弱化行政处理的效力。应改革罚款方式，在罚款的计算方式上，以日计罚，以具体表现出污染程度〔时间与行为〕与详细罚款金额的关系，以遏制重污染与长期污染的行为，进而更好地具体表现出行政比例原则，并实现行政相对人之间的公平。3．加大行政处理惩罚的力度在生态文明建设的调节机制中，适当增加责令污染企业停产、搬迁、关闭的规定，加大违法企业的违法成本。另外，行政处理惩罚加重的最明显标志是罚款金额的增加、罚款方式的改革。对于违背环境法或造成城市环境污染毁坏的行为，除了追查直接责任人的责任外，还要追查该行为人所属单位及其领导者或其雇主的法律责任。4．资金机制要素的改良和完善在资金投入方面，当前我们国家生态文明建设中，在调节方面资金机制主要还是依靠财政投入，但在经济主体多元化、市场化的背景下，只靠投入的资金机制在实际运行当中已经显得捉襟见肘，资金机制需要更多市场化的渠道。资金运行方面，有一些法律规定尚缺乏配套的法规、规章，缺乏可操作性，需要进一步完善和落实。〔三〕建立、完善法律之间体系性的衔接要素具备的同时，从法律体系性的角度出发，我们还需要