法律案件与法学方法

法律案件与法学方法*季涛法律案件与法学方法目的：通过法律案件的分析，特别是以疑难案件现象为焦点的探讨来表明法学方法论理论体系展开的合理次序。

问题：法律案件的类型，特别是疑难案件的类型与界定标准。本讲的目标与问题一、法律案件的两种分类（一）简单案件与复杂案件1、分类标准：（1）基于案件事实及所依赖的证据体系是否清晰明了。（2）基于认定事实所依赖的程序法是否明晰。2、简单案件的概念3、复杂案件的概念思考：复杂案件、冤假错案与法官责任的关系复杂案件示例1：湖北佘祥林案

1994年4月，湖北省京山县发现一具无名女尸。县公安局认定死者为佘祥林失踪的妻子张在玉，佘祥林涉嫌故意杀人被刑拘。

1994年10月，佘祥林被一审判处死刑。1995年1月，佘祥林上诉，湖北省高院裁定发回重审。1998年6月，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。2005年3月28日，“被杀”的张在玉突然返回家乡，此时，佘祥林已入狱11年。2005年4月1日，佘祥林走出监狱。2005年4月，“杀妻”案重审，佘祥林被当庭释放。2005年5月11日，佘祥林提出申请国家赔偿近437万元，获赔25＋20万。复杂案件示例2辛普森案美国刑事证据规则中的证明原则：排除一切合理怀疑（二）常规案件与疑难案件1、分类标准：基本案件事实是否具有常规性，即是否能够与法律规范中的规范性事实进行常规的逻辑“等置”或者“涵摄”。2、常规案件的概念：系争的案件事实是能够与规范建立起一一对应关系的常规事实，即案件事实可以与规范构成中的事实要件直接进行逻辑上的“等置”或者“涵摄”的案件。这些案子在日常生活中反复出现；裁判者对准用规则的构成要件，以及相关的案件事实特征，都了然于胸。

3、疑难案件系争的案件事实，是无法与规范事实一一对应的非常规事实，即案件事实不能与规范构成中的事实要件进行直接的逻辑“等置”或者“涵摄”，因而裁判者无法给出一个排他性的正确答案。

“疑难案件使法律徒具虚名（Hardcasesmakebadlaw）”4、思考：疑难案件、冤假错案与法官责任

疑难案件示例王海打假案消费者权益保障法第49条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。二、疑难案件的具体界定标准及其基本共识

导致疑难案件的原因在于法律规则的四大局限（一）Alexy在《法律论证理论》中

对这四种局限的表述1、法律语言的模糊性；2、规范之间有可能发生冲突；3、可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四个局限。（二）法律规则四大局限的简述简述1、模糊规则；2、冲突规则；3、漏洞规则与空白规则；4、不良规则。补充：1、裁量规则2、竞合规则……

（三）法律规则的四大局限与案件事实之间的关系1、法律规则的局限性引发案件事实的非常规性2、案件事实的非常规性揭示法律规则的局限性名家名言：恩吉施：“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。马斯托拉蒂（瑞士）的图表法判断的过程：

规范判断

事实三、法律的不确定性：法律规则四种局限之共性

(一)哈特与德沃金有关疑难案件界定标准的著名争论1、哈特的立场：疑难案件与作为规则之法律的不确定性(1)作为规则的法律(2)规则的开放构造(opentexture)与法律的不确定性(3)法律的不确定性与法官的司法裁量权2、德沃金的立场疑难案件与作为整体性法律的确定性(1)作为原则与规则融为一体的整体性法律(2)作为解释性的法律与唯一正确的答案(3)唯一正确的答案与赫拉克勒斯式的法官(二)法律原则能否保证法律确定性的讨论1、哈特对德沃金之批评的接受与反驳(1)接受：对法律原则的忽视(2)反驳：法律原则并不能保证法律之确定性哈特：“在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。”

2、法律原则的模糊、空白、漏洞、不良与冲突

(1)法律原则的模糊性

(2)法律原则的空白与漏洞

(3)法律原则的冲突(与规则不同，表现为竞争）

(4)法律原则的不良布朗诉教育局（Brownv.BoardofEducation)推翻“隔离但平等的原则”3、原则天堂的前提条件(1)法律原则是“最佳实现之诫命(optimizationrequirements)”“要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。”

Al(2)“竞争原则法则(thelawofcompetingprinciples)”]“一个原则优先于另一个原则的条件构成与该优先原则具有相同法效果的规则的要件。”exy(3)保证优先条件确定性的两个前提第一，所有的原则之间存在着可通约性，并因此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优先性条件的最终基础；难以第二，在所有的具体原则背后存在着一个决定它们高低秩序的终极原则,并以此为基础来确定某一原则在什么条件下能够优先于其他原则。实现四、法律不确定性的三层含义（一）法律的未完成性1、法律在规范形式上的未完成性

2、法律在规范内容上的未完成性

3、法律双重的未完成性（二）法律不确定性的第二层含义：

法律的可论辩-证成性1、论辨的三种类型与可论辨性的含义

（1）指向唯一正确答案的论辨：可论辨性之一（2）指向一系列可接受答案之一的论辨：可论辨性之二（3）指向无答案的论辨：不可论辨性（4）可论辨性与不可论辨性之间的关系（5）可论辨性的含义2、可证成性的含义与种类（1）可证成性的含义（2）可证成性的三种类型：

A、纯粹的实质证成

B、纯粹的程序证成

C、混合证成3、法律的可论辨-证成性

与法律的未完成性的关系（三）法律不确定性的第三种含义：法律决断1、不可论辩-证成性的法律与法律决断2、法律决断的形式3、疑难案件与司法决断五、疑难案件的裁判过程(一）非常规案件事实的法律解读1、生活世界与非常规案件事实2、非常规事实的法律解读生活事实与法律规范的诠释循环与法律事实的形成（二）基于经验的司法直觉与案件的初步答案1、基于经验的司法直觉2、案件的初步答案（三）规则的困境与寻找法律1、规则的困境2、寻找法律的地方：法律渊源（四）从形式推理到辩证推理1、三段论推理的三类模型：（1）大陆法系：从规则到案件模型（单纯的演绎）（2）英美法系：从案件到案件模型（通过类比的演绎）（3）混合模型2、辩证推理的形式与实质（1）辩证逻辑的形式：形式逻辑的组合思考（金岳霖的故事）（2）辩证逻辑的实质：*寻找隐含的规范共识*超逻辑的决断……（五）解释（广义）方法：从寻找渊源到发现法律解释的体系1、常规解释2、为了释义的解释3、为了选择-排除的解释4、为了补漏的解释5、为了推翻-重建的解释6、为了续造的解释

解释方法体系（六）判决的理由与证成1、形式化内在证成2、实质化外在证成3、超逻辑的决断总结：规则局限性的状况与法学方法的类型案件类型规则类型规则形态判决依据与材料司法方法（技术）论证类型常规案件确定规则有单一规则、语义清楚、内容清楚、内容正确规则基于常规理解的解释形式化内在证成：形式逻辑疑

难

案件模糊（裁量）规则有单一规则、语义不清楚、内容不清楚规则、原则及其他法律渊源为了释义的解释（1）实质化外在证成：辩证逻辑（2）超逻辑的决断冲突（竞合）规则有复数规则、语义清楚，内容清楚，内容冲突为了选择-排除的解释漏洞规则有单一规则、语义清楚、内容清楚、内容不完整为了