国际民商事争议的解决

国际民商事争议的解决一、争议解决体系司法与准司法程序解决替代性争议解决AlternativeDisputeResolution简称ADR

ADR协商调解“无强制执行力”ＡＤＲ的法律特征（一）它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法（二）ＡＤＲ无法律上强制执行的效力（三）ＡＤＲ既可单独适用，也可适用于诉讼和仲裁程序司法准司法诉讼仲裁“司法最终解决”（一）协商

协商是指争议当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定，直接进行磋商，自行达成口头或书面协议，从而解决争议的一种方式。1、应用最广泛政治外交领域哥本哈根世界气候大会全称《联合国气候变化框架公约》第15次缔约方会议暨《京都议定书》第5次缔约方会议，于2009年12月7－18日在丹麦首都哥本哈根召开。来自192个国家的谈判代表召开峰会，商讨《京都议定书》一期承诺到期后的后续方案，即2012年至2020年的全球减排协议。中国外交部发言人：中美贸易分歧应通过平等协商解决经济领域金融危机以来，中国轮胎、中国钢管、中国铜版纸、美国肉鸡和汽车部件、美国拟议的碳关税……中美之间诸多领域的贸易摩擦令全球各国如临大敌

2、性质最温和

3、程序最简单4、解决最灵活（二）调解

调解是指当事人自愿将争议提交第三人（调解人），并在第三人的主持和促使下达成和解协议，从而解决争议的一种方式。1、民间调解；2、调解机构调解；3、仲裁机构调解；4、法院调解（三）仲裁

仲裁，指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。（四）诉讼

“诉讼”一词，最初的含义是发展和向前推进的意思，用在法律上，也就是指一个案件的发展过程。近现代意义上的诉讼，特指在法院主持下按照法定程序审理案件的过程。原告法国伊丽东海白公司（卖方）与被告中国某公司（买方）在上海订立了买卖200台电子计算机的合同。双方在合同中约定，如果发生争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。后来，双方因交货期发生争议，原告在其公司所在地的法国地方法院起诉，法院发出传票，传被告出庭应诉。作为被告的中国公司该怎么办呢？二、国际商事仲裁的概念（一）仲裁的含义仲裁，是指由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。

（二）国际商事仲裁的含义

当事人各方依事先或事后达成的仲裁协议，将具有国际因素的商事性质的争议提交某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，由其作出具有拘束力的仲裁裁决的一种争议解决程序。171、商事性质——契约性和非契约性商事法律关系由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。18

争议双方当事人具有不同国籍，或其营业地或其住所分处不同国家(地区),或争议标的或法律关系具有国际因素2、国际因素法律依据1923年《关于仲裁条款的日内瓦议定书》1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》1965年《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》1985年联合国《国际商事仲裁示范法》1995年实施《中华人民共和国仲裁法》【案例1】国际商事仲裁的特点

荷兰公司出售给英国公司一批电子管，因电子管的规格、质量等问题双方发生纠纷。经协商双方一致同意将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院裁决。仲裁庭的首席仲裁员在双方不能协商一致时，由仲裁院指定，英国公司想在舆论上造起声势，建议公开审理，该仲裁院没有同意英国公司的要求。【法律问题】

1.仲裁庭的组成符合法律规定吗?为什么？

2.英国公司要求公开审理的建议为什么没有被采纳?【法律、法理分析】（三）国际商事仲裁的特征（与诉讼比较）：（1）管辖权的非强制性。受理国际商事争议的仲裁机构一般均属民间机构,仲裁庭的管辖权是争议双方当事人通过仲裁协议自愿授予的,不是由于强制的法定管辖；而诉讼的进行则毋须当事人自愿达成协议,只要原告在有管辖权的法院起诉,被告就得前去应诉,法院行使的是法定的强制管辖权。2.当事人享有充分的自主权。在国际商事仲裁中,争议双方当事人可以通过仲裁协议自行选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员以及仲裁适用的程序法和实体法;而诉讼是法院依照本国法律的规定所进行的审判活动,法官由国家任命或指定,依法行使审判权,当事人无权指定法官,更不能选择诉讼的程序法或实体法。双方当事入可以自主地选择仲裁机构。双方当事人可以自主地选择仲裁地点双方当事人可以自主地选择仲裁员。双方当事人可以自主地选择仲裁程序在国际商事仲裁中。双方当事人还可以自主选择仲裁庭进行裁决所适用的法律。3.裁决的“一审”终局性。仲裁程序终结后所作出的裁决一般都是终局的,任何一方当事人均不得向法院起诉,也不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求;诉讼则通常有两个或两个以上的审级,当事人对一审法院的判决不服,有权在法定期限内向上一级法院上诉。

4.仲裁方式具有灵活性。仲裁审理争议的方式比较灵活,不像司法诉讼程序那样严格繁琐,加之可以选择具有某一领域专业知识的专家作仲裁员,这就加快了解决争议的速度。而程序的简化、裁决的快速,也就降低了解决有关争议所花的费用。

5.审理的非公开性。仲裁案件在开庭审理案件时，是以不公开审理作为原则，除非双方当事人协议公开审理。所以通过商事仲裁来解决当事人在商事交易所发生的争议，可以避免因商事诉讼程序的进行而引起的心理障碍，使双方当事人能够继续保持友好的关系，从而真正实现维护和发展商事关系的最终目的。【结论】1.虽然当事人拥有选择仲裁员的自主权，但依据斯德哥尔摩商会仲裁院规则，仲裁庭的首席仲裁员在双方不能协商一致时，由仲裁院指定。所以本案中的仲裁庭组成合法。2.除非双方当事人协议公开审理，否则本仲裁应不公开审理。本案的双方当事人并未就公开审理达成一致意见，故本仲裁不能公开审理。1、临时仲裁机构2、常设仲裁机构（四）仲裁机构全球性：国际商会仲裁院解决投资争端国际中心区域性：美洲国家间商事仲裁委员会国际主要仲裁机构

伦敦国际仲裁院(Londoncourtofinternationalarbitration)

是世界上成立最早的常设性商事仲裁机构。是有限责任公司，在董事会领导下工作。目前所采用的仲裁规则是1998年伦敦《国际仲裁院仲裁规则》。根据该规则，双方当事人可以约定按照联合国《国际贸易法委员会仲裁规则》规定的程序进行商事仲裁，但要指定该院为指定机构，如需要该院提供事务性服务，应当在商事仲裁协议或商事仲裁条款中明确约定。最大的特色在于聘任商事仲裁员的标准，仲裁院十分重视商事仲裁员的专业水准，因此，商事仲裁院的仲裁员名册中名列了30多个国家中具有丰富经验和专业水准的国际商事仲裁员，其专业性深获世界所认同。此外，关于商事仲裁员选任方面，若双方当事人国籍不同，仲裁规则规定独任商事仲裁员或首席商事仲裁员应选任中立国国籍的人士担任，这是该院的一项重要原则。国内主要仲裁机构英国伦敦国际仲裁院瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

国际商会国际仲裁院(theICCinternationalcourtofarbitration)

国际商会于1923年设立了国际商会国际仲裁院，其目的是为了给“全世界所有国家的金融家、制造商和商人”提供一个解决国际商事争议的国际性组织，“而不使其求助于正式的司法程序”。大半个世纪以来，国际商会国际仲裁院已成为世界上解决国际商事争议的最重要、最有广泛代表性的商事仲裁机构，其组织成员来自5大洲的60多个国家。斯德哥尔摩商会仲裁院(arbitrationinstituteoftheStockholmchamberofcommerce)成立于1917年，是瑞典斯德哥尔摩商会的附设机构，是一个旨在促进工商、航运事业的民间组织。成立之初，主要处理国内商事仲裁案件。由于瑞典作为中立国的特殊地位。从1970年以后，美苏等国的国际贸易合同中的商事仲裁条款逐渐选择了该仲裁院进行商事仲裁，斯德哥尔摩商会仲裁院还在解决东西方贸易争议等方面产生了重要影响，已逐渐成为国际商事仲裁领域中非常重要的商事仲裁机构。主要宗旨是根据商事仲裁规则的规定，协助解决国内和国际的商事争议；根据仲裁院采用的简易仲裁规则、保险仲裁规则以及联合国贸易法委员会调解规则和仲裁规则中的程序规定，协助解决商事争议；提供有关依规则解决争议的咨询，以及提供有关商事仲裁和调解的信息。我国主要仲裁机构对外经济贸易仲裁委员会中国国际经济贸易仲裁委员会中国国际商会仲裁院中国海事仲裁委员会“中国国际经济贸易仲裁委员会”(Chinainternationaleconomicandtradearbitrationcommission)包括深圳和上海两个分会，这两个分会是中国国际经济贸易仲裁委员会的分支机构，使用同一个仲裁规则和仲裁员名单。由于中国国际经济贸易促进委员会于1994年成为国际商会的国家会员后，同时启用了中国国际商会的名称，自2000年10月1日起，中国国际经济贸易仲裁委员会在使用原有名称的同时，启用“中国国际商会商事仲裁院”(thecourtofarbitrationofChinachamberofinternationalcommerce)的名称。

（五）仲裁协议

【案例2】有一份CIF合同，出售1000吨大米，合同单价为每吨200美元，总值20万美元。事后卖方只交货5吨。在这种情况下，买方主张撤销合同，而卖方认为只能将未履行部分的协议解除。协商不成，买方向合同中约定的伦敦仲裁院申请仲裁，而卖方则向其所在地法院提起诉讼。

【法律问题】卖方所在地法院有无管辖权?为什么?【法律、法理分析】1.国际商事仲裁协议的概念仲裁协议是双方当事人所达成的表示愿意把他们之间可能发生或已经发生的争议交付仲裁的协议。2.国际商事仲裁协议的类型：

(1)仲裁条款，是指双方当事人在签订国际商事合同时,在该合同中订立的表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的一项专门条款。（2）仲裁协议书,是指双方当事人于争议发生之后订立的,表示愿意把已经发生的争议交付仲裁的一项专门协议。

（3）能证明双方愿将争议交付仲裁之共同意见表示的其他书面文件，如双方往来的信函、电传、电子邮件等。

《国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。”涉外仲裁协议的多种推荐条款

A、我国涉外仲裁的推荐条款

中国国际经济贸易仲裁委员会示范仲裁条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”B、香港国际仲裁中心推荐的仲裁协议

“任何因本合同而发生或与之有关的纠纷、争议或索赔或违反或终止本合同，均应按照本合同签订之日有效之联合国国际贸易法委员会仲裁规则在香港进行仲裁”，“有权指定仲裁员的机构是香港国际仲裁中心”。“任何该类仲裁事宜均由香港国际仲裁中心按其仲裁程序处理”。“合同各方同意放弃就仲裁过程中发生的或与任何裁决有关的任何法律问题向香港法院申诉或上诉的权利”。“仲裁程序中使用的语言应为×××”。C、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院推荐的仲裁协议

“任何有关本协议的争议，应最终根据斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则进行仲裁解决。”

D、伦敦国际仲裁院推荐的仲裁协议

“由本合同所产生的或与本合同有关的任何争议，包括该合同的成立、效力和修正均应提交或最终根据伦敦国际仲裁院的仲裁规则解决，该规则应视为包括在本条款之中。”E、国际商会国际仲裁院推荐的仲裁协议

“有关本合同所发生的一切争议应根据国际商会的仲裁规则由一名或多名仲裁员仲裁解决。”F、组成临时仲裁庭的仲裁协议“凡因执行本合同所发生或与本合同有关的任何争议，如双方协商不能解决，根据1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则，由三名仲裁员组成仲裁庭，在×××国×××地仲裁解决。仲裁裁决是终局的，仲裁员的指定机构为×××，仲裁中使用的语言是×××，仲裁费用由败诉方负担。”3、主要内容仲裁意愿仲裁机构仲裁规则提交仲裁的事项4、国际商事仲裁协议的法律效力（1）对当事人的法律效力仲裁协议一旦成立,则对当事人直接产生了法律效力,即当事人因此丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利,而承担了不得向法院起诉的义务;除非双方当事人又另外达成协议变更原仲裁协议。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就协议规定范围内的争议事项向法院提起诉讼,另一方当事人则有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序,把争议发还仲裁庭审理。（2）对仲裁员和仲裁机构的法律效力有效的仲裁协议是仲裁员或仲裁机构受理争议案件、行使仲裁管辖权的重要依据。仲裁机构只能受理有仲裁协议的案件,而不能受理没有仲裁协议的案件。而且,仲裁机构只能受理当事人在仲裁协议中约定提出的争议事项。仲裁协议规定之外的争议事项,仲裁机构无权受理。（3）对法院的法律效力

仲裁协议对法院具有排除其司法管辖的法律效力。国际的和许多国家的仲裁立法都承认仲裁协议对法院的这一法律效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议,法院则不应受理此项争议。（4）使仲裁裁决具有强制执行力

一项有效的仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的依据。根据各国立法和有关国际商事仲裁条约的规定,如果一方当事人拒不履行仲裁裁决,他方当事人可向国家法院提交有效的仲裁协议和裁决书,申请强制执行该裁决。如果仲裁协议无效或有暇疵,则仲裁裁决在有关国家法院就得不到强制执行。【参考结论】本案中，买卖双方订有仲裁协议，而仲裁协议对法院具有排除其司法管辖的法律效力，所以，卖方所在地的法院对本案无管辖权。5、仲裁协议的独立性为保证仲裁条款的有效性，合同中的仲裁条款一般被视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分。合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁协议或仲裁条款的效力。France6、仲裁协议的有效性及认定（1）仲裁协议的形式必须采取书面形式（2）双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为能力（3）争议事项的可仲裁性7、仲裁协议无效的情形：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；《仲裁法》第3条：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。（2）无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；（4）仲裁协议不明确：《仲裁法》第18条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。司法解：

当事人约定两个或两个以上的仲裁机构的，该约定是明确的。争议发生后可以协议选择一个，不能达成一致的，仲裁协议无效。只约定仲裁规则的，视为未约定仲裁机构。约定由某地仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，视为约定的仲裁机构。

8、仲裁协议效力的异议1、受理管辖异议的机构：仲裁委员会或法院；2、提出时间：仲裁庭首次开庭前；3、管辖法院：协议约定的仲裁机构所在地、协议签定地、申请人或被申请人住所地的中级法院。海事海商纠纷——海事法院（就近）。4、适用法律：约定——仲裁地——法院地1、申请撤销的期限和机构：自收到裁决书之日起6个月，仲裁机构所在地的中级人民法院。（六）仲裁裁决的撤销57

2、特别注意事项：（1）只能撤销本国裁决；（2）撤销前可以通知仲裁庭重新裁决，并裁定中止撤销程序，若拒绝，应当恢复撤销程序；（3）撤销仲裁裁决或驳回申请的裁定，不得上诉及申诉，人民检察院不得抗诉；（4）裁决事项超出约定范围或不属于仲裁事项，且与其他事项可分，撤销超裁部分。【案例3】外国商事仲裁裁决的承认和执行

秘鲁某公司与中国某公司签订一份羊毛买卖合同，在合同履行过程个双方发生纠纷，存双方协商未果的情况下，秘鲁某公司按照合问中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求中国某公司支付货款。中国某公司则反诉秘鲁某公司产品质量不合格，要求秘鲁某公司支付违约金并赔偿损失。

后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，最终以不公开的方式将此案审理。中国某公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。秘鲁某公司则向法院申请执行裁决。【法律问题】

1.中国公司向法院起诉的行为是否合法？为什么？

2.中国公司认为仲裁裁决不合法，可以采取哪些措施来维护自己的利益？（七）外国仲裁裁决在我国的承认与执行【法律、法理分析】

1.承认和执行外国仲裁裁决的基本原则

1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)规定：各缔约国应该承认仲裁裁决具有拘束力。并且依照裁决需被承认和执行的地方的程序规则予以执行。对承认或执行本公约所适用的仲裁裁决,不应该比对承认或执行本国的仲裁裁决规定实际上更苛刻的条件或更高的费用。国外仲裁机构的裁决，需要我国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。2、管辖机构：

①被执行人为自然人，为其户籍所在地或者居所地；

②被执行人为法人，为其主要办事机构所在地；

③被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在中国境内的，为其财产所在地。3、申请执行的期限（1）双方均为法人或其他组织的，期限为6个月；（2）一方或双方为公民的，期限为1年。4、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由（1）仲裁协议无效。根据《纽约公约》第5条第1款第1项的规定,如果仲裁协议的双方当事人,依对其适用的法律为无行为能力,或者依据双方当事人选定适用的法律,或者没有选定的时候,依据裁决作出地国家的法律,该项仲裁协议是无效的。则被请求承认和执行裁决的法院,可根据反对裁决当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决。（2）仲裁过程违反正当程序。《纽约公约》和许多国家关于承认和执行外国仲裁裁决的立法都把正当程序要求作为专项理由列出,只要仲裁裁决的执行义务人提出请求和提供仲裁过程违反正当程序的证据,被请求承认和执行地法院就可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。未给予当事人适当通知.适当通知是指仲裁庭依据仲裁规则规定的期限和方式及时充分地告知当事人指定仲裁员以及参加仲裁审理。当事人未能有机会提出申辩.仲裁当事人有平等地陈述案情的机会,有平等地提出或反对仲裁请求的权利。这些机会和权利应在仲裁过程中得到尊重。如果已经适当地通知了当事人,当事人拒不到庭,则认为当事人是有意放弃其陈述案情机会。在适当通知后照常进行的缺席仲裁裁决并不妨碍裁决的执行。（3）裁庭超越权限根据《纽约公约》规定,裁决所处理的争议事项不是仲裁协议中规定的事项或不包括在仲裁协议条款之列,或者裁决裁有对仲裁协议范围以外事项的决定的,经执行义务人向法院提出请求和证明后,法院可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。如果交付仲裁的事项的裁决内容可与未交付仲裁的事项划分开的,裁决中关于交付仲裁事项的裁决内容应予以承认和执行。（4）仲裁庭组成或仲裁程序不当根据《纽约公约》规定,如果当事人间就仲裁庭的组成和仲裁程序订有协议的,那么仲裁庭的组成或仲裁程序是否适当就应依当事人的协议确定。若当事人间未订有协议的,仲裁庭的组成或仲裁程序是否适当则依仲裁地国法律确定。“仲裁庭组成或仲裁程序不当”是指仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间未订有此种协议时,同仲裁地所在国的法律不符。（5）裁决不具约束力或已被撤销

《纽约公约》第五条第一款第五项规定,如果裁决对双方当事人尚未发生拘束力,或者已被裁决作出国或裁决所依据法律的国家的法院撤销或停止执行的,经被诉人举证证明,可以拒绝承认或执行该外国裁决。（6）争议事项的不可仲裁性

争议事项