论中西法律文化的差异一种逻辑学的视角

中西法律文化的差异：一种逻辑学的视角

陈锐

〔重庆400031〕

摘要：本文主要从逻辑的角度讨了中西法文化的差异。首先分析了逻辑在法文化中的地位和作用；其次讨了西文化中逻辑分析的传统；再次指出了中国传统法文化的非逻辑特征；最后讨了中国传统法文化中的非逻辑特征对我法、以及法制现代化的影响呼吁在法文化的比拟研究中应重视逻辑的作用。

关键词：逻辑法律文化中西律文化

中西法律文化比拟研究是21世纪我国法制现代化事业中不可或缺的组成部。追本溯源中国法制现代化是在西律文化冲击下起步的。自清末以来一批先进的中国就主张引进西方的法律制度以富国强民但是这一过程并非是一帆风顺的。西律思想传入中国以后受到了中国旧有的法律传统的抵抗和抗争中西法律文化产生了强烈的碰撞和冲突。一些学者们因此注意到中西律文化的宏大差异并开场讨导致中西法律文化差异的原因这就有了中西法文化的比拟研究。近百年来中西法文化的比拟研究成果非常丰富但是很少有学者从思维方式的角度直至从逻辑的角度来开掘造成这种差异的深层次原因笔者不揣冒昧力图在这方面做一些探究。

一、

文化和法律文化

1从“文化〞到“法律文化〞：多维度的文化观

“文化〞是一个具有丰富内涵的范畴有位中国学者在对“文化〞这一范畴作了一番深化的考察之后指出：“文化作为一个科学术语1920年以前只有6种不同的含义而在1952年以后便已经增加到160多个〞[１]。有位学者那么认为“文化的定义从来都是众说纷纭据说文化的定义多达260多种〞[２]。由此我们可见“文化〞这一概念所具有的复杂性之一般。在此我借用英国学者泰勒提出的“文化〞经典的定义：“所谓文化或文明即知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及其它作为社会成员的人们可以获得的包括一切才能和习惯在内的复合型整体。〞亦即文化者即文明的整体也。

由于“文化〞概念带有不确定性、多义性因之必然带来“法律文化〞概念的多义性。我比拟同意这样的：“法律文化是指一个民族在长的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法律制度有关的制度、意识和传统学说的总体。〞[３]

法律文化即由与法律现象相关的一切事物所组成的整体的总称。

文化无在广义或狭义的意义上都包含了众多因素。对于广义文化的组成和构造人们有如下的不同分析：物质文化和精文化的两分说物质、制度、精三层次说物质、制度、风俗习惯、思想与价值的四层次说物质、社会关系、精、艺术、语言符、风俗习惯等六个子系统说。

这些分析虽然观点各异但是在一点上是一样的即文化是由互相联络的诸多要素结合而成的有机整体。这些要素不是简单的聚合、堆砌而是按照一定的方式结合起来形成一个大的系统这一大的系统就是我们所说的“文化〞。

作为文化之子系统的法律文化又是一个小的系统它也具有多维的、多层次的构造。

学者武树臣认为：“法律文化分为内核和外壳两部。法律文化的内核是支配法律理活动的根底这里称之为‘法统’；外壳指该价值根底社会化的过程其中包括立法、的根本方式即所谓的‘法体’。两者之间还有一个沟通的渠道即法律思维活动。〞[４]

陈晓枫那么认为法律文化在构造上分为三个层次：〔1〕表层构造法律文化的立法和社会层面的表现；〔2〕中层构造法律文化的公理和逻辑形式；〔3〕深层构造：法律文化所要求的行为准那么的始原与核心即从上古到现代积淀而成的法律思维形式、法律价值观念和法律文化的根本范畴。[５]

我认为对法律文化到底应当分为多少层次是一个并不重要的问题。很显然法律文化有着深层次的构造和浅表性的构造。毫无疑问一个的法律制度和公布的法律不过是法律文化的一种浅表层次的表现好比宏大的冰山中露出水面的一角它的更多的部是隐藏在水面以下的它的背后有着丰富的法律思想和法律价值为其支撑。

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那么法律文化中隐藏在水面以下的包括那些东西呢？我认为它起码包括两个方面：一是人们在长的社会理中积累的法律的根本观念、范畴以及根本的法律价值；另一是与一定的消费方式相联络的法律思维形式。这两者之间谁先谁后很难断言或许应当是平行的因为两者都是在一定的消费方式之上产生的。

因此我认为法律文化的深层构造又可以分为两翼：一是与法的根本思想和根本的法律价值观念；另一是法律思维方式。中西法律文化的差异外表上表现为法律制度的差异但是深层次的差异表现为：一〕法律根本观念和价值的差异；二〕法律思维方式的差异。目前的中西法文化比拟研究大多集中在从中西方不同的与法的思想以及法律价值入手这仅仅是提醒了法律文化深层构造之一翼显然不能反映中西法文化差异之全部特征并且忽略了中西律思维方式的差异这显然是不妥的。

2从思维方式到逻辑：法文化研究中一个值得关注的话题

在文化人类学的研究中有一种观点认为：民族社会的差异本质是文化的差异而文化又包括人们的行为形式和思维形式〔也称思维方式〕两个方面。不同民族文化的差异可以从不同民族的思维方式中反映出来。

所谓思维方式指的是一个民族长久而稳定的同时起着普遍作用的思维、思维习惯、对待事物的审视趋向和公众认同的观点的总称。

思维方式在文化中起一个样的作用呢？有学者认为“思维方式是人类文化现象的深层本质属于文化现象背后的对人类的行为起支配作用的因素〞。[６]甚至有学者认为思维方式在一国的文化中处于核心地位[７]。因此可以这样说一定民族的文化特征的主要的因素是思维方式。既然思维方式在一国的文化中具有如此重要的地位那么中西法文化的比拟研究当然要进展中西思维方式的比拟。

思维方式是人类文化现象的深层本质它通过方式表现出来呢？我认为展示思维方式主要特征的因素是逻辑。逻辑作为一种推理的科学是对思维的思维是人们对思维进展反思的结果是思维方式的详细表达。逻辑表达着思维方式同时又影响、着思维方式。可以这样说不同民族文化中的思维方式往往育出不同的逻辑思想形成不同的逻辑传统；不同的逻辑思想和传统又会对思维方式产生影响进而影响不同的民族文化。因此不同民族文化的不同往往表现为思维方式的不同、逻辑特征的不同。

由于逻辑与思维方式具有上述的关系因此我们比拟不同民族或思维方式的不同时常常要重点比拟这两个民族或的不同的逻辑特征。

同样地本文比拟东西律思维方式的不同重点是放在逻辑特征的不同上。由于法律思维方式在法文化中具有重要的作用因此逻辑在法律文化中也具有重要的地位和作用。不同民族和的法律都打上了这一特定的思维方式的印记同样也打上了不同逻辑特征的印记。逻辑对这一民族和法律思想的体系化、理化起着重大的作用同时还影响着一国的法律思维形式和的特征。因此我们比拟东西律文化的时候也应当重视逻辑的视角。

二、

从逻辑的角度看东西律文化的差异

1对中西法文化比拟的主要观点之简单回忆

中西律文化的比拟是一个老生常谈的问题。下面我们首先对中西法文化比拟的主要观点进展简单的回忆。

一般地我们习惯将东西律文化的差异归结为以下几个方面：

第一中西法律文化的差异首先表如今法与的观念不同以及法的起源上的不同。

传统的中国法的观念主要以“刑〞为核心和内容因此在传统上中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来以为法即是刑法。有人认为中国古代有刑法而无民法民事侵权行为〔甚至违约行为〕概以刑罚处分之可以说民事法律已经刑事化了。

反观西方“社会契约〞在西与起源中占有重要的地位。按照社会契约法律是人们之间的一种约定是人们互相让渡权利的结果。西方之所以产生如此的法的观念是因为在古希腊、古罗马里法肇始于平民与贵族之间的冲突在某种意义上说它是社会妥协的结果。

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第二中西法律文化的另一个差异是法的本位不同亦即法以为本位的问题。众所周知文艺复兴以来的西律是以权利为本位的而中国传统法律是以义务为本位的。

由此而产生的法律文化从性质上讲也是有区别的。中国传统法律文化是一种公法文化西律文化传统上是一种私法文化。

所谓公法文化本质上是一种刑事性〔刑法化或化〕的法律体系；私法文化那么是一种民事性〔民法化或私人化〕的法律体系。中国传统法律中确有民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定但这些规定在性质上都被刑法化了也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。

西律文化作为一种传统的私法文化其主要标志是民法和商法的兴旺。此外我们还应看到西律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的开展及其私法化现象。如罗马法就是西方最完备的法律体系?牛津法律大辞典?对之评价为：“该几乎完全是内容且完全是世俗的。虽然一小部观点吸收了希腊法但是主要是罗马习惯法〞。

第三中西法律文化的差异还表如今：中国法律文化具有鲜明的伦理性而西律文化具有浓重的性特征。

传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制儒家伦理的精和原那么日益着法律的变化和开展至隋唐终使中国法律完全伦理化儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律法律成为道德的工具道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了的品格也从根本上阻碍了它向现代的转变。

西律文化从古希腊开场就受的影响著名法学家博登海默在分析古希腊法哲学时就说过：“当时的法是由诸公布通过意的启示为人类所知〞。[８]古罗马时教由于是生活的源泉因此它必然影响到人们的观念和法的规那么。正如格罗索所说的：“教信仰是贯穿于当时立法新精的根本要素〞[９]。到中世纪时教逐渐控制了世俗的法律。虽然近代资产阶级使政教别离法律在整体上摆脱了教的与控制但教对西律的影响至今仍然存在并且深化到西律文化的思想和制度深处。著名法学家伯尔曼在总结这一点的时候写道：“在最广泛的意义上我们所有的一切法律无疑都可以说具有的一面〞[１０]。

以上就是人们对中西律文化差异的通常看法。人们也许难以直接从中看到逻辑的作用。但是实际上从这些差异的字里行间我们还是可以发现逻辑的作用。西方的“社会契约〞和私法文化都有这样一个假设：人是理性的动物。从这一假设出发就不难理解西方的文化中为带有强烈的逻辑特征。这是因为逻辑就是理性思维逻辑是理性中的最重要因素。中国传统文化为不重视逻辑呢？那是因为中国传统文化带有浓重的伦理倾向而伦理是以家庭为中心的连接家庭的粘合剂是感情而不是逻辑。这也可以作为以上东西文化差异比拟的一种注解。

由以上的分析我们发现：人们对中西法文化的比拟研究通常都只是注意到其中之一维即只是注意到法律根本观念和价值之维而对思维方式这另一维却知之甚少。而我们已经阐述了逻辑在文化中具有的重要作用文化的差异往往直接表现为逻辑特征的差异因此我们应当考察一下逻辑在东西律文化的差异以及它对东西律文化走向的影响。

在讨这一问题之前需要对逻辑的概念进展简单的界定。

2逻辑学的概念

逻辑作为一种与推理有关的科学有广义和狭义之分。从广义的角度上逻辑学泛指的是或者思维、形式。在狭义的意义上逻辑学仅仅指的是思维形式的科学即研究推理有效性的科学。许多学者由于对逻辑学的范围持不同的认识因此产生了许多不必要的争。本文所说的逻辑是从狭义的意义上界说的。

3中西方文化中的不同逻辑特征

中西方文化存在很大的差异这种差异在很大的程度上表现为思维方式的差异尤其表现为不同逻辑特征的差异。

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众所周知逻辑学的分支有三：古希腊印度和中国。但是这三种逻辑大异其趣。

1〕西方的逻辑是以亚里士多德创立的演绎逻辑为核心的在此根底上形成了以分析性为特征的思维方式。

一谈到逻辑学人们自然而然地想到了亚里士多德的演绎逻辑体系这是西方逻辑的核心也是西方思维方式之核心。在近代又参加了以弗兰西斯.培根为代表的归纳逻辑。但是演绎的方式对西方文化影响至深几乎西方的所有科学都是依靠演绎的建立起来的。

那么西方的逻辑学是以为主旨的呢？“亚里士多德研究逻辑的目的是为了给科学研究寻找正确的和正确的思维形式〞。[１１]

西方形式逻辑是为了给人们提供认识科学的工具以正确思维形式以及规律为对象是以有效推理的规那么为内容的。“亚里士多德研究三段的主旨是证明。因此他才把研究三段这部学问叫做证明的科学也就是他所理解的逻辑〞[１２]。亚里士多德正是从求取科学真理的证明工具走向三段推理走向前提与结有必然联络的有效推理规那么走向仅仅涉及完善形式的形式逻辑。

由上可知亚里士多德为代表创立的西方逻辑学是一种求真的工具性科学。

2〕中国式的逻辑是一种说谈辩的艺术其代表性的证方式是推类在此根底上形成了以整体性为特征的思维方式。

虽然中国通常也被认为是逻辑的源头之一但是假如我们以亚里士多德的逻辑为参照物那么我们会发现中国古代的逻辑学开展程度是很低的。从严格的意义上说中国古代的逻辑学只能算是广义的逻辑学一种思维艺术或证的艺术。

在春秋战国年代曾经有一批学者研究“名学〞和“辩学〞有学者就因此而认为这就是中国古代的逻辑学。在今天看来墨家学派对说言辩的研究在当时已经具有了很高的程度但是这些研究在秦以后就衰落下来以致中途断绝这阻碍了中国式的逻辑学的开展。与西方亚里士多德的逻辑相比中国传统文化中的逻辑学程度不高。这就导致了中国传统思维方式中逻辑思维不兴旺。

中国古代的名学和辩学是否就是与西方的逻辑学同质的东西呢？有许多学者提出了质疑。[１３]

名学是名的学问正名和名实关系等问题是名学的根本内容。春秋战国时的各家各派对名实关系都有讨但是其中最有代表性的要数以公孙龙、惠施为代表的名家学派。辩学是以谈说和辩为对象以讨谈辩和原那么为根本内容的学问。它是由墨家学派提出和创立的。

这些学者认为名学和辩学虽然包含有逻辑的因素但是从严格的意义上看它们与亚里士多德所创立的逻辑学有着很大的不同表如今两者的目的、对象、性质和内容等方面皆不一样。

亚里士多德的逻辑学是一种求真的科学而名学和辩学的主要目的是为说效劳是推行主张和学术见解的工具。?墨子.小取?中说：夫辩者将以明是非之分审治乱之纪明同异之处察名实之理处利害决嫌疑。因此名学和辩学是以追求和伦理为主要目的的。

亚里士多德的逻辑学研究的对象是思维的形式“逻辑的任务是发现一些规那么人们用这些规那么就可以从一些给定的公理得出科学定理从而建立一门科学学说〞[１４]。

名学和辩学的研究对象主要涉及伦理领域是为名家和墨家贯彻其主张效劳的。因此它并不是一门求真的科学而是一门求善的科学。

为此韩国学者南明镇对中国古代为不能产生西方式的逻辑学的原因做了透彻的分析。[１５]

他认为第一从学问的动机看中国不会产生西方那样的逻辑学。西方文明从古希腊开场就非常重视探究宇宙的根源所以自然要求得到客观自然的真知识。这种“主知的征服意识〞经过苏格拉底、柏拉图到亚里士多德才提出人事方面的问题如正义、善、中道、公平等等。对于这些问题他们也试图找出根本的原因并采取分析化、抽象化的找出形而上的理念。再由这些形而上的观念演绎出详细的概念上以提醒形而上学的宇宙下以建立知识终于创立了逻辑学。中国学问的出发点主要关心的不是世界的穷极原因而是关心人们如何生活下去即不注重“是〞的问题而重视“样〞的问题。换一句话说中国人关心的是如何实现社会和谐的问题这并不需要严的逻辑学。

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第二从学问的本意看中国也开展不出西方那样的逻辑学。西方学问的动机是“主知的征服意识〞所以学问的本意也是知识的系统累积。西方非常重视知识的累积各知识系统的互相联络以及知识的客观性。为达此目的逻辑的开展几乎就是必然的。中国与西方不同中国的学问是以生活理为依归如?中庸?上说：博学、审问、明辩、笃行。中国学问的本意是修养正心以应事务理。中国哲学讲究自身的体悟其觉悟是身心体验上确已发觉到的一种了悟。这种觉悟可能是经过长理而后的一种顿悟它不需要逻辑。

此外从学问的目的和学问的上看中国古代也不可能产生西方一样的逻辑学。

由南明镇的分析可以看出中国古代的名学和辩学与亚里士多德所创立的逻辑学在诸多方面存在着差异因此能否把名学和辩学等同于逻辑学是一个值得认真讨的问题。

西方的逻辑学长以来主要以亚里士多德的演绎逻辑为主线在现代更是开展为数理逻辑逻辑向着严的方向开展。同时还以弗兰西斯.培根创立的归纳逻辑为补充。这两种形式的逻辑对西方科学的开展起了重大的推动作用。爱因斯坦就说过：“西方科学的开展是以两个伟大的成就为根底的：一是希腊者学家所创造的形式逻辑体系；另一是文艺复兴以来的通过实验找出因果联络的〞[１６]。

如前所述中国古代没有产生成熟形式的逻辑学。那么中国传统思维方式以推理方式为主导呢？一个普遍承受的观点是：中国传统的、为各家广为使用的推理方式或证方式是“推类〞[１７]。

这种推类证的根据是两类不同的事物〔现象、命题〕类同的属性由一种事物〔现象、命题〕具有某种属性推出另一种事物〔现象、命题〕也具有这种属性的推理。我们不能将这种中国传统的推类简单地理解为传统逻辑中的类比推理。因为它与类比推理既有一样点又有不同点。不同点表如今：类比推理根据的是客观事物之间的客观属性的相似性而推类根据的是对客观事物的主观认识上的相似性。类比推理主要考察两种事物之间的相似性而推类不仅注意到相似性而且注意到两种事物之间的差异。从推类的终极目的来说它主要还是为辩效劳的是为了晓喻和说服别人是对伦理价值目的的追求和目的的实现。它们的共同点是两者都为一种或然性推理。

由于推类这种推理方式是中国传统思维方式中的主导推理方式它不像亚里士多德所创立的逻辑学精细因此它导致中国传统推理方式不如西方严和准确也就形成了中国传统的以“整体性〞为特征的思维方式。

由于中西方不同的逻辑特征由此产生了中西方不同的文化特质。正如著名科学家杨振宁先生所说的中国文化是向模糊朦胧、及总体的方向走；西方的文化是向准确而详细的方向走。这种走向的不同与逻辑特征的不同大有关系。

综上所述东西方逻辑的差异影响所及不仅限在逻辑领域本身它进而影响东西方的思维方式。而思维方式的不同又对东西方文化的分野产生了积极的影响了东西方文化的特质。按照这样的推导东西方逻辑特征的差异对于东西律文化的差异当然也有着直接的影响。以下我们将详细分析。

4从逻辑的角度看东西律文化的差异

以下我们分别讨一下逻辑在东西律文化中的地位和作用。首先我们来分析逻辑在西文化中的地位和作用。

1〕西律文化中的逻辑分析传统

从思维方式的角度看西律文化的一个重要特征就是重视逻辑分析在法律领域中的作用这成了西律的一种传统它表如今西文化的每一个方面。

首先从西律思想的开展进程看西学的各个流派都非常重视逻辑在法律领域中的作用而其中尤以分析实证法学对逻辑在法律中的作用最为重视。

“分析实证法学〞是西方重要的法学流派它的哲学根底是西方的实证思想。实证作为一种哲学思想突出的特点是反对先验的思辩并试图将自身的理限定在经历材料的范围之内。在20世纪实证出现了新的特点即以维也纳学派为代表的实证哲学特别强调逻辑分析的作用他们认为科学的任务乃是描绘和分析现象哲学的任务是对观念进展逻辑分类套用石里克的话说“确定并明确陈述问题的意义是哲学的特有职责。〞[１８]只有逻辑问题才被认为是哲学问题逻辑句法的建构被认为是哲学的任务。因此20世纪的实证思想中一种突出的倾向是“逻辑实证〞的兴起。

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实证思想开场浸透到法律科学领域是19世纪下半叶的事情它在法律领域结出的硕果就是分析实证法学。分析实证法学同样反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法反对法理学家试图阐释超越现行法律制度之经历的法律观。实证法学试图将价值考虑排除在法理学学科研究的范围之外并将法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。

分析实证法学把某些特定的法律制度作为其理的出发点并主要通过归纳的从该法律制度中提取一些根本的观念、概念和特点进展比拟以确定一些共同的因素再从这些根本因素演绎出系统的法律理。对于分析实证法学的这些特点正如朱利叶斯.〔Julius

Stone〕所总结的分析实证所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的互相关系。〞[１９]

通过逻辑的运用分析实证法学使法律科学变成了对法律制度进展剖析的科学。

王涌博士在其文?分析法学与民法?一文中指出：“18世纪衍生于经历的普通法由于缺乏理性的整理已经生长得不成样子含混繁杂百病俱生在这种背景下分析法学在普通法系中产生了它的出现最初是以‘医治普通法的病’为己任的最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学派。〞[２０]

在这里逻辑就像“奥卡姆剃〞一样对百病丛生的普通法进展了必要的修理。

分析实证法学家的观点虽然互有侧重但是它们有一个共同点：逻辑分析的成为他们研究法律的重要工具。

此外可以反映分析实证法学对逻辑分析非常重视这一特点的还有：分析实证工具的进化与逻辑学科的开展惊人的一致。如19世纪以来的逻辑学主要成果表现为逻辑学向着更加严的方向开展传统逻辑演进到数理逻辑。逻辑学开展的这种新动向很快就反映到法律领域突出表现为：现代逻辑的成为分析法律的新工具。博登海默称这些使用了逻辑学新成果的分析法学家们为“新分析法学派〞“新分析法学运用了20世纪逻辑科学的尖端工具而且还竭力依凭语言学方面的研究成果。[２１]〞“现代分析法学和语义学法学从奥地利哲学家维特根斯坦的著作中得到了很大的鼓励。〞[２２]

由上可知分析实证法学不仅继承了西方传统思维方式中的分析的特点而且将这种传统在法律领域发扬光大。

除了分析实证法学突出的分析性特点以外西学史上的其它重要流派法律思想的形成同样离不开逻辑的作用。

如自然法学家提出自己的系统理就利用了逻辑公理化的。自然法学家试图从那些五花八门的法律中追溯几条确定的原那么作为自然法的公理。他们受到牛顿在自然科学方面发现的鼓舞“信心百倍地开场系统阐述社会和关系固有的正义原那么和合理原那么精心构建旨在从几个公理出发以欧几里德般的准确性推演出人类全部的道德义务和法律义务〞[２３]。格老秀斯之后的人们普遍承受这样的观点：自然法中存在着类似于欧几里德几何学的公理。并因此开场了寻找这些公理的过程。格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等都归结出了自己认为可靠的自然法公理。

有人甚至夸大地说一旦你翻开西学家的著作假如你仔细地研读其构造你会惊讶地发现它是演绎性的。这种虽然有些夸大但是至少说明了逻辑影响西方人思维之深。

其次

逻辑公理化的不仅对于法学理的开展而且对于制定也有很大的影响。如曾对法国民的制定有过重大影响的拿破仑就认为：“将法律化为简单的几何公式是完全可能的因此任何一个可以识字的并可以将两者联络起来的人就可以做出法律上的裁决〞[２４]。拿破仑的这一思想无疑对由他主持的化运动产生了很大的影响。另一部素以条理清楚、逻辑严、概念准确的?德国民?更是表达了一种逻辑演绎的倾向。以致欧洲的学者们在评价这一时惊叹：?德国民?绝非仅仅是艺术作品而确是“优良的法律计算即〞“不寻常的、精巧的金缕玉衣〞“或许任何时候都具有最准确的、最富有法律逻辑语言的私法〞。[２５]

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再次逻辑在西律文化中的作用还突出地表如今领域。

逻辑在领域的重要作用主要的表达就是西方学者对“法律推理〞问题的重视。

法律推理的过程实际就是为判决提供理由的过程。英美法系普通法的传统要求法官对判决写出详细的书面判决理由因此被认为是一种进展详尽的法律推理的法律制度。

哈罗德.伯曼在及法律推理时曾指出：“在像英国和等中它们的法律推理就常常相当于法官在断案中用以得出结的智力〞[２６]。

罗斯克.庞德那么更为明确地指出：“法律推理是一种非常重要的工具运用这种工具人们可以在日常的执法理中调和法律的稳定需要和适应法律的变化。意即通过运用法律推理这一工具人们可以使旧的法律规那么满足新的现实需要可以使法律适应日益变化的现实需要〞[２７]。

著名法学家蓝德尔在阐述法律推理理的时候认为将立法规那么适用于详细案件的过程可以单纯地描绘为演绎推理。他说的判决是演绎三段的结规那么是大前提而案件中一致同意或确立的陈述是小前提。从判例法的角度而言从过去的判例中抽取规那么的过程是一个归纳推理的过程而将归纳推理的出的结应用于当前的案件这一过程同样是演绎推理的过程。

这一切都说明了逻辑在英美法系的“法律推理〞过程中具有重要的作用。

一些学者可能对我的这种观点表示不赞同因为法学家霍姆斯〔Oliver

Wendell

Holmes〕曾经说过：“将法律起作用的过程看成是一个从一些公理进展演算的过程本身就是一种错误法律的生命在于经历而不在于逻辑〞[２８]。

确实霍姆斯反对传统的法律推理认为它们是法律形式。他认为法律形式观点僵化造成法律与社会生活的脱离因为形式者热爱将引出原那么的案件作为一套原始资料资料不含有时代的因素与时间无关就像欧几里德的几何学。霍姆斯认为的法官是那些使形成的法律最精细地符合、甚至到社会中占统治地位的群体愿望的法官。霍姆斯的要求法律工作者在法律的外部寻找对法律的规那么和结果、法律的原那么和制度的解释。霍姆斯对法律推理持一种疑心的态度属于一种激进的法律推理。

霍姆斯的这句名言常常被一些人用作批判逻辑在法律中的作用的一种武器。这是否反映了霍姆斯的原意呢？我认为对霍姆斯的观点也应当进展详细分析。霍姆斯并没有完全否认逻辑在法律推理中的作用而是反对那种过分强调逻辑的作用形成对逻辑崇拜的一种倾向。正如在?法理学问题?一书中说过的：“过分的使用三段推理是霍姆斯所批判的那种牌的法律形式的最根本特点。但是在今天作贬义使用的‘形式’更可能是指过分相信成文法和语言的透明性而相信疑难的解释问题可能有确定的正确答案而不是指大量的使用三段。作非贬义使用时形式可以指一种强烈确实信即可以通过法律分析的常规手段来获得法律问题的正确答案。所谓常规手段指的是细心的阅读文本发现其中的规那么然后从规那么中演绎推导出详细案件的结果。或者形式指仅仅运用逻辑从前提推导出法律的结〞。[２９]

大陆法系中的推理比拟简单对法律推理研究似乎也很少但是这不能说明大陆法系不重视领域的逻辑应用而是相反大陆法系历来强调在过程中应严格地按照逻辑进展演绎推理得出判处结。大陆法系对的偏爱更离不开逻辑的作用。

综上所述在西文化中我们处处可见逻辑的印记逻辑的作用是无庸置疑的。

2〕中国法律文化中的非逻辑特征

西方人习惯将法律称为“技术〞、“治理城邦的原那么〞认为法律是免除一切情欲影响的坻和理智的表达是有关公共幸福的合理安排是理性的。这些都强调了法律的科学性强调了理性和智慧是法律的本质。如亚里士多德就认为“但凡不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们显得较为优良法律恰恰是没有感情的〞[３０]。他认为法律是最的统治者。他还有一个有趣的比喻：法官理案就像医师查医书给病人开处方一样。这给西方的法学开了一个好头。此后历代法学家都强调法律的科学性并以进步法律的科学性为己任反对以情感因素扰乱法律的严格性。

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中国人那么恰恰相反。他们强调法律的情感因素强调立法和都应当符合“人情〞。

我们常常将“情、理、法〞三字放在一起并列使用似乎是强调它们同等重要。诚然这三者对于人的生活是必不可少的。但是从法律和社会公共领域的角度看它们的排序应当是“理、法、情〞西方在处理三者关系时正是符合这一次序。但是中国人实际上是将“情〞排在首位的。这在法律领域就表现为“情大于理情大于法〞。

在立法方面中国人特别强调合人情顺人心。

如?文子.上义?上说：法生于义义生于众适众合适于人心。晁错也说：古王治天下“其为法也合于人情而后行之。〞[３１]

类似的阐述在中国古代思想中可谓累见不鲜。那么何谓“人心〞“人情〞呢？显然指的是群众的道德心理倾向和心理需求。

为中法传统中强调“情〞的因素呢？这还要从中国法律传统的儒家化说起。中华的法律不是法家的法律而是儒家的法律。传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制儒家伦理的精和原那么逐渐成为法律的根本原那么到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情〞而制定法律。对于儒家来说由于法律包容了“情〞才使法律具有活力。按照儒家的观点考虑刑事案件中的“情〞就使得法律与礼制严而恰当的结合起来而礼制在中国的家庭生活和社会生活中极为重要。法律考虑“情〞的程度也就是法律真正合法合符合正义的程度。

“情〞影响中国法文化之深可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情〞。如历代的刑包括?宋刑统?都确立了对某些特定犯罪的处分但是这些处分又可以根据“情〞有所改变。

强调立法要符合情这种影响根深蒂固以致清末法学家沈家本在制定大清刑律时为了照顾当时的礼教派不得不在新刑律中参加一些符合当时的群众道德心理倾向和心理需求的规定。如在与“正当防卫〞有关的规定中加上了“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫〞。

由此可见“情〞在人们心目中的影响之深这种影响在今天仍然没有消失。

现代的观点普遍认为虽然立法不能不照顾到群众的心理倾向和一般的社会风俗但是假如一味地迎合群众的心理需要那么必将有损于法律的科学性。

在领域中国古人更特别强感艺术强调在千差万别的详细案件中实现人情和群众道德。[３２]

?盐铁.刑德?篇说：“法者缘人情而设非设罪以陷人也。〞故“春秋之治狱心定罪志善而违于法者免志恶而合于法者诛〞。这里说的是的时候要充分的考察人情。

荀子主张应“法而议职而通无隐谋无遗善而百事无过〞也就是要求时不应当受僵化的法律条文所约束。

?傅子.问政?也说要考虑人情“刑罚不用情而下从者未之有也〞。

学者兰德彰〔John

D.

Langlois,Jr〕通过考察?宋统赋?及其注疏的一些章节得出这样的结中国人在定罪时会援用“情〞。[３３]如?刑统赋疏?中有这样的阐述：

“古之制律因字立法缘情定罪是以轻重得中〞。

“盖情有万殊事有万变法岂能尽情、人之事哉？执法之吏知之虽不为难而得之尤为难也。议刑之际假设能用故之法续时之宜量事之大小推情之轻重尽心而宜之然后法无废而失矣事无失那么刑不滥矣〞。

这是?刑统赋疏?结尾的一段话它概述了法官必须具有的思想态度和必须坚持的价值观念。下面的注疏对之进展了进一步的说明：

“人制礼以分尊卑制服以别亲疏因服之亲疏以定刑之轻重此立法之大意也。其有服轻而恩义深重有胜于服者苟犯于此那么罪不称情也。凡此类者又舍服而恩义焉。------由是观之以服制亲疏定罪之轻重者法之常；以恩义厚薄为罪之轻重者法之变也〞。

2006-4-2823:14回复孤独的人_7位粉丝9楼

从上可以看出在中国古代的过程中“情〞是判决案件的关键。所以每一个法官应当努力彻底理解每一桩案件中所涉及的“情〞并知道时候援引适宜的原那么以到达正义的目的。

综上所述中国古代无是立法还是都非常重视“情〞的作用这是中国法律传统的特色。

其实强调“情〞的作用也并没有错。问题的关键在于中国古代“情大于法〞往往为了照顾“情〞而牺牲法的稳定性和确定性这是不恰当的。

这又涉及到下一个问题：情和“逻辑〞是一种样的关系？

“情〞在汉语里是一个多义词它至少有四层含义：一是指情感它是与逻辑相对的概念；二是道德意义上的情理资贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉〞解；三是指情面即乡土社会中的人情和人际关系；四是与法律相对应的接近于“情节〞一词。[３４]

从以上与“情〞有关的含义可以看出情是与逻辑相对立的。

逻辑常常被认为是理性的代名词逻辑即理性理性即逻辑。而理性与情感是对立的情感是主体的一个主观感受而逻辑是一种客观的分析因此从这一含义上说逻辑与情感也是对立的。

情感具有很大的变动性难以客观评价难以捉摸因此强调在立法和中重视“情〞的作用必将置法律于一种难以捉摸的境地。

由于中国法律传统过分强感因此可以说中国法律传统是排挤逻辑、排挤理性的亦即中国法律文化是非逻辑的。这种非逻辑特征表如今法律的每一方面。

综上所述我们得出这样的结：西方的法文化中逻辑占有重要的地位逻辑是分析法律的重要工具它对西律思想的完善和化都具有重要的作用。因此西方的法文化也具有分析性的特点。由于分析的技术的缺乏中国的法律哲学最终没有从道德哲学中别分开来因此法律文化没有的精。

三、逻辑的缺乏对中国法律文化的影响

在西方无是英美法系还是大陆法系的学者在思想的深处都受到了逻辑的影响西方的法学长受到了逻辑的梳理法学家们长养成了逻辑分析的习惯这对于法律思想的开展和法律体系的完善是非常必要的。只不过一些学者走向了极端竭力强调逻辑的作用形成了对逻辑的崇拜。这样的一种倾向被称为“法律形式〞这从反面说明了西学家们对逻辑的偏爱。

西方有句俗语：罗马不是一天建成的西律科学的开展是一个长的过程在这一过程中逻辑可谓居功至伟。

反观中国由于历史上逻辑本身不兴旺这对法律科学的开展也是极为不利的。

第一从立法方面看逻辑的不兴旺不利于制定出严谨的法律。

律是中国封建法的根本形式纵观历朝修律直到唐朝律都并无严格的体例和明确的内容、范畴逻辑性不强。

从史料考证来看秦律内容庞杂体例无序律的稳定性难以保证。汉律分为“正律〞和“非正律〞“正律〞的稳定性有了一定的增强但是律制并不是整齐划一的。只有被尊为中国古代法律典范的唐律其体例才比拟内容详略得当有了一定的逻辑性但是与西方兴旺的立法科学相比还是相形见绌的。

中国古代法律渊源非常庞杂有：律、疏、、科、比、例、敕、诰、格、式、典等等法律的渊源和名称多种多样这也说明了法律不统一立法程度不高。

我国古代立法的另一个重要特点是：诸法合体刑民不分这也是中国古代逻辑程度不高的一种表达。只有逻辑上具有较高的分类程度各部门法才可以进展严格的划分。

有人说过直到19世纪中国的法学仍然停留在列举法的功能、用处以强调法的不可缺少的低程度上立法仍然停留在将审讯经历纪录按照六部的职权范围分类编纂的程度上仍然没有一套科学的法律概念体系没有从详细的罪名之中抽象出一套通用的法律概念。

如何才能从详细的法律理中抽象出一般的概念呢？我认为只有依靠逻辑的力量。假如不能抽象出一般的法律概念体系那就不能形成严格的法律体系。

2006-4-2823:14回复孤独的人_7位粉丝10楼

在西律史上法学家们就特别注意对法的概念、范畴的研究意图建立一个内在一致的法律概念体系。这种倾向最早可以追溯到古罗马。如古罗马时代就创造出了包括债、契约、所有权、侵权责任、委托、代理、过错、不当得利、无因理、监护权、亲权、抵押权等在内的一整套科学的法律概念体系。罗马法就是建立在这样一个科学的概念体系根底上的。假如没有如此一套科学的法律概念体系那么肯定不会产生对后世影响宏大的罗马法。

第二从方面看逻辑的不兴旺会导致领域的随意性大法律常常被弃置一边更可能导致“人治〞的结果。

如前所述在中国古典社会中官判决案件往往是有法不用而是先诉诸儒家学说中得相关阐述或者社会的人情这导致法律的随意性增大此种例子不胜枚举。

学者贺卫方认为这种非逻辑化的倾向在领域中常常表现为外行知识的统治。这样外行知识的统治还派生出一个后果就是在详细案件的审理过程中案件胜负的不是理由的充分与否而是力量和实力的大小。直到今天我们中国人还是习惯于到京城告状因为他们在地方很难获得正义的保证。

这就促使我们反思：逻辑在领域到底起一个样的作用呢？

我认为逻辑在领域中的作用可以概括为：逻辑是实现法律正义的重要手段和工具。

逻辑研究的是如何从真前提推导出真结亦即逻辑讨的是形式的保真性。假如你提供应我们正确的结那么按照逻辑推理的规那么就可以推导出真结。

在领域表现为假如法律的规定十清楚确案件也很清楚那么就可以推导出断定结。这种断定结是客观的不因为法官的不同而不同。这正是我们所长追求的“一样的案件一样的结果〞。无是英美法系还是大陆法系在理中都共同遵守这一原那么。

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