第七章劳动与社会保障法

第七章劳动与社会保障法第一节劳动法第二节劳动合同法第三节社会保障法第一节劳动法

一、劳动法的概念劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。（一）劳动关系1.概念：劳动法中所称的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系(狭义的劳动关系)。2.特征(1)劳动关系的主体，一方是劳动者(劳动力所有者)，另一方是用人单位(劳动力使用者)。(2)劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重属性。(3)劳动关系具有纵向关系(隶属关系)和横向关系(平等关系)相互交错的特征。(二)与劳动关系密切联系的其他社会关系1．劳动力管理方面的关系：主要指劳动行政部门、其他业务主管部门与用人单位之间因职工的招收、录用、调配、培训等方面发生的关系。2．劳动力配置服务方面的关系：如职业介绍机构、职业培训机构为劳动力的配置与流动提供服务过程中与用人单位、劳动者之间发生的关系。3．社会保险方面的关系：国家社会保险机构与用人单位及职工劳动者之间因执行社会保险制度而发生的关系。4．工会活动方面的关系：工会代表职工整体利益在开展各种活动中与用人单位之间发生的关系。5．监督劳动法律执行方面的关系：国家劳动行政部门、卫生部门等与用人单位之间因监督、检查劳动法律、法规的执行而产生的关系。6．处理劳动争议方面的关系：国家劳动争议仲裁机构、人民法院与用人单位、职工之间由于调处和审理劳动争议而产生的关系。二、劳动法律关系（一）概念指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系。（二）构成要素1.主体（1）劳动者达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。16周岁；某些特殊职业如文艺、体育和特种工艺单位确需要招用16周岁的人时，须报县以上劳动行政部门批准。（2）用人单位用人单位，是指依法招用和管理劳动者，并按法律规定或合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织。我国现阶段的用人单位包括企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织，不包括农村集体经济组织、农村承包经营户、自然人和家庭。2.客体劳动行为3.内容——权利与义务（1）劳动者的权利劳动权获得工作权、自由择业权和平等就业权劳动报酬权工资一般由基本工资和辅助工资两部分构成工资的形式有计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、特殊情况下的工资加班、加点工资：1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬。

2）休息日安排劳动者工作的，而又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。

3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。劳动保护权

劳动保护权，是指劳动者在劳动过程中，其生命安全与身体健康依法受到保护的权利。休息权工作时间：标准工作时间：日工作8小时，周工作40小时；缩短工作时间（日工作少于8小时）：从事矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者；从事夜班工作的劳动者；哺乳期内的女职工。休息休假：

1）工作日内的间歇时间(亦称工间休息)、2）工作日间的休息时间即一个工作日结束到下一个工作日开始前的一段时间，一般不少于16小时。3）周休息时间4）法定假日5）探亲假6）年休假接受职业技能培训权生活保障权是指劳动者暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法获得物质帮助，以保证劳动者在生、老、病、死、伤、残等情况下，本人及其直系亲属的生活需要。结社权与集体协商权合法权益保护权

合法权益保护权，亦即提请劳动争议处理权，是指劳动者有权在自己的合法权益受到侵害时，通过申请调解、提请仲裁和提起诉讼来排除侵害行为，并使由此而受到的损失得到补偿。

（2）劳动者的义务（略）（3）用人单位的权利招收录用职工权

用人单位有权依照国家规定和本单位需要择优录用职工，并有权自主决定招工方式、招工数量、招工条件和招工时间。合理组织调配权劳动报酬分配权劳动奖惩权辞退职工权

辞退职工权是用人单位用人自主权的有机组成部分。它与招收录用职工权相配合，解决职工能进能出的问题。用人单位有权按照《劳动法》、《劳动合同法》规定的条件和程序，通过解除劳动合同的方式来实现辞退权。（4）用人单位的义务（略）

［理论探讨］网络时代对劳动关系的影响网络时代带来了劳动者就业的灵活化和分散化，但也给劳动者权益保护带来了新问题，可以说，传统的劳动法面临着网络时代的新挑战。传统的劳动者权益保护法律制度是与工业时代的劳动制度相适应的。其特色是劳动的场所集中、时间节奏单一、所需技能单纯（尤其是在流水线生产中）。网络时代新兴的就业形式，其特色是劳动的场所分散、时间节奏多样、所需技能复杂。此外，网络时代对工会的冲击很大。工会如何团结分散的劳动者，如何争取劳动者权益都面临着新的挑战。第二节劳动合同法一、劳动合同的概念劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动关系与劳务关系的区别案例：【案情介绍】某灯箱广告有限公司（以下简称广告公司），系两自然人投资设立，业务范围为灯箱广告的设计、制作和安装。平时，投资人负责拉订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从事铝合金加工的小作坊完成，悬挂灯箱由公司一位投资人的表弟王某完成，安装工具由广告公司提供，按件计价，每月结算一次。王某系无业人员，其妻子也无业，在安装难度较大时，其妻子也随王某同去，帮忙扶梯子、递工具等。王某无其他职业，其在广告公司安装所得基本能维持全家生活。一日，王某在安装过程中，不慎从梯子摔下，造成重伤，对于是否为工伤的问题产生了争议。【本案涉及的法律问题】

1、劳动合同的概念和特征

2、劳动合同与劳务合同的区分【学理分析及参考结论】

在王某和广告公司之间的关系上，有两种意见，主要原因是对王某是否是广告公司的内部成员有不同意见：一种意见认为王某不是广告公司的内部成员，双方是劳务关系，应按照一般民事关系对待，理由是：（1）王某和广告公司之间无管理与被管理的关系；（2）王某的工作性质是承包公司的劳务，从其妻子可以随同劳动可见一斑；（3）其劳动所得是按件论价，不是按照月标准工资计算。另一种意见认为双方是劳动关系，应按照工伤处理。

目前关于劳动关系和劳务关系区分标准的规定主要有两个：（1）劳动部在1995年8月11日《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为企业提供有偿劳动，适用劳动法，即可认为双方存在劳动关系。这一规定，实际上明确了劳动关系构成的两个条件：劳动者的成员身份和劳动的有偿性。劳动部这一解释也揭示了劳动关系两个方面的本质：第一，劳动关系下，劳动者通过自己的劳动力和用人单位的生产资料相结合进行劳动，在为用人单位创造利润的同时，也从用人单位获得收入，以作为自己生活主要来源，其劳动是有偿的。第二，劳动关系下劳动者劳动有从属性。劳动者成为用人单位的内部成员，要遵守用人单位的劳动规章和劳动纪律，在用人单位的管理下进行劳动。实践中，劳动是否为有偿性比较容易判断，但是否以用人单位内部成员的身份进行劳动，有时难以判断，目前我们在理论上并未建立如何判断劳动者是否成为用人单位成员的标准。（2）2005年5月25日，劳动和社会保障部颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》，规定认定劳动关系时，是否签订书面合同并非是唯一的依据。用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。只要符合以上三个条件，即可认定为存在劳动关系。

根据以上分析，我们认为，王某是广告公司的内部成员，王某和广告公司之间形成劳动关系。第一，王某所从事的是广告公司的正常岗位劳动，从事的工作是广告公司业务范围的重要组成部分，双方雇佣关系稳定。第二，双方存在管理与被管理的关系，王某应按照公司的指令和标准完成工作，只不过实行的是计件劳动。第三，王某的工作实质是其个人劳动力和广告公司生产资料的结合。如果确认为劳务关系，即是确认广告公司在安装业务上没有雇员，这对保护与王某做类似工作的人员是不利的。案例2（教材p357）张三系从事货物运输经营活动的个体经营者，长期雇用李四和王五为其开车，并为两人缴纳了社会保险费。2009年11月，张三承揽到一项运输电线杆的业务。运输开始后，张三认为两人无法在规定的时间内完成运输任务，于是，李四介绍了自己的邻居赵六参加运输，张三同意，并与赵六约定完成这次运输任务后即不再雇用赵六，费用一次性付给赵六。赵六在卸车过程中，不慎被电线杆压死。2010年2月7日，赵六家属向劳动局申请，要求对赵六死亡作出工伤事故认定。问：张三与赵六的关系时劳动关系还是劳务关系？二、劳动合同的分类以合同期限为标准，可以分为：1.固定期限劳动合同（又称定期劳动合同）2.无固定期限劳动合同（又称不定期劳动合同）《劳动合同法》第14条3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同京首例无固定期合同被解除案2008年7月,北京市东城区人民法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案,驳回了员工当事人的全部请求。2005年,这位员工入职日立数据,第二年10月与公司签订无固定期限劳动合同,职务是商务经理。公司称她的工作范围包括数据录入,但她在该项工作中经常出错,随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升计划。2008年3月,因她拒绝录入工作已2个多月,公司不得不另行招人填补空缺,遂以该员工严重违反公司规章制度为由,与其解除劳动合同。该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。法院经审理认为,劳动者严重违反单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。日立数据曾多次与该员工沟通,其拒不接受,并擅自停止工作,且不参加公司的培训,其行为已严重违反了单位的规章制度。法院认为,日立数据以该员工违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥,遂驳回了该员工的全部请求。【分析】无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同,并不是“永久合同”或“铁合同”,只要符合《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形,即严重违反用人单位的规章制度的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的等,用人单位可以解除合同。此案的关键并不是员工在数据录入工作中总是出错,而在于公司曾通知她进入改进业绩计划,如果业绩改进，将继续履行合同,但是她予以拒绝。三、劳动合同的形式书面劳动合同未订立书面劳动合同的法律后果：《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将承担经济上的严重不利后果——双倍工资，以此来解决劳动合同签订率偏低的问题。四、劳动合同的内容（一）劳动合同的必备条款（P250）（二）劳动合同的约定条款1.试用期条款2.培训服务条款3.保守商业秘密和专有技术秘密条款4.竞业禁止条款（三）限制和禁止约定的劳动合同条款五、劳动合同的效力（一）劳动合同的生效：《劳动合同法》并没明确区分劳动合同的成立和生效。（二）劳动合同的无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。（3）违反法律、行政法规强制性规定的。案例：公司高管学历造假,劳动合同被判无效2008年5月,上海市第一中级人民法院就一起学历造假案作出终审判决:徐女士返还公司补偿金及部分多得的工资,并赔偿经济损失,合计7万余元。几年前,徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同,约定每月工资9000元,后增加到13000元。2007年2月,公司提出解除劳动合同,与其签署了协议,支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和1个月代通金共计65000元。2007年8月,徐女士提请劳动争议仲裁,要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。9月,公司得知徐女士的学历纯属伪造,遂向劳动争议仲裁委提起反诉,要求徐女士向公司返还经济补偿金和多得的工资,并赔偿公司经济损失。六、劳动合同的履行与变更（略）七、劳动合同的解除与终止（一）劳动合同解除的概念劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。（二）劳动者解除劳动合同的情形1.当事人双方协商一致解除2.劳动者单方解除劳动合同1）预告解除：提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除。单位无须经济补偿。2）随时通知解除《劳动合同法》第38条。可获经济补偿。未按合同约定提供劳动保护或劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更合同，致使合同无效的。3）立即解除劳动合同用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。（三）用人单位解除劳动合同的情形1.双方协商一致解除2.用人单位单方解除劳动合同（1）即使解除（过错性辞退）（2）预告解除（非过错性辞退）（3）经济性裁员（四）劳动合同终止的情形《劳动合同法》第44条八、劳动争议处理（一）劳动争议受案的一般范围1、因确认劳动关系发生的争议。2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议。4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。 6、法律、法规规定的其他劳动争议。这是一个弹性条款。（二）特殊的劳动争议1.社会保险争议2.事业单位人事争议3.企业改制引发的争议4.加付赔偿金争议5.退休人员再就业争议6.停薪留职、内退、待岗及放长假人员再就业争议（二）争议处理的方式1、协商2、调解3、仲裁4、诉讼（三）劳动仲裁1、仲裁机构：劳动仲裁委员会2、管辖：劳动争议仲裁主要实行地域管辖，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。3、时效：1年4、裁决期限：45日（延长不超过15日）（四）诉讼1、对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出裁决的，申请人可就该劳动争议向人民法院提起诉讼；2、对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议或者因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生争议的案件，劳动者对仲裁裁决不服的，可在收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。第三节社会保障法一、社会保障及其相关概念（一）社会保障的概念社会保障是指国家立法强制规定的、由国家和社会出面举办，对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时给予物质帮助，旨在保障公民个人和家庭基本生活需要并提高生活水平、实现社会公平和社会进步的制度。（二）与社会保障相关的概念1、社会福利社会福利指由国家出资兴办的、旨在为社会大众谋利益的各种福利性事业以及国家为社会全体成员提供的各种福利性补贴，包括一般社会福利（公共福利）、职工福利和特殊社会福利（专门福利）。2、社会保险社会保险是社会保障制度的核心内容。社会保险是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。3、社会救助社会救助又称社会救济，是指国家对于遭受灾害、失去劳动能力的公民以及低收入的公民给予物质救助，以维持其最低生活水平的各种措施。4、社会优抚社会优抚是社会保障中一种较为特殊的保障方式，它是针对社会部分人群而设立的，是国家通过立法规定对一些负有特殊社会任务和责任的人员、社会有功人员实行的物质照顾和精神抚慰。