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文档简介
第七章咨询
第一节咨询的计划一、一种独立的律师技能引例41:咨询中的最终决策人一位老者在晨光中踏进了黄律师的办公室。虽然考究的衣着已无法掩饰他脸上的岁月沧桑,但优雅的气度、自信的神情以及得体的谈吐,不禁让黄律师对他产生了兴趣和好感。于是,黄律师放下手中正准备修改的辩护词,决定就把接待这位老者作为一天业务的开始。老者来意明确,即为咨询。他将已事先拟写好的遗嘱递到黄律师面前,希望得知怎样才能使这份遗嘱获得最高的效力。黄律师看到,老者在这份遗嘱中将属于自己的350万元积蓄全部留给了养女,而留给亲生儿子的只是一处规模不大的房产。经过交谈,黄律师得出的判断是:老者神志清醒,与儿女关系和睦,感情融洽,所立遗嘱当属真实、有效。黄律师给予老者的咨询建议是:可以申请办理遗嘱公证。显然,对黄律师的建议老者颇为满意,因为他随即办理了委托黄律师代理自己申请办理遗嘱公证的手续。问题与思考:A.什么是咨询?咨询和律师是什么关系?B.当事人可以就哪些问题向律师咨询?C.咨询的方式如何?D.谁是咨询中的最终决策人?E.咨询意见或建议是否具有法律约束力?咨询是律师接受当事人的询问,就有关涉及法律的问题做出解释、说明,以及提供法律方面的意见和建议的活动。事实上,咨询早已不再被看作是律师单纯地提供法律意见和建议,而是包括商量、讨论、解释、分析、权衡利弊,直至与当事人共同做出决定。咨询是律师的一项业务,并已成为一种独立的律师技能,有独特的规则、技巧和服务模式。也许只有咨询才是每一位律师都曾开展过的业务。事实上,许多律师都曾有过向黄律师那样将绝大多数时间花费在咨询上的经历。在咨询过程中,律师帮助当事人决定如何处理问题。咨询的特点(一)咨询的对象广泛,当事人可以就所有法律问题向律师进行咨询咨询不仅包括解决法律纠纷,还包括处理法律事务。当事人需要咨询的事项可能处于法律纠纷或法律冲突之中,如怎样起诉,怎样拟定辩护意见;也可能不存在纠纷或冲突,而是为了处理法律事务,听取法律意见或建议,如老者希望所立遗嘱获得更高的法律效力。可见,请律师不再等同于打官司,咨询也不再只为解决争端,而是为追求安全、高效、法制化的工作和生活秩序。法律事务咨询中有相当大的比例属于商务咨询,越来越多的律师也介入到商务活动当中。(二)咨询的方式既可以表现为一种独立的法律服务,也可以是法律服务中的一个环节在了解了当事人咨询的事项后,律师形成较为明确的法律意见,当事人在律师的帮助下做出某些决定,并自行完成以后的工作,咨询服务便告结束,这便是独立的法律服务方式。但部分当事人也可能向前述的老者那样做出进一步处理法律事务的决定,请律师继续为其代理,这时的咨询便成为法律服务中的一个环节或一个阶段。(三)当事人是咨询中法律纠纷或法律事务的最终决策人对咨询关系中权力的恰当分配问题,美国学界一直有两种观点。传统观点认为解决当事人带来的问题的权力主要由律师掌握,聘请律师意味着一切由律师全权处理,这被称为“律师中心主义”。现代合作型观点则认为,只有当事人自己知道他想要什么、怎么做,律师的任务是在当事人做决定的过程中为他提供法律帮助和法律建议,必要时包括进行法律知识的普及和教育。律师不仅要尊重当事人的意见,还必须听取当事人的意见,最终的决定应符合当事人的意愿,即当事人是决策人,律师是辅助者。这被称为“当事人中心主义"。我国法律中虽然没有类似的规定,但越来越多的实践已证明了“以当事人为中心”的现代合作型关系的价值。(四)咨询的意见和建议不具有法律约束力咨询时,律师与当事人通常不因提供服务而设定合同关系,不论是口头还是书面的意见和建议,都只是对当事人提供法律帮助。虽然这种帮助是依据法律及国家政策提供的,但对当事人没有法律上的约束力。如,一位律师曾利用邮件向他的客户们提供了“一句话法律咨询”,以说明律师能够为当事人做什么。他告诉所有可能卷入交通事故的客户,不要对受伤的人说“对不起”,因为这种话可能被理解为承认自己是有责任的。但这句话忠告不会对当事人产生任何约束。不过,律师正确的意见和建议对问题的处理无疑具有很大的影响力和一定的权威性。二、咨询的计划引例42:制订咨询计划一位律师在办公室中接待了一位遇到麻烦的女士。她情绪焦急、气愤,急切想知道自己的处境和相关的法律规定,除非律师问及,绝不主动陈述,而陈述中又担心给他人留下不好印象,因为她怕别人认为她是为了男方的财产才结婚的。原来,这位王姓女士丧偶后独自经营一家小吃店,20岁的儿子在外打工。后来王某与退休工人赵某相识并结婚。赵某有两个女儿,均已结婚生子,生活安定,惟一的儿子正在部队服役。王某由于无房,婚后便与赵某共同居住在赵某单位分的两室一厅福利房中。赵某的女儿们都非常支持这桩婚事,表示只要王某好好照顾她们的父亲,待父亲百年之后,父亲的房子就归王某。赵某也表示同意。为了照顾家庭,王某将小吃店兑给他人,做起了全职家庭主妇,俩人靠赵某的退休金生活。房改时,王某用兑小吃店的钱补交了7000元房款,但房产证至今没有办下来。与赵某关系恶化是因为赵某的儿子服役期满即将退伍,赵某流露出希望儿子回来后和他们一起生活的想法。王某某坚决不同意,认为如果这样,将来赵某不在了,他的儿子一定会占住房子,撵她走。在这一点上赵某也毫不相让,说:“你可以住我的房子,但你儿子没权住我的房子。想为你的儿子要房子,休想!房子早晚是我儿子的!”王某发现赵某工资卡上存有4.5万元钱,都是结婚后攒的,但赵某从来没告诉过她密码,还说:“这钱与你无关,是我的工资。”王某的想法是与其将来她们孤儿寡母,无依无靠,不如现在就离婚,分割财产。但王某也有顾虑:现在提出离婚,能否分到一部分房产和财产?她有没有权利要求赵某每月给她生活费?如果不离婚,她怎样做才能保护自己的利益?王某向律师咨询。问题与思思考:A.律师师咨询从从何开始始?首先先要完成成的工作作是什么么?B.咨询询计划中中应当包包括哪些些内容??通常情况况下,律律师咨询询从计划划开始,,因为成成功咨询询的第一一步要有有一个深深思熟虑虑、完整整缜密的的计划。。而计划划中首先先要完成成的工作作就是制制定咨询询计划。。结合上上面的例例子,律律师制定定咨询计计划就应应当从以以下方面面入手::(1))王某咨咨询的目目的是什什么?((2)王王某想要要解决的的问题是是什么??(3))需要做做出决定定的问题题有哪些些?(4)需要要调查的的事实有有哪些??(5))王某是是否还能能补充其其他材料料?(6)解决决问题的的相关法法律有哪哪些?((7)需需要整理理、查阅阅的案件件材料有有哪些??(8))咨询和和进程方方案二如如何?等等等。(一)掌掌握事实实,研究究法律,,明确当当事人的的目标和和需要解解决的问问题全面掌握握事实资资料,熟熟悉相关关的法律律规定,,明确特特定事实实与法律律规定之之间的关关系,明明确当事事人的目目标和需需要解决决的问题题是咨询询的第一一项准备备工作。。如果说说会见的的主要目目的是收收集信息息为决定定做准备备,咨询询的主要要目的则则是运用用信息做做出决定定。咨询询技巧要要求在咨咨询前尽尽可能多多地掌握握事实资资料,并并结合已已知的资资料寻找找相应的的法律依依据。咨咨询准备备过程中中常常会会出现新新的疑问问,发现现新的线线索,为为了澄清清事实需需要再次次回到会会见、事事实调查查与法律律研究等等收集信信息的阶阶段。最最后,列列出当事事人咨询询的主要要目的、、需要咨咨询的事事情、需需要做决决定的事事情等。。(二)综综合整理理信息资资料翻阅、整整理所有有的案件件材料,,包括事事实调查查的资料料、法律律条文的的检索结结果和研研究资料料、所有有同案件件有关的的记录中中的法律律或非法法律的细细节等。。(三)制制定备选选方案,,设计咨咨询进程程准备若干干可供当当事人选选择的方方案,并并注明每每一种方方案的利利弊得失失,注明明哪些结结果是必必然的、、哪些结结果是预预测的、、哪些结结果有待待于进一一步的调调查,以以及哪些些结果取取决于什什么样的的行动步步骤,以以确保当当事人在在衡量不不同方案案时对各各种因素素给予充充分的考考虑。针针对若干干备选方方案,当当事人会会有不同同的反应应,因此此应当注注意:当当事人对对方案的的选择倾倾向以及及是否否否定全部部方案或或提出其其他方案案,对方方案是否否会产生生误解,,可能提提供哪些些新信息息,哪些些事情的的发生将将会完全全改变咨咨询计划划,等等等。设计咨询询进程时时应当考考虑咨询询从何入入手,是是先讨论论事实部部分,而而后解释释每一部部分事实实的相关关法律规规定,还还是先解解释相关关的法律律,然后后运用法法律分析析事实,,或者是是根据备备选方案案表和当当事人一一起逐项项衡量利利弊。如如果发现现了新的的事实,,需要确确定是否否还需要要进一步步调查,,是主动动解释、、组织讨讨论,还还是等待待当事人人的询问问、引导导讨论。。(四))为咨咨询所所做的的其他他准备备如咨询询前准准备若若干信信息表表、备备选方方案;;努力力与当当事人人建立立信赖赖关系系;等等等。。咨询计计划应应当易易于变变通、、富有有弹性性的,,以应应对突突如其其来的的变化化。第二节节咨咨询询的步步骤与与技巧巧引例43::咨询询的技技巧一位当当事人人告诉诉律师师,他他看到到他的的一位位邻居居为修修建自自家的的院墙墙砍倒倒了他他家的的枣树树。他他找邻邻居说说理,,而他他的邻邻居却却认为为他胡胡搅蛮蛮缠。。这棵棵生长长近百百年枣枣树的的死亡亡,给给他带带来了了很大大的物物质上上的损损失和和相当当大的的精神神上的的损害害。他他想要要起诉诉,咨咨询这这样做做是否否对自自己有有利。。律师师很快快对可可以确确定案案由的的构成成因素素做出出了判判断,,形成成了咨咨询计计划,,但觉觉得这这时对对于提提出好好的解解决办办法来来说,,进一一步了了解更更多的的情况况比立立即建建议当当事人人主张张诉权权要聪聪明得得多。。看看他们之间间接下来的谈谈话:律师:你跟那那位邻居是什什么关系?当事人:我们们住隔壁。律师:你们过过去交往吗??当事人:我们们相处得不好好。他家养了了很多鸡,这这些鸡经常跑跑到我家院子子里来啄食正正在生长的青青菜和晾晒的的粮食。一次次我忍无可忍忍,打死了几几只鸡。此后后他经常在夜夜里向我家院院子里扔砖头头,还打碎了了卧室的玻璃璃。律师:他是想想通过这种方方式阻止你继继续伤害他家家的鸡。当事人:现在在我9岁的儿儿子每到夜里里都感到害怕怕。我在白天天也尽量让他他避开我的邻邻居。现在看来,当当事人的问题题复杂了,律律师还应当了了解更多的情情况。律师:你真的的想要起诉吗吗?通过起诉诉你想达到什什么目的?当事人:其实实我也不想把把关系搞僵,,那样以后不不好相处。但但那棵枣树对对我来说太重重要了,不仅仅仅是因为每每年它会给我我带来几千元元的收入,更更重要的是我我爷爷种下它它,我爸爸把把它养大,每每当看到它,,我就如同看看到已逝去的的这些亲人。。现在,他又又让我们一家家不能安稳地地生活,我要要结束这一切切。律师:听起来来你是要他赔赔偿你的损失失,也让他管管好自家的鸡鸡,别再向你你的院子里仍仍砖头,不再再让你的儿子子和家人受惊惊吓。当事人:是的的。律师:我想你你有处理好和和你邻居的关关系的愿望,,是这样吗??当事人:是的的。律师:好的,,那我们探讨讨一下可以设设法达到你的的目的的各种种办法。律师为当事人人拟定了以下下几种解决问问题的方案::(1)主动动与邻居和解解;(2)请请求村委会调调解;(3))向人民法院院提起诉讼。。律师将实施施各种方案的的利弊告知当当事人。经过过权衡,当事事人决定选择择第一种方案案,主动与邻邻居和解。律律师建议他努努力去做。五天后,这位位当事人打来来电话告诉律律师:他现在在的心情很愉愉快,因为就就在前一天的的晚上,在他他家的院子里里,他和他的的邻居共同种种上了一棵新新枣树,他的的全家和邻居居一家人还共共同进餐达5个小时。问题与思考::这是一个成功功的咨询范例例,因为通过过律师的咨询询,当事人实实现了自己的的目的。我们们对看到这样样的结果感到到简单而愉悦悦,但对这一一咨询所经历历的过程可能能会不甚了解解。如果我们们假设问题不不只停留在表表面,那么我我们就会疑问问:A.咨询可以以一蹴而就吗吗?如果不能能,完成咨询询要经历怎样样的过程?B.咨询的形形式、方法如如何?C.咨询的程程序如何?D.好的咨询询中是否包含含了技巧的运运用?一、咨询的步步骤其实不难想象象,咨询并非非一蹴而就的的事情,它是是一个过程,,不仅要有计计划地进行,,还要有步骤骤地进行。咨咨询的步骤与与正确的咨询询计划紧密相相关,在相当当程度上是在在确保咨询计计划的有效实实施。咨询有有口头咨询和和书面咨询两两种形式,前前者多适用于于可以即时解解答的简单法法律事务;后后者多适用于于较为复杂的的法律事务。。咨询通常以以听、看、问问、析、答的的方法解决以以下问题:如如何认定当事事人提出的问问题,如何评评定现有资料料,确定哪些些解决方案,,备选方案是是否完备,哪哪一个是最佳佳方案,如何何开展行动,,等等。正式咨询之前前,律师应不不断尝试更新新信息,常常常询问当事人人案件是否有有了新的进展展,双方是否否有新的想法法、表现或行行动,案情是是否有转机或或恶化,是否否要补充说明明一些内容等等。随着信息息的及时更新新,不断调整整咨询计划,,可以保障咨咨询的高效并并使之切合实实际。律师咨询,首首先应当让当当事人填写咨咨询登记表,,写明姓名、、性别、职业业、民族、单单位、住址、、年龄、文化化程度等基本本情况,然后后按照以下步步骤进行:(一)识别目目标——问题题的初步确认认识别确认当事事人的目标是是进行正式咨咨询的首要工工作。为了解解决问题,通通常需要识别别:当事人是是否准确地表表达了愿望;;当事人的思思路和行为是是否符合他的的愿望;实现现愿望是否能能真正达到当当事人期望达达到的目标等等。了解越多有关关案件的事实实,就会更准准确、全面地地识别目标,,也就会有跟跟多的机会帮帮助当事人找找到解决问题题的途径。律律师让当事人人至少对以下下问题进行概概述:导致这这一问题的潜潜在因素;当当事人希望得得到的补偿等等。律师需要要小心地查明明当事人的真真正意图,需需要提供最充充分的合理机机会使当事人人的利益得以以发掘。律师师鼓励当事人人以任何看起起来轻松自如如的方式来描描述以往的情情况,并克制制自己不给当当事人的陈述述下达任何特特殊命令。上上面的邻里纠纠纷案中,律律师在对邻居居起诉的过程程中,能够超超越当事人的的地位并识别别了一个潜在在的额外利益益,即为当事事人的儿子及及其家人获得得安全。如果果不理解这一一目的,律师师不可能帮助助当事人获得得真正需要的的东西。识别目标一般般需要两点支支撑:一是挖挖掘更多的信信息,进一步步理解当事人人提出的问题题。律师往往往不期待当事事人一语道破破其目的,而而是力争从当当事人的言语语间揣摩其真真实意图,提提炼并表达出出来,再经当当事人确认。。二是建立一一种律师与当当事人之间的的包含信任的的融洽关系。。咨询阶段应特特别关注两个个变化:一是是当事人目标标的变化。会会见后,经过过一段时间的的冷静思考,,或者案情有有了转变,都都有可能让当当事人改变初初衷。如离婚婚案件的当事事人,起初坚坚决不同意离离婚,以“不不离婚”为目目的,而后转转变为同意离离婚,但要求求分得较高的的财产份额。。二是当事人人情绪的变化化。陷入矛盾盾冲突之中的的当事人,情情绪波动较大大,外界影响响和内心顾虑虑都会激化情情绪。比如有有的当事人逐逐渐变得愤怒怒,无法自控控,非要将对对方告上法庭庭不可,并声声称“不惜一一切代价"。。也许他并不不清楚代价究究竟有多大,,也无法让自自己平静下来来衡量“诉讼讼方式解决””与“非诉讼讼方式解决””冲突的利弊弊。此时,代代理人帮助当当事人分析和和识别目标的的工作显得异异常关键。(二)评估可可用于实现目目标的现有资资料——知识识启用在明确了当事事人的目标,,并对整个事事情经过在头头脑中回顾后后,律师应对对现有资料做做出初步评估估,包括:现现有资料是否否足以实现上上述目标,如如何运用现有有资料达到目目的,现有资资料的证明力力如何,现有有资料之间是是否存在并列列、依托或矛矛盾等关系,,这些关系对对于现有资料料的证明力是是否有影响,,哪些资料可可能会用得上上,等等。律律师可以运用用实体法知识识经常有意识识地问自己::“鉴于这些些实际情况,,所有的具有有潜在运用价价值的可行性性资料有哪些些?”如果通过分析析法律规定及及案件事实,,当事人的目目标根本不可可能实现,如如,当事人希希望通过诉讼讼解决,但诉诉讼时效已过过的,表示遗遗憾,一口回回绝,不失为为一种方法。。此外,对可可能受到较大大打击的当事事人,可以采采用以下更为为细致、得体体的做法:第第一,不急于于表态,三思思而行,对当当事人的情况况表示理解,,或表示问题题不太容易解解决,但只要要有一线希望望,就应当将将它找出来,,告诉当事人人;第二,在在做出否定结结论之前,耐耐心、细致、、详实的解释释原因、理由由,让当事人人感觉到否定定性的结论是是深思熟虑的的结果;第三三,即便无法法达到目的,,可以从当事事人目前的状状况出发,真真诚地提出一一些建设性意意见。(三)确定若若干解决方案案优秀的律师会会尽可能为当当事人提供多多种备选方案案。如对当事事人消费权益益受损事件的的咨询,律师师可根据当事事人的目的、、纠纷解决顺顺序与案件成成本等依次提提出以下解决决方案:1.可以与经营营者协商和解解;2.可以以向消费者协协会投诉;3.可以向工工商行政管理理机关申诉;;4.可以向向仲裁委员会会申请仲裁;;5.可以向向人民法院提提起诉讼。备备选方案中需需要考虑法律律因素和非法法律因素。法法律因素是指指影响或决定定特定案件成成败的实体法法和程序法的的规定;非法法律因素是指指与案件相关关的来自社会会的、家庭的的、经济的、、政策的、文文化的、习俗俗的、心理的的、身体的等等各方面的影影响。当事人人对法律因素素的考虑更加加依赖于律师师,但律师绝绝对不应忽略略对当事人提提供的非法律律因素的考虑虑。面对若干方案案,律师需要要向当事人解解释方案名称称的含义,具具体方案与当当事人目标之之间的关系,,各方案之间间的关系,询询问当事人是是否还有其他他方案。以下下的讨论方式式较为可行::1.先询问问当事人能想想到的方案,,或询问当事事人的下一步步计划,然后后再展示自己己已作好的方方案表。这种种方法的益处处是充分给当当事人自主陈陈述的权利,,但也可能引引起当事人的的不快,认为为既然你已准准备好,为什什么不先拿出出来,却要我我先说。2.先展示自己己的方案,边边解释边讨论论。这种方法法的益处是比比较自然,表表现坦诚,但但要承担当事事人出乎意料料的反应的风风险。(四)评估方方案——核实实、提炼、排排除评估方案时律律师可以同当当事人共同分分析当事人所所要承担的法法律、社会、、心理以及经经济等后果。。1.尽量做到到周密、全面面、完整地分分析每一个方方案。每种方方案都应当是是一个完整的的计划,而不不仅限于某个个环节、某个个阶段。如前前面提到的邻邻里纠纷案,,律师可假定定当事人选择择起诉,便可可以对诉讼程程序向当事人人做以下解释释:如何提起起诉讼?怎样样估计费用??审结案件需需要多长时间间?可能的结结果如何?邻邻居提起反诉诉怎么办?等等等。律师还还可以询问当当事人自己能能够做出的预预测,如,邻邻居会做出怎怎样的反应??法院的判决决是否会增加加邻居的怨气气?对同其他他邻居之间的的关系会有怎怎样的影响??等等。如果果无法明确以以后发生的事事,应当力求求合理的预测测,并针对预预测做出准备备,避免以后后陷入被动。。2.给选择的的方案留有弹弹性空间。分分析方案要有有弹性,鉴于于导致最终结结果的种种不不特定因素的的存在,在分分析方案时既既要大胆预测测,又要留有有余地,预防防不测。3.分析方案案时对于当事事人极力避免免发生的事情情特别给予关关注。如前面面的邻里纠纷纷中,当事人人的目的非常常明显——尽尽快获得赔偿偿,同时,不不想与邻居把把关系搞僵。。律师在围绕绕着“尽快获获得赔偿"这这个目的提供供咨询时,不不能忘记当事事人的顾虑。。如果行动有有可能产生负负面影响,应应提前告知当当事人,或事事先征求当事事人的意见。。评估方案案时,当当事人通通常不会会逐一讨讨论所有有的选择择方案,,而是明明显趋向向于某一一种或两两种方案案与律师师着重讨讨论选择择。律师师应当提提醒当事事人各个个方案之之间的关关系,不不要将方方案孤立立地看待待。如方方案之间间可能存存在首选选、次选选,或主主要方案案、替代代或备用用方案的的关系。。前一种种方案的的实施状状况是否否影响、、如何影影响后一一种方案案的实行行。同时时,应当当确保当当事人明明确其他他方案的的价值所所在,在在讨论中中提示那那些被当当事人忽忽视的方方案的益益处。(五)选选定最佳佳方案———可选选择性办办法的运运用运用可选选择性办办法的最最大好处处在于可可以避免免抱住一一个可能能不是最最好方案案不放的的危险。。这不是是先试一一个办法法,如果果不行再再试另一一个办法法的问题题。作为为一个思思维问题题,一个个办法的的选用往往往容易易排斥对对其他办办法的思思考。如如,需要要解决的的问题是是设计一一种收捡捡马铃薯薯的机器器。因为为马铃薯薯的皮很很容易磕磕破,所所以初步步的办法法是设计计一种非非常灵敏敏的机器器。当某某一特定定的设计计行不通通时,通通常对此此做出的的反应是是进一步步改进这这一设计计。人们们在某一一特定的的办法上上花费的的功夫越越多,就就越难以以自拔,,就越难难以想到到一个更更佳的办办法———培植皮皮质不易易损伤的的马铃薯薯。在法法律问题题的解决决中也极极容易这这样,““问题””不是永永恒不变变的,甚甚至可以以改变法法律的环环境,而而一旦选选用一个个解决方方案,就就容易忽忽略选择择性办法法,排斥斥解决当当事人问问题的最最佳方案案。这种种现象不不可被忽忽视。每一种方方案的利利弊、成成本、风风险、成成功率等等因素被被充分分分析后,,就进入入最后决决定的过过程。邻邻里纠纷纷案件的的咨询从从一个开开放的角角度———和解、、调解、、诉讼,,逐渐缩缩小选择择范围到到特定的的和解领领域,就就选定了了解决问问题的方方案。当当事人可可以在咨咨询后马马上做出出决定选选择方案案,也可可以在一一定期限限之内或或新的情情况发生生之后做做出决定定。当事事人的选选择应当当是开放放性的,,不一定定仅限于于一种方方案。律师接下下来的任任务首先先便是反反复对比比选中的的方案,,详细回回答有关关选中的的方案的的相关法法律规定定,进一一步评价价利弊、、成本、、成功率率等因素素。其次次,完善善选中的的方案,,不仅尽尽可能多多地考虑虑与其相相关的因因素,还还应考虑虑方案实实施过程程中可能能出现的的新情况况,如何何应对以以及如何何和其他他的环节节配合和和衔接。。预测最最好的结结果、较较好的结结果、一一般性可可接受的的结果、、较差的的结果和和最坏的的结果。。最后,,制定工工作计划划。向当当事人说说明,根根据当事事人的决决定,律律师下面面要做哪哪些工作作,大致致的时间间安排,,需要当当事人做做哪些方方面的配配合。(六)依依决定开开始行动动一旦选定定方案,,应全力力投人下下一步的的行动计计划之中中。面对对某一种种特定局局面,通通常的思思维模式式是:识识别、预预测、策策划。识识别是对对特定局局面的了了解,是是一切行行动的基基础和依依据;预预测是运运用专业业知识与与社会经经验,推推测出事事情的发发展方向向和结果果;策划划是制定定行动计计划,用用行动来来影响或或控制事事态的发发展。这这个过程程是一个个积极的的、能动动的过程程。二、咨询询的技巧巧一个有经经验的、、好的律律师,几几乎在咨咨询程序序的开始始就已经经开始使使用技巧巧了。咨咨询中把把握技巧巧有时可可以获得得意想不不到的收收获,因因为技巧巧不仅可可以使咨咨询变得得轻松、、简单,,效力提提高,也也可以使使咨询变变得更易易于当事事人接受受。(一)倾倾听与询询问咨询中,,有些当当事人似似乎有充充分的理理由不愿愿提供律律师所需需的情况况,因为为他们认认为这些些情况会会威胁他他们的自自尊,或或者会影影响他们们的经济济利益,,或者认认为这些些情况与与案件无无关,等等等。帮帮助当事事人克服服妨碍其其提供所所需情况况的勉强强与无能能心态的的最好办办法,就就是在理理解中注注入感情情。其基基本含义义是:律律师应倾倾听、理理解、当当时不作作评判。。注入感感情的理理解有利利于形成成一种友友善关系系,并使使叙述者者受到感感化从而而不断倾倾诉。倾倾听者的的非评判判理解表表示得越越多,诉诉说者更更大范围围披露自自己情况况的机会会也就越越多。律师可以以在询问问时表现现出似乎乎渴望当当事人提提供信息息,如问问:“有有关你和和他将来来的关系系,你最最害怕的的是什么么?”还还可以激激发当事事人寻求求法律帮帮助的积积极性,,问:““你只有有把一切切告诉我我,我才才可能更更好地帮帮助你。。”律师师应善于于运用以以下不同同类型的的问题进进行提问问:1.广义义型问题题。广义义型问题题涉及面面广,能能够使当当事人更更愿意说说话,提提高当事事人选择择确切论论题的能能力,促促进友善善关系并并引导出出其他类类型问题题无法引引出的信信息,但但可能导导致当事事人不自自在或引引出不确确切信息息。如““你为什什么有兴兴趣请律律师?””“关于于此事,,你能跟跟我多说说一点吗吗?”2.狭义义型问题题。狭义义型问题题用来引引导出具具体信息息,可以以提高当当事人的的自在程程度,改改善关系系,激起起回忆,,但可能能会堵塞塞信息流流或使当当事人有有被打断断之感。。如“你你是什么么时候结结婚的??”“他他给了你你多少钱钱?”3.启发发型问题题。启发发型问题题暗示了了答案,,可以加加速信息息的收集集,但可可能引导导出不准准确的答答案。如如“是她她让你回回家的吗吗?”““那时房房间里是是黑着的的吗?””(二)防止止过早判断断透彻分析案案件的最好好办法就是是切忌过早早地判断什什么是当事事人的问题题和该做些些什么以解解决当事人人的问题。。然而,律律师在没有有充分了解解情况的基基础上进行行案件分析析的情况却却是司空见见惯的事。。一个普遍遍的忽略在在于对当事事人希望得得到的利益益没有进行行初步的审审查,听完完当事人初初步陈述后后,没有询询问当事人人要实现的的目的,便便自认为已已经掌握了了当事人的的全部要求求。在这种种主观看法法引导下,,律师开始始询问当事事人那些自自认为是当当事人希望望得到的结结果的信息息,但实际际上与当事事人希望得得到的结果果却没有多多大的关系系。结果是是律师不仅仅快速决定定案件的性性质,而且且快速决定定用什么样样的理论来来解决问题题,但这一一切可能都都是错误的的。(三)尽量量少说“你你该怎么做做”尽管许多当当事人愿意意自己做出出决定,但但还是想知知道律师会会怎样做,,要求律师师明确表态态。鉴于律律师不可能能完全了解解当事人追追求的价值值,律师的的思维和处处事方式不不可能与当当事人完全全相同,所所以咨询中中应该尽量量少说“你你该怎么做做”,而是是说“你可可以考虑这这样的建议议”,这样样可以避免免影响当事事人做出正正常判断,,也可以避避免律师陷陷入被动。。当然有的的律师对当当事人追求求的价值相相当了解,,在这种情情况下,满满足当事人人的请求也也是恰当的的,但应当当明确说明明做出这一一特定选择择的理由。。这样做不是是否定律师师向当事人人提供可行行性建议。。在建议该该由当事人人做出决定定时,律师师必须注意意表明,他他关心的是是当事人和和当事人的的最大利益益,只有当当事人才能能做出最后后的决定,,如果当事事人无所适适从或没有有把握,可可以为其再再次重复所所有的后果果。(四)及时时记录有研究证明明:常人不不可能一次次记住七种种以上的新新信息,因因此咨询中中面对当事事人提供的的大量信息息,及时记记录非常重重要。律师师准备的备备选方案表表也许不够够完全,咨咨询中需要要不断地补补充表中的的事项;同同当事人的的讨论,特特别是对不不同选择方方案的利弊弊分析、影影响选择的的各种因素素,都有必必要记录下下来。全面面的记录可可以在事实实发生变化化、需要更更改策略、、第一选择择失败需要要重新选择择或者准备备代理词、、庭审资料料、开庭审审理的时候候,唤起律律师与当事事人的回忆忆,以便他他们更周密密地考虑策策略。(五)保持中中立咨询时律师对对待各种备选选方案应持谨谨慎的中立态态度,不应表表现出个人好好恶、倾向,,否则会对当当事人决策产产生影响,妨妨碍当事人积积极表达自身身意愿。中立立还表现在语语言技巧方面面,一味迎合合当事人意愿愿,会让当事事人感觉不踏踏实、不负责责;而一味否否定或肯定某某一个方案,,会让当事人人觉得律师在在极力反对或或推崇某一项项意见,迫使使当事人不得得不遵从。第三节咨咨询中的职业业道德引例44:不不得背离的职职业道德初秋的一天,,风和日丽,,天高云淡,,一群幼儿园园的孩子们正正在老师的带带领下给广场场上的鸽子们们喂食。如果果是以往,田田先生肯定会会朝着他们走走去,因为孩孩子、鸽子都都是他最喜爱爱的。但现在在他却没有心心情,他知道道自己必须立立即赶往律师师事务所,寻寻求律师的帮帮助。原来,,田先生是当当地小有名气气的商人,与与妻子结婚已已有10年,,但至今膝下下无子,为此此,他们没少少烦恼。最近近,他与妻子子关系变得紧紧张起来,原原因自然不必必解释。就在在昨天,他收收到法院送达达的诉状,妻妻子提出了离离婚请求。这这一切令他感感到突然和沮沮丧。在律师事务所所里,某律师师为田先生提提供了咨询。。律师的热情情、锐智很快快让田先生对对他产生了好好感和信赖。。最后,田先先生向律师坦坦言自己生理理上有疾患,,正是由于这这个原因影响响了夫妻之间间的感情。时隔数日,某某律师与几位位朋友聚餐。。席间,为了了炫耀自己见见多识广,取取悦于朋友,,某律师将从从田先生处了了解到的案件件情况和隐私私绘声绘色并并添枝加叶地地讲给大家听听,引得众人人好奇和大乐乐,某律师十十分得意。没没想到,其中中一个作记者者的朋友,将将此事写成纪纪实文学在第第二天的报纸纸上发表,某某律师因此得得到了300元的信息介介绍费。不久久,田先生的的事情被到处处传播,弄得得满城风雨。。田先生无地地自容,生意意上也遭受了了很大损失。。问题与思考::A.律师咨询询中是否要讲讲职业道德??B.律师是否否有为当事人人保守秘密的的责任?C.律师与当当事人之间是是一种怎样的的关系?D.律师违反反职业道德是是否要承担责责任?一、不得背离离的职业道德德咨询中的职业业道德是指律律师在咨询时时应当遵守的的道德规范和和行为规范。。职业道德是是社会道德的的重要组成部部分,是各行行业人们在从从事自己的业业务活动中所所形成的道德德观念、行为为规范的总和和。不同的职职业有各自不不同的职业道道德。律师不不仅是一种特特殊的职业,,而且是一个个行业性很强强的紧密团体体,在执业过过程中,除了了遵守法律和和社会公德外外、还必须遵遵守自己特殊殊的职业道德德规范。而律律师业务广泛泛,每项业务务中又都有自自己的职业道道德标准,与与律师对社会会所负的特殊殊责任联系在在一起,综合合体现着律师师的政治素质质、理想信念念、思想品德德、纪律作风风和情操气质质与风度。因因此,咨询中中的职业道德德是律师不得得背离的职业业道德。与一般般的社社会道道德相相比,,咨询询中的的职业业道德德具有有一定定的约约束力力和强强制力力。违违背职职业道道德除除了要要受到到社会会舆论论的谴谴责外外,还还会受受到一一些特特殊方方式的的惩戒戒。这这样,,职业业道德德就和和法律律一样样,具具备了了可操操作性性和强强制性性。为为了加加强可可操作作性,,职业业道德德往往往又被被细化化为具具体的的执业业纪律律,并并规定定有相相应的的制裁裁惩戒戒措施施以保保证其其强制制执行行。二、保保守当当事人人的秘秘密现实中中,由由于当当事人人的主主体资资格不不同,,秘密密的内内涵也也即内内容也也各不不相同同。这这里的的“秘秘密””应当当是广广义的的,而而不是是狭义义的,,应当当包括括:当当事人人的个个人隐隐私、、个人人人格格及其其生活活中的的秘密密;当当事人人的商商业秘秘密、、技术术秘密密和技技术诀诀窍等等等。。律师作作为专专门的的为当当事人人提供供法律律服务务的执执业人人员,,享有有广泛泛的执执业权权利,,有接接触当当事人人秘密密的充充分机机会。。律师师无论论为当当事人人提供供哪一一种服服务,,包括括提供供咨询询服务务,都都是以以相互互信赖赖为基基础,,以当当事人人对律律师的的信任任和依依赖为为根本本纽带带而建建立起起来的的一种种特殊殊的法法律关关系。。简而而言之之是一一种人人和关关系。。这种种关系系不同同于其其他诸诸如以以物为为媒体体建立立起来来的买买卖关关系、、借贷贷关系系、承承包工工程关关系、、运输输合同同关系系等。。这种特特殊的的法律律关系系,决决定了了当事事人对对律师师的信信任和和依赖赖,他他们把把维护护自身身合法法权益益的希希望,,完全全寄托托在律律师的的身上上,对对律师师可谓谓是无无话不不谈、、无事事不讲讲,律律师因因此可可能接接触到到一般般人所所无法法接触触到的的当事事人的的一些些最核核心、、最机机密的的东西西,甚甚至包包括当当事人人的一一些个个人隐隐私。。如果果律师师将执执业中中了解解到的的当事事人的的秘密密或隐隐私到到处散散布或或传播播,就就像前前面所所述的的某律律师泄泄漏田田先生生的隐隐私那那样,,不仅仅会给给当事事人造造成精精神上上的压压力和和侵害害,以以及给给当事事人造造成经经济上上的损损失,,还会会损害害律师师的职职业形形象,,破坏坏律师师的声声誉,,甚至至造成成其他他严重重、恶恶劣后后果。。同时,,对于于律师师来讲讲,他他将永永远丧丧失掉掉当事事人的的信任任,势势必会会造成成业务务量的的减少少,并并可能能出现现假委委托等等情况况。因因此,,保守守当事事人的的秘密密和隐隐私,,已经经成为为职业业道德德对律律师的的最基基本要要求。。三、以以服务务于当当事人人为中中心咨询的的直接接目的的是维维护当当事人人的合合法权权益,,这是是律师师服务务的本本质特特征和和咨询询业务务活动动的核核心问问题,,背离离了这这项原原则,,就是是对律律师咨咨询的的彻底底否定定。咨咨询以以服务务于当当事人人为中中心,,必然然要求求:1.将将当事事人的的利益益视为为最主主要的的目的的。将将当事事人的的利益益和目目的作作为出出发点点,根根据对对当事事人目目的、、利益益的了了解,,从实实现这这些目目的和和利益益的角角度,,提出出解决决问题题的可可行性性建议议。2.当当事人人的合合理意意见都都应被被尊重重。律律师应应当考考虑当当事人人的特特性,,相应应地调调整自自己,,在法法律许许可的的范围围内,,努力力满足足当事事人的的要求求。律律师有有义务务确保保当事事人的的选择择建立立在全全面准准确地地理解解法律律和事事实的的基础础之上上,即即使当当事人人主意意已定定,不不想听听从其其他意意见,,律师师仍有有义务务提醒醒、说说明当当事人人应当当给予予考虑虑的种种种因因素,,并对对当事事人的的意见见予以以尊重重。3.努努力和和当事事人打打交道道。律律师与与当事事人之之间的的关系系随着着频繁繁的接接触而而逐渐渐深入入。为为了建建立相相互信信任、、有利利于工工作的的协作作关系系,律律师与与当事事人打打交道道常常常要付付出许许多努努力,,守时时、勤勤勉、、坦诚诚、一一丝不不苟、、善解解人意意、业业务精精练等等良好好素质质一点点都不不能少少。这这些因因素都都影响响着当当事人人对于于律师师的看看法和和他们们之间间的关关系,,也影影响着着律师师提供供的咨咨询服服务。。4.帮助助当事人人选择,,而不是是强迫当当事人选选择。当当事人把把律师当当作具有有实用智智慧的人人来加以以请求,,尽管有有时他们们对律师师有怀疑疑,但在在很多方方面还是是把律师师当作有有价值的的顾问,,寄予自自己的希希望。如如当事人人不清楚楚自己的的问题的的实质,,或者连连要求律律师做些些什么都都不知道道,离婚婚、房屋屋买卖、、伤害、、事故、、业务预预测或者者与具有有强迫性性和威胁胁性的组组织、个个人进行行交涉等等,这些些关系在在很大程程度上都都要依赖赖律师来来确定。。但律师师毕竟不不是当事事人,无无论在价价值取向向和情感感上都与与当事人人有本质质不同,,律师应应当给当当事人以以尽可能能全面的的建议,,帮助当当事人做做出选择择,尽管管对此负负有说明明的义务务,但不不强迫当当事人做做出选择择。四、偏离离职业道道德的责责任诚实信用用,严密密审慎,,道德高高尚,廉廉洁自律律是良好好的司法法传统,,也是律律师道德德发展史史上的积积极因素素。律师师的执业业范围是是无限的的,在执执业的各各个领域域里,都都可能发发生偏离离传统、、落后消消极的情情况。因因此,咨咨询中,,律师因因“违法法行为””或“过过错”给给当事人人造成损损失,给给社会带带来损害害的,引引起律师师法律责责任。其其中包括括承担民民事赔偿偿责任、、行政责责任直至至刑事责责任。第四节咨咨询的的模拟练练习模拟素材材:欣欣服装装厂因经经营不善善,常年年亏损,,几近破破产边缘缘,厂领领导班子子决定进进行裁员员。2005年年12月月5日,,厂部将将裁员计计划及原原因向当当地劳动动和社会会保障局局作了报报告,劳劳动和社社会保障障局未明明确表示示意见。。2006年1月23日,服服装厂开开始裁员员,先裁裁剪不能能胜任工工作的职职工200人,,再与正正在患病病休养的的35名名职工以以及6名名正在休休产假的的女职工工解除了了劳动合合同。裁裁员后,,该厂引引进先进进技术,,形势逐逐渐好转转。2006年年10月月该厂与与外商开开展合作作,决定定向社会会招聘职职工。当当初被裁裁减的于于某等7人前来来应聘,,该厂以以他们的的技术能能力不合合要求为为由拒绝绝录用。。最后,,该厂从从社会上上招录了了178名合同同制工人人,其中中包括10名童童工。于某等人人想知道道:(1)服服装厂是是否有裁裁员的权权利?(2)劳劳动和社社会保障障局未明明确表示示同意,,服装厂厂是否可可以裁员员?(3)服服装厂裁裁减患病病休养职职工和在在产假中中的女职职工是否否合法??(4)服服装厂招招录工人人时,于于某等被被裁减的的人员是是否有权权要求被被优先录录用?(5)服服装厂是是否可以以使用童童工?(6)解解决问题题的途径径有哪些些?练习引导导:第一阶段段:制定定咨询计计划一、组织织:1.学生生五人一一组,每每组两名名“律师师”,两两名“当当事人””,一名名观察员员;2.课前前发给学学生资料料,包括括于某等等人的待待业证明明、医疗疗诊断书书、女职职工的生生育证明明、谈话话记录、、调查笔笔录、证证据等案案件资料料;3.各组组选出代代表介绍绍本组案案件信息息表上的的主要内内容,以以及本组组的咨询询计划;;4.各组组分别考考虑解决决方案,,填写备备选方案案表。二、“当当事人””组进行行角色模模拟指导导:1.情绪绪焦急、、气愤;;2.急切切地想知知道相关关的法律律规定和和处理办办法;3.不主主动陈述述其他资资料内容容;三、“律律师”组组制定咨咨询计划划:1.根据据案件资资料,列列出当事事人的目目标;2.根据据案件资资料,填填写案件件信息表表;3.拟订订备选方方案,填填写备选选方案表表;4.设计计咨询计计划—一一咨询内内容、步步骤、应应当注意意的问题题等。四、“律律师组””讨论::1.是否否真正了了解当事事人的目目标、顾顾虑、担担心、疑疑问等?2.咨询询计划是是否切实实可行?3.咨询询计划是是否具备备开放性性?咨询询中是否否需要改改变?4.咨询询计划怎怎样可以以做得更更好?第二阶段段:咨询询前的准准备一、组织织:五人一组组,正式式咨询前前询问当当事人最最新信息息,完善善信息表表。二、“律律师”组组讨论::1.是否否获得了了较为全全面的资资料?2.是否否明确了了当事人人的目的的?3.相关关法律条条文检索索和法律律研究是是否充分分?是否否足以提提供咨询询?4.与当当事人之之间的关关系怎样样?三、“当当事人””组讨论论:1.是否否有机会会提供所所有的信信息?2.是否否提供了了所有的的信息?3.律师师是否理理解自己己?4.律师师的语言言、反应应及提问问与回答答问题的的技能如如何?第三阶段段:咨询询的步骤骤和方法法组织:五人一组组,正式式咨询。。二、“律律师”组组讨论::1.采用用哪种咨咨询模式式?备选选方案是是否完善善?2.咨询询步骤的的顺利进进行与哪哪些因素素有关?3.如何何在咨询询步骤中中体现当当事人的的参与?4.如何何有效控控制咨询询步骤?5.怎样样在咨询询中调整整自己、、当事人人的情绪绪?6.律师师不理解解当事人人的意图图如何处处理?7.律师师不赞同同当事人人的决定定如何处处理?8.律师师在当事事人最后后的决定定中起了了哪些作作用?9.咨询询中是否否涉及律律师职业业道德问问题?怎怎样解解决这些些问题?10.律律师对咨咨询是否否满意??11.有有哪些经经验或教教训?三、“当事人””组讨论论:1.律师师的咨询询计划是是否准备备充分?2.律师师的解释释是否详详实、全全面、易易懂?3.律师师是否对对备选方方案有倾倾向性,,是否对对自己的的决策有有影响?4.对于于最后选选择的方方案是否否满意?5.对律律师的服服务是否否满意?希望有有哪些方方面的改改进?9、静夜夜四无无邻,,荒居居旧业业贫。。。12月月-2212月月-22Thursday,December22,202210、
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