政法大学合同法总则授课讲义章

合同法总则授课讲义【1-4章】【全部讲义对应课件页码-政法大学内部资料】课件P2-P3《合同法》是民法最重要的一部特别法，与民法尤其是债法的基本理论联系极为紧密。《合同法》本质上规范的是合同之债，分为总论和分论两部分，总论规定的是合同的一般原理，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止、违约责任等；分论规定的是有名合同，即买卖合同、赠与合同等十几个合同的具体规定。课件P4合同的定义:合同也称为契约，其本质是一种合意或协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。”合同具有以下法律特征：1、合同是一种民事法律行为。民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的行为，它以意思表示为核心要素。这是它与其它法律事实在性质上的不同之处。合同作为民事法律行为，只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并受到国家法律的保护。由于合同是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的形式、生效要件、无效和撤销等，均可适用于合同。.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间的协议。合同关系是民法中最具典型意义的平等关系，合同关系的当事人地位一律平等，自愿协商是订立合同的前提，是合同关系的灵魂，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方，任何第三人也不得将自己的意志强加给合同当事人。.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。民事主体订立合同，是为了追求预期的目的，即在当事人之间引起民事权利和民事义务关系的产生、变更或消灭。民事权利义务关系的产生是指在当事人之间形成某种法律关系，从而具体地享受民事权利、承担民事义务。民事权利义务关系的变更是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化，如价款、质量标准、履行期限等方面的变更。民事权利义务关系的消灭或终止是指当事人通过订立合同消灭原合同关系。．合同是当事人意思表示一致的协议，须具有合法性、确定性和可履行性。由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个以上的当事人。第二，各方当事人必须互相作出意思表示。第三，各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。【概念链接】法律关系概念与特征法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。如企业与职工依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。法律关系由法律关系主体、法律关系内容（权利义务）和法律关系客体三要素构成。性质和特征1．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系（财产关系和身份关系）也只有经过民法的调整（即立法、执法和守法的运行机制）之后，在具有了法律的性质，成为一类法律关系（民事法律关系）。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。这是它与其他社会关系的根本区别。2．法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识的建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。也有很多法律关系的产生，往往基于行政命令而产生。总之，每一个具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。3．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和义务）的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（社团组织内部的关系）的重要标志。要素法律关系的构成，包括三个要素：法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。、法律关系主体（一）法律关系主体的含义和种类法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中，一定权利的享有者和一定义务的承担者。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，在大体上都属于相对应的双方：一方是权利的享有者，成为权利人；另一方是义务的承担者，成为义务人。在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：．公民（自然人）。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。．机构和组织（法人）。这主要包括三类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关等）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统的成为“法人”。其中既包括公法人（参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织），也包括私法人（参与民事或商事法律关系的机关、组织）。中国的国家机关和组织，可以是公法人、也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。．国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。（二）权利能力和行为能力公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。1．权利能力。又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得的权利、承担义务的前提条件。公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先，根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。前者又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或者解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。其次，按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力（如民事权利能力），也有特殊权利能力（政治权利能力、劳动权利能力）。法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。2．行为能力。是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就彻骨挪威公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。公民的行为能力也可以进行不同的分类。其中较为重要的一种分类，是根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。责任行为能力（简称责任能力）是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。（1）完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。（2）限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行3）为能力的公民。例如，我国民法通则规定，103）为能力人。中国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人（不完全的刑事责任能力人）。（无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满10周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未能年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。2、法律关系的内容（一）法律关系主体的法律权利和法律义务法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容（行为模式、法律权利与法律义务的一般规定）在实际社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务（法律上规定的权利和义务）虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面：（1）所属的领域不同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律或适用法律）的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。在社会生活中，法律上所规定的权利和义务，也只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到有效的结果。（2）针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体（包括公民、法人、国家机关等）。而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体（双方当事人或权利人和义务人）。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。此时法律关系主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。（3）法的效力的不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。一国之内的所有相关主体均应遵守法律上的权利和义务的一般规定。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。既然法律关系主体的权利是特定的、实有的、个别化的，那么法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系又有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是：第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。（二）法律关系主体的权利和义务的实现法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个现实问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。当然，法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题，从大的方面讲，它取决于一个国家的物质生活条件和水平，取决于政治民主和法治（法制）发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的改善，等等。从主观方面讲，权利和义务能否实现还要看法律关系主体之间各种关系的发展，法律关系主体的行为能力的状况，以及是否有法律认识上的错误和不以人的意志为转移的事件的发生，等等。例如，权利人出于友情或同情而放弃权利，免除义务人的义务。再如，由于发生了不可抗力的事件，义务人不能履行义务。在这两种情况下，权利自身并没有实现。权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段来完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。仅就法律权利的实现而言，国家通过法律的保障具体表现在：（1）通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；（2）通过限制国家机关（尤其是行政机关）的权力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利；（3）通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。然而，也必须看到，就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚或制裁。因此，法律对权利作适当的限制是完全必要的，严格的讲，限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的，限制是为了更好的保障。诚然，权利不是绝对无限制的，同样法律也不能绝对无限制的剥夺或取消人们的权利。因此，这里的限制应当有一个适度的平衡。像权利是有限度的一样，义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。义务的限度具体表现在：（1）实际履行义务的主体资格的限制。例如，某人虽然按照法律应承担义务，但由于其不具备履行义务的能力，则权利人不得强迫该义务人履行义务。（2）时间的界限。义务在大多数情况下都是有一定的时效或时间界限的，超过了时效或时间界限，义务就不复存在。例如，父母对子女的抚养义务通常应以子女达到成年为限。（3）利益的界限。在权利和义务的资源分配上，既然权利人不可能永远无限制的享有社会的利益，那么义务人也就不可能永远承担社会的不利和损害。要求义务人对国家、社会和他人无限制的尽义务，而漠视义务人所应有的正当权益，同样是违背事物的性质和正义原则的，也是非常错误的。正如权利人在享受权利时必须履行相应的义务一样，义务人在尽义务时，也同样有自己的权利。3、法律关系客体（一）法律关系客体的概念笼统的讲，法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益（有关的内容，参见本章第二节“法的价值”）。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。这些利益，从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益（潜在利益）；从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益，等等。（二）法律关系客体的种类法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断的变化着。总体来看，由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。归纳起来，有以下几类：1．物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系的客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的可以或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：（1）人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；（2）文物；（3）军事设施、武器（枪支、弹药等）；（4）危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。2．人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，使得输血、植皮、器官移植、精子提取等现象大量出现；同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属于违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。人身（体）部分（如血液、器官、皮肤等）的法律性质，是一个较复杂的问题。它属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论。应从三方面分析：当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当人身之部分自然的从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可以视为法律上之“物”；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。3．精神产品。精神产品是人通过某种物体（如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识（符号）和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体（形）物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。4．行为结果。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。在此意义上，作为法律关系客体的行为结果不完全等同于义务人的义务，但又与义务人履行义务的过程紧密相关。义务正式根据权利人对这一行为结果的要求而设定的。在研究法律关系客体问题时，还必须看到，实际的法律关系有多种多样，而且多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。例如买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。在分析多向（复合）法律关系客体时，我们应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系，然后再逐一寻找它们的客体。多向（复合）法律关系之内的诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定着次要客体，次要客体补充说明主要客体。它们再多向（复合）法律关系中都是不可缺少的构成要素。种类在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。本书采用下列分类：1．调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护只能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。2．纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶属）的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系（旧法学称“特别权力关系”）。其特点为：（1）法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。（2）法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。3．单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系（如不附条件的赠与关系）。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双方法律关系，例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三个方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联，互为条件，缺一不可。4．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依赖建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均由主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律（主法律关系），程序法律关系是第二性的法律关系（从法律关系），等等。法律行为概念与特征.法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。.法律行为具有以下两个特征：第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。.法律行为的结构有两个方面：一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。能发生法律上效力的人们的意志行为。即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。法律行为包括直接意义上的作为，也包括不作为（即对于一定行为的抑制）。通常又把前者称为积极的法律行为，后者称为消极的法律行为。法律行为的成立必须具有下列条件：①必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力的幼年人、疯癫、白痴的作为和不作为，都不能被视为法律行为。②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的、不能视为犯罪.也不能视为法律行为。③必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为C不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。法律行为可分两类：①合法行为。即符合现行法律规定的行为。由此而引起法律关系的产生、变更和消灭的情况非常广泛。例如，职工的录用、买卖合同的缔结等等。②违法行为。即违反现行法律的行为，既包括作出了法律所禁止的行为，也包括不作法律所要求的行为。违法行为，根据其违法的性质和对社会危害的程度，可以分为严重违法行为和一般违法行为两类：严重违法行为，通常指触犯刑法的行为，这种行为构成犯罪，属于依照法律应当受到刑罚处罚的违法行为。一般违法行为，是指犯罪以外的违法行为，例如违反民事法律应受到民事制裁的，属于民事违法行为；违反经济法规应依法追究其经济法上的责任的，属于经济法的违法行为；违反行政法规应受行政处罚的，属于行政法的违法行为。产生、变更和消灭（一）法律关系产生、变更与消灭的条件法律关系处在不断的生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律实施。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是法律规范与法律关系联系的中介。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象（如宇宙天体的运行）就不是法律事实。（二）法律事实的种类依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。．法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志力为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分为社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等，这两种事件对于特定的法律关系主体（当事人）而言，都是不可避免的，是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现，法律关系主体之间的权利与义务关系就有可能产生，也有可能发生变更，甚至完全归于消灭。例如，由于人的出生便产生了父母与子女之间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生，等等。．法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意省委、合法行为与恶意行为、违法行为。善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。例如，依法等级结婚的行为，导致婚姻关系的成立。同样，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。如犯罪行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系（如损害赔偿、婚姻、继承等）的产生或变更。在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两个复杂的现象：（1）同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。（2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，成为“事实构成”属性法律关系的属性：调整性社会关系。如前所述，在法律关系的属性上存在着较大的分歧和争论。我国法学界的争论主要集中在“法律关系究竟是思想意志关系”还是“思想意志关系与物质社会关系的统一”这一对问题上。我们认为，首先，以所谓思想关系和物质关系作为社会关系基本分类的看法，尽管有其深刻性，但并不能真正概括现实生活中的社会关系，即其不是社会关系分类的最佳方式，其原因前文已有论述。只有本源性社会关系和调整性社会关系的分野，才是划分社会关系的恰当方式。按照这一基本分类，则法律关系的基本属性是调整性社会关系。调整性既是法律关系的基本属性，又是法律关系的社会本质。在调整性一词中，已经充分包含了法律关系之主体意志性，可以这么讲：人类所创造的调整社会关系的一切方法，都具有主体主观能动的认识特征，都具有“思想性”特征，都具有意志性特征。但是究竟用什么词汇来表达这一属性更名实相符、辞能达意？我们认为比较恰当的还是调整性这个词，而不是思想性，意志性，或主观能动性等等。因为只有如此，才可以充分显现调整性社会关系（包括法律关系）的客观性，否则，易误导人们认为法律关系不具有客观性，而是纯粹主观操作的结果。法律关系的上述特征是紧密联系的，既具有内在关联的一个整体，如上诸特征的完整结合，形成了法律关系从内部到外在的统一的特征以合同成立是否

以标的物的交付为

以合同成立是否

以标的物的交付为

要件来划分诺成合同

实践合同分类标准分类士」川阴出诺成合同只须当事人意思表示一致合同即告成立：实践合同的成立尚须以标的物的交付为要件.故又称要物合同.两种合同的区别在于二者成立的时间不同。★诺成合同,又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等。★实践合同,又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。在实践合同中，仅有双方当事人的意思表示一致，还不能产生合同上的权利义务关系，必须有一方实际交付标的物的行为,才能产生合同成立的法律效果。例如赠与合同，必须由赠与人将赠与物交给受赠人，合同才成立，又如小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交给保管人，合同才能成立。区分诺成合同与实践合同的意义，主要在于这两者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。民法理论上一般认为，使用借贷、保管、运送、赠与等属于实践合同，但这种分类并非绝对的。例如就运输合同来说，据我国《铁路货物运输合同实施细则》的规定，“按年度、半年度、季度或月度签订的货物运输合同，经双方在合同上签字后，合同即告成立"；“零担货物和集装箱货物的运输合同，以承运人在委托人提出的货物运单上加盖车站日期戳后，合同即告成立”，依此规定，货物运输合同即为诺成合同而非实践合同；又如，根据我国《合同法》的规定，经过公证的赠与合同和具有救灾、扶贫性质的赠与合同，也为诺成合同而非实践合同。课件P5-2分类标准课件P5-2分类标准以合同成立是否

要具备特定形式

来划分应注意的村关问题要式合同合同以不要式为原则，要式为例外.要式合同如不具备法定形式则合不要式合同不能够成立，如不动产买卖合同必须采用书面形式并应登记两种合同的区别在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件.★要式合同,是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。★不要式合同,是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。★要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件问题。若法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效；若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立，如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”应注意的村关问题分类标准分类应注意的村关问题以合同双方

当事人权利义务

分担方式来划分这种划分在于合同的履行而不在于合同的成立.单务合同原则上属单务合同于实践合同.双务合同原则上为诺成合同、区分单务合同与双务合同的双务合同意义在于".是否适用同时履行抗辩权双方的风险负担不同以合同双方

当事人权利义务

分担方式来划分★双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同.即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。例如在买卖合同中，卖方有获得价款的权利，而买方正好有支付价款的义务；反过来，买方有取得货物的权利，而卖方正好有交付货物并转移货物所有权的义务。★单务合同,是指合同双方当事人中仅有一方负担义务而另一方只享有权利的合同，例如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务；又如在赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，不负担任何义务。在实践中，大多数的合同都是双务合同，单务合同比较少见。双务合同和单务合同的区分有以下意义：1.二者在是否适用同时履行抗辩权上有区别。双务合同成立以后，当事人各基于合同负担义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的。只有在双方均履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的。因此一方当事人只有在自己已经履行或者提出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义务；反过来说，在对方未为对待履行或未提出履行以前，也可以拒绝对方的履行请求。双方当事人均享有同时履行抗辩权。而在单务合同中，因为只有一方负担义务或者另一方虽然负有义务但其所负的义务并不是主要义务，不存在双方权利义务的相互对应和牵连问题，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，对方无权要求同时履行。因此，单务合同不适用同时履行抗辩权原则。2.因为一方的过错而导致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果因为一方的过错而使合同不履行，另一方已经履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；另一方要求解除合同的，则对于其已经履行的部分有权要求违约方返还。但在单务合同中，一般不存在上述情况。分类标准分类应注意的相关问题以当事人取得权利

有无对价来划分有偿合同

无偿合同这种划分在于确定当事人履行合同义务时应注意的程度及违约责任的大小「一般而言,有偿合同义务的履行，其注意程度要高于无偿合同,其次对于两种合同的主体耍求也不尽相RL★有偿合同是指当事人一方给予对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。实践中，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的，如买卖合同、租赁合同、加工承揽合同、运输合同、仓储合同等。★无偿合同,是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付相应代价的合同，如赠与合同、借用合同等。实践中，无偿合同数量比较少。而有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，如自然人之间的保管合同、委托合同等，双方既可以约定是有报酬的即有偿的保管、委托，也可以约定为没有报酬即无偿的保管、委托。需要注意的是，双务合同不一定就是有偿合同，无偿合同不一定就是单务合同。在无偿合同中，一方当事人可能也要承担一定的义务，如借用合同是无偿合同，借用人无须向出借人支付报酬，但属于双务合同，出借人有交付借用物的义务，借用人负有正当使用和按期返还的义务。有偿合同和无偿合同的区分有以下意义：.对义务的要求程度不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只承担较低的注意义务，如无偿保管合同中,保管人因过失造成保管物毁损灭失的，虽不能被免除全部责任，但应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的义务要比无偿合同中承担的义务重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物毁损灭失时，应负全部赔偿责任。.对主体的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代表人的同意，不能设立较为重大的有偿合同；但对于一些法律上纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代表人的同意也可以订立。课件P5-3应注意的相关问题分类标准分类应注意的相关问题以法律上有无名

称规定来划分有名合同无名合同无名合同只要内容不违法就有效力□合同相关问题的解决应比照最相类似的有名合同.没有类似的有名合同.则应按民法关于民事法律行为和合同的一般规则来处理以法律上有无名

称规定来划分有名合同无名合同★有名合同,又称为典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。如我国《合同法》所规定的15类合同，都属于有名合同。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过约定来改变法律的规定。也就是说，法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，并非要代替当事人订立合同。从合同法的发展趋势来看，为了规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约★无名合同,又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。可见，当事人可以自由订立无名合同。有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定；对于无名合同，则首先应当考虑适用合同法的一般规则。另外，因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则，因此，也可以比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理。例如对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。课件P5-4分类标准分类请注仁口川阴比以合同间的主从关系来划分主合同从合同从合同的成立、生效依赖于主合同的成立、生效.故从合同具市附属件.主瘠同转让.从合同也不能单独存在,主合同终止.从合同亦随之终止“以合同间的主从关系来划分主合同从合同★主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。★从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同区分主合同和从合同的主要意义在于，主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效；主合同终止，从合同亦随之终止以订立合同是否有

事先约定来划分以订立合同是否有

事先约定来划分本合同预约合同预约合同当事人的义务就是订立本合同分类标准分类府讣发时底问题★预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中，后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。中国立法上应补充预约合同的规定，完善合同法。（一）概念分析对预约合同（或称预约）这一法概念，目前尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”根据《布莱克法律词典》的解释，“预约（precontract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”从这些解释中可以发现，预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。在民法理论上，是否任何契约都可以订立预约合同，存在着一定的分歧。一种观点认为，预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。因为要物契约是一种实践法律行为，除双方当事人意思表示一致外，仍须交付标的物始能成立，所以，“要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约。”同理，要式契约因法律对合同形式的要求，当事人达成合意后，合同并不立即成立，只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此，在当事人未达到合同形式要求之前的合意，属于预约合同。而对于诺成契约，持该观点的学者认为，诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立，即使约定内容附有始期或停止条件，也属于本合同而非预约合同。另一种观点则认为，凡契约均得为预约。“基于契约自由原则，当事人间自可有效约定，而且对任何债权契约均得订立预约，不限于要物契约，在诺成契约（尤其是买卖）实务上也颇常见。”从法制史上讲，预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑；财产性的契约均应予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿，强调“物之交付”的功能是给予一方当事人一个反悔的机会，以求法律的公平性。但随着诚信原则适用领域的不断扩大，在“物之交付”前任由当事人随意撤回意思表示，客观上会损害相对人的信赖利益，而且也会成为一方当事人诈欺的工具。因此，允许在要物契约上设立预约合同，应当说是一种进步。但是，除了要物契约，对于诺成契约而言，事实上也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形，这时，如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排，不仅不会损害当事人的利益，相反，使交易更趋于发达和灵活。因此所有的契约均可订立预约合同。（二）立法例在罗马法上，虽有要物契约与诺成契约之别，但并无预约合同的观念。立法上最早确认预约合同的，始于1804年的《拿破仑民法典》。该法典第1589条对买卖预约（promessedevente）作出了规定，认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖”；法典同时承认了买卖预约中设立定金担保的效力。在此之后的《德国民法典》第610条规定：“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了消费借贷预约。而《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。中国台湾地区民法债编在1999年修正时，对使用借贷和消费借贷两项要物契约作出了修改，增加了预约的规定。之所以作这样的修改，其立法理由书认为：“预约……，通常在要式契约或要物契约始有其存在价值。”不难看出，上述国家和地区的立法例，是将预约合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范围内。在这些国家和地区的民法结构中，似乎罗马法上的要物契约（尤其是消费借贷），有其逻辑上的必要性及概念上的说服力，因而都没有在债法总则编中对预约合同作出一般规定，但鉴于过分强调要物契约的刚性，可能导致缔约当事人的误解，因此，对于要物契约（如消费借贷、使用借贷）规定了预约，以缓和其要物性。而另外一些国家和地区则采取了不同的立法例。这些国家和地区的民法承认了预约具有一般契约的属性，在立法上将预约编排在债编总则中，规定了预约的一般条款。如《俄罗斯联邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《秘鲁民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。中国澳门特别行政区《民法典》也采取了这一立法例，在债法卷的“债之通则”中对预约合同作出了一般规定。这一立法例无疑承认了所有的契约均可订立预约合同。纵观两种立法例，预约合同的本质仍是契约，除因其特性而不能适用于预约合同的以外，应适用关于一般契约的规定。既然是一种契约，法律上应尊重当事人之间所形成的合意，赋予其相当于法律一样的效力。从这个意义上说，将预约合同作为一般条款规定的立法例，似乎更具充分的立法理由。正如有的学者所指出的，“预约合同不能作为典型合同规定在债法分论中，因为所有的典型合同，都是人类的类型化的交易形式，而预约合同不具有类型化交易形式的性质，它是与所有的典型合同相关的订约程序。如果这样理解预约合同，那么它必须被规定在债法总论中。”尽管将预约合同理解为订约程序，有待进一步商榷，但预约合同非类型化的观点是值得肯定的。预约合同-基本规则分析（一）预约合同的成立与效力如前所述，预约合同的本质为契约，因此，预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是，预约合同的内容是将来订立一定合同的行为，因而在性质上它只能是诺成契约，换言之，预约合同仅须当事人意思表示一致即可成立，排除了要物契约的可能性。在理论上，预约合同与本合同（或称本约）的区别是十分明确的，因履行预约合同而成立的合同即为本合同。但在实务中，有时很难辨别一项合意究竟是预约合同还是本合同。例如，当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”，合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限的具体内容，但合同中并无将来订立土地使用权转让协议的约定，或者嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续，则该合同虽名为预约合同，但其本质仍属于本合同。因此，预约合同与本合同的界定，不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断。在判例上，中国台湾地区的法院认为，“当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。”从上述对预约合同的概念分析中得知，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，因此，预约合同的内容应具备的要素，是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断，一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。关于预约合同的形式，原则上与一般合同一样，可以采取口头、书面或其他形式订立。但下列两种情况须斟酌：一是要式合同的预约合同。本合同为要式合同的，预约合同是否也应当采取本合同的形式订立，对此，通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑为理由，如立有字据之赠与，则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式；如要式的目的在于保全证据时，预约不必与本约采取同样方式。立法上如中国《澳门民法典》第404条之一规定，预约合同适用本合同的法律规定，但当中涉及本合同方式的规定或因本身存在的理由而不应延伸适用于预约合同的规定除外。二是当事人的约定。如当事人约定的形式仅限于本合同，则预约合同不受本合同形式的影响；如当事人约定本合同的形式扩及于预约合同，则从当事人的约定。预约合同成立后，能否产生债的效力？根据各国立法例，无论是作为一般条款的预约合同，还是作为个别契约的预约合同，事实上都赋予了债权契约的效力。例如，1977年3月，在马来西亚商人诉三井公司(Mitsui＆Co.)一案[17]中，日本东京高等法院依照民法典对买卖预约的规定，认定了当事人间股份转让预约合同的效力，承认了预约义务的合法性，因此，判令被告因未履行订立合同的义务而向原告赔偿。(二)违反预约合同的责任预约义务人违反预约合同的责任，在性质上属违约责任。承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。需要指出的是，不同国家对实际履行的态度是不尽相同的，有的国家的法院就拒绝作出实际履行的判决，认为这有违公平原则。这一点在联合国《国际货物销售合同公约》中就有所体现。因此，违反预约合同的责任能否采取实际履行的方式，取决于各国立法或者司法的态度。在承认实际履行为违约责任方式的国家，预约债权人可请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。如《俄罗斯民法典》第429条、第445项规定，当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。芬兰《不动产法典》第7小节对不动产预约也有类似规定。“给付之强制履行”，是债权人的权利能有效地得到实践的一种保障机制，对预约合同的债权人而言，这一机制能保障预约合同的目的不致落空。中国澳门地区过去在实施葡萄牙民法典的制度时，将定金和违约金条款视为推定排除实际履行的一种障碍。这意味着只要当事人设定了定金或违约金条款，预约合同的当事人就有“反悔”的权利。为此，在1997年制定澳门民法典时，引入了“实际履行”的机制。当然，目前仍有少数国家保留了将定金规则替代实际履行的制度。如《法国民法典》第1590条规定：“买卖预约以定金为之者，缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之：支付定金者，抛弃定金；收受定金者，双倍返还其收受的定金。”该条自1804年法典颁布以来，一直保留至今。对于违反预约合同而承担赔偿损失，自不发生疑问，唯独该损失的范围似有必要予以澄清。当一方当事人怠于按照预约合同规定的义务订立本合同时，他方只能请求赔偿因此而遭受的损害，但不能按照预定的本合同内容，请求赔偿其可预期的利益。不过，当预约债务人对于订立本合同应负迟延责任时，预约债权人仍可依一般债权规定请求损害赔偿。在这里，因预约合同一方当事人违反义务而给对方造成的损失，其性质属于信赖利益的损失。因为当事人基于预约合同而产生的权利是对将来订立本合同的一种期待权，预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束，并基于这种信赖而行事；如果预约债务人违反义务，则必将使预约债权人蒙受不利益（如丧失交易机会等）因此，立法上对这种信赖利益应加以保护。当然，当信赖的基础不复存在时，不发生信赖利益的问题。这时，有关当事人可以采取相应的措施，以避免其他损害的发生。考察各国立法，大致有这样两种措施：一是催告，即一方当事人催告相对人于一定期间内订立本合同。如《日本民法典》第556条之（二）规定，预约当事人未就意思表示规定期间时，预约人可以定相当期间，催告相对人于该期间内作出是否完结买卖的确答，相对人于该期间内不作确答时，预约丧失效力。二是撤销预约。如《德国民法典》第610条规定："合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”中国台湾地区民法债编对消费借贷预约也有类似规定。预约合同-立法现状检讨（一）问题检讨预约合同浅析商品房预约合同效力基于法律上或事实上的原因而订立预约合同的现象在中国也普遍存在。实践中，预约合同主要存在于土地使用权转让、房产购买、民间借贷、赠与、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等合同上面。因预约合同而引起的纠纷，在对合同的性质、法律适用、责任范围等方面，也往往引发一系列的争议。以高校毕业生就业协议书为例，根据《全国普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条的规定，“毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书”。实践中，各高校都按教育部下发的《普通高等学校毕业生就业协议书》的格式，要求毕业生与用人单位签订“就业协议书”。对这类协议书的性质、一方当事人违约后的责任等问题，在纠纷处理中并不都能很好的解决。有的将“就业协议书”按劳动合同处理；有的则认为这是一种人事分配关系，干脆不予处理，等等。事实上，这类“就业协议书”就是一种预约合同，依照该预约合同而订立的本合同才属于劳动合同。目前，中国立法上尚无对预约合同的明文规定，但从民法体系的总体架构上，中国属于大陆法体系，承继了传统民法的概念、逻辑和基本原则。尤其是债法中的要物契约和要式契约等观念和制度，在《民法通则》和《合同法》中得到了不同程度的贯彻。正是因为要物契约和要式契约的存在，使得财产性契约的规范结构呈现了多元化，仅“诺成化”的合意，并不能使要物契约和要式契约对当事人产生法律上的约束力。这样，在客观上因部分契约的要物性和要式性，使得当事人间的某些合意游离于法律之外。对这些合意的任意“反悔”或者“自食其言”，也就无法寻求法律上的救济。所造成的直接后果，是危害了契约法的基本原则和私法精神，并难免造成契约法内部结构的冲突。因此，立法上明确预约合同的地位，不仅可以弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞，而且可以使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。（二）立法建议鉴于市场交易的逐步发达，人们对交易方式、交易机会和交易成本的观念也逐步趋于发达，民法应跟随时代的步伐,体现进步的交易理念。从各国民法改革的发展趋势看，承认契约法结构的开放性，促进交易和保护交易成为契约法的主题。虽然契约法中仍应注入社会本位价值观，仍应注重司法干预，但立法上强调的要物性或者要式性，不应当成为当事人负担行为的障碍，法律应当保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。从某种意义上讲，预约合同的订立重在当事人间的信用，是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，否则，也会在一定程度上妨碍信用制度的建立。更重要的是，承认预约合同的效力，可以丰富契约概念的内涵，完善契约法体系的内部结构。分类标准分类应注意的相关问题是否预先拟定并在订立格式合同格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方合同时是否与对方协商非格式合同协商的条款。★格式合同1、法律定义:《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。2、学理定义:又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。3、限制条件：从合同建立目的，为了保护弱者的利益，打到公平的目标，为格式合同，也就是所谓的格式合同的相关条款进行了限制：第一，提供格式合同一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式合同一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式合同无效；第三，对格式合同的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。4、格式合同产生的条件：产生及其普遍运用是基于一定的社会经济基础的。一般而言，某一行业垄断的存在、交易内容的重复性、交易双方所要求的简便、省时导致了制式合同的存在并大量运用于商事生活领域。5、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约向公众发出、并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款；（2）制式合同的条款是单方事先制定的；（3）格式合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商；（4）格式合同一般采取书面形式；（5）格式合同（特别是提供商品和服务的格式合同）条款的制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位，而另一方为不特定的、分散的消费者。6、格式合同的弊端：格式合同虽然具有节约交易的时间、事先分配风险、降低经营成本等优点，但同时也存在诸多弊端。由于格合同限制了合同自由原则，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。例如，拟定方为自己规定免责条款或者限制责任的条款等。但无论如何，格式合同作为社会经济不断发展的产物，必然有其存在的合理性，法律当然不能因为格式合同的诸多弊端而取消格式合同的存在。因此，不断完善格式合同，规定哪类不利于格式合同条款非制定方的条款无效、规定条款制定方的提示义务和说明义务即是合同法规范格式合同、保护条款非制定方利益的表现。课件P71、合同法的概念和意义合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各类有名合同等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。合同法具有以下特征：（一）合同法以任意性规范为主。市场经济的本质是自由和竞争的经济，商品、技术、资金、劳务等社会资源的交换应当在市场主体之间自由地进行，这就要求市场主体在交易中能够独立自主，并能充分表达其意志，法律应为市场主体的交易活动留下广阔的活动空间，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，因此，合同法采取了约定优先的原则，即有约定依约定、无约定依法定的规则，《合同法》中的大多数规则，允许当事人通过协商加以改变，而非强行性规范，以充分体现当事人的意思自治，使当事人的市场行为能最大限度地反映和符合市场经济的供需规律和价值规律。可以说，合同法就是任意法。（二）合同法以平等协商和等价有偿为原则。由于合同法规范的对象是交易关系，而交易关系本质上需要遵守平等协商和等价有偿原则。商品交换必然要求遵循价值规律，实行等量劳动的交换，因此决定了合同法较之于民法的其他法律更强调平等协商和等价有偿原则。由于合同法强调平等协商和等价有偿原则，因而合同法突出地表现了民法的调整对象和调整方法的特点。（三）合同法具有统一性和国际性。市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。各类市场主体能够在统一的市场中平等地从事各种交易活动，同时市场经济要求促使国内市场和国际市场的接轨，促进市场经济的高度发展和财富的迅速增长。由此决定了作为市场经济基本法的合同法，不仅应反映国内统一市场的需要而形成一套统一规则，同时也应该与国际惯例相衔接。近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋势，调整国际贸易的合同公约，例如《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》（1964年）、《关于国际货物买卖统一法公约》（1964年）、《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）等，都是合同法统一化的标志。（四）合同法是财产法。交易关系的本质是财产关系，即社会财富在社会成员之间的交换关系，合同法以交易关系为调整对象，通过规范以财产为内容的民事权利——债权，实现保障当事人权益、鼓励交易、创造财富、维护社会交易关系顺利进行的目的，所以说，合同法是财产法。根据《合同法》第2条，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因为身份关系并不属于交易关系，当然不应受合同法的调整。例如离婚协议应由婚姻法调整，一方违反该协议，另一方不得基于合同法的规定而请求另一方承担违约责任。合同法在为经济交易关系提供准则，保护合同当事人的合法权益，维护正常的交易秩序方面具有重大意义，一部好的合同法能够促进一国经济的发展。2、我国《合同法》的制定及其意义我国统一《合同法》颁布以前，调整交易关系的法律是“三足鼎立”的局面，即由《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部合同法分别进行调整，再加上一系列的有关合同的行政法规。1981年12月，第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，该法共分7章，57条，对经济合同的基本规则作出了一些规定。这是我国第一部专门的合同立法，标志着我国合同立法开创了一个新的历史时期，对促进我国刚刚启动的改革开放和社会主义商品经济的发展起到了重要作用。1985年，为适应我国对外贸易的需要，第六届全国人大第十次常委会通过了《中华人民共和国涉外合同法》，该法的通过也是我国合同立法的一项重要立法成果。1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，该法确认了民事活动的最基本准则，并且极大地完善了我国合同立法。其中关于民事法律行为和代理、债权、民事责任等制度的规定对合同法具有重要指导意义，成为合同法的主要渊源和基本规则。1987年6月，第六届全国人大第二十一次常委会通过了《中华人民共和国技术合同法》。至此，我国合同立法形成了三大合同法相互并存、一系列合同法规和规章同时存在的格局。《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》的历史作用是不可低估的，但由于立法当时的各种主观和客观条件的限制，随着我国经济体制和经济关系发生的巨大变化，日益显现出它们与新的情况不相适应，很多条文规定或带有较明显的计划经济的痕迹（如强调经济合同的计划性），或过于原则与笼统而缺乏操作性（三部合同法加在一起，条文才154条），或相互之间交叉、重复、矛盾，或存在重大的遗漏之处，对很多新型的合同类型没有规定（如融资租赁合同、委托合同、居间合同、行纪合同等）。因此，迫切需要将三大合同法及有关合同的法规、规章统一起来，制定成一部体系完整、内容全面、符合中国国情的统一的合同法。1993年，在全国人大常委会通过《关于修改经济合同法的决定》后不久，全国人大常委会法制工作委员会根据第八届全国人大常委会的立法规划，着手新合同法的起草工作。经过大量的立法调研工作，法制工作委员会组织法律专家和实际工作者起草的新合同法征求意见稿于1997年5月印发各省、自治区、直辖市和中央部门以及法律院校和科研单位征求意见。根据各方面的意见，对征求意见稿进行了修改，形成了新合同法草案，提请第九届全国人大常委会审议，第九届全国人大常委会第四、五、六、七次会议四次对合同法草案进行了审议，在此期间全国人大常委会还将新合同法草案在报纸上公布，在全国范围内广泛征求各方面的意见。1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，根据该法第428条，该法于1999年10月1日生效，同时《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。新的《合同法》的产生，是我国在合同立法上的一个里程碑，它必将为我国的市场交易提供良好的规则，大大地保护合同当事人的利益，并最终促进我国经济的发展。课件P81、自愿原则《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则、是合同法律关系的本质体现。确立合同自愿