高级法学英语课文翻译

1、Unit 1 Section A 1.在法学家的眼中,合同只是包含双方当事人意思一样的条款；合同常常被用于达成许诺的表示,法律会予以执行或至少会以某种方式加以确认；英国法将合同定义为随着要约和承诺显现的一种协议；一方当事人做出要约,另一方当事人接受要约；当这些发生的时候（供应其他必要的因素,即约因和订立合同的意向存在）,合同也就形成了；2.在对合同定义的探讨中一些法学家认为承诺或者协议都不能完整的描述合同的定义；法学家们声称美国合同法重述忽视了契约的本质,即等价交换是合同的本质；没有迹象说明合同应当是双方的事务,一方承诺为某些事情,另一方承诺赐予相应的酬劳；因此说合同是一个承诺就忽视了一个事实

2、,即在承诺成为一个合同之前,通常有一些行为或承诺是为了其他承诺做出的； 甚至说, 合同是由没有迹象说明它们是作为对其他承诺回报的一系列承诺构成的；但是假如认为全部的合同都是一方供应商品,一方赐予对等的价值交换的真诚契约,这种想法是错误的；3.每一个承诺都是一种协议,由多个承诺构成的每个人的对价也是一种协议；协议意味着两个或两个以上的人对同样的事情上达成一样的意思表示；它可能会产生法律义务,也可能不会产生法律义务,在这个层面上,并不是全部的协议在法律上都是可执行的；4.这些学者仍是对这些定义持不同观点,他们认为依据合同承诺或契约所作说明的先决条件是当事人业已达成协议或承诺之后构成了合同关系；事实

3、上, 情形并非总是如此；人们有时候进行交易并不是基于从前的承诺或协议；典型例子就是同时发生的买卖交易；在商场里买东西然后为所买物品支付相应对价；5.毫无疑问这些都是合法的合同,但是却被人看作是由协议或承诺产生的合同；在这种情形下坚持认为在交换金钱和物品前要有先协议或一系列承诺存在意味着双方当事人有时间受法律约束去履行他们的承诺或协议；但情形不肯定就是这样；仍必需熟悉到这也可能是很好的主见,即就法律意图而言,在买卖进行之前就有隐含的协议存在；6.承诺和协议无疑接近于合同概念的中心,但是至少有两种其他的想法也很接近中心；一种观点是诱导他人依靠于他,并促使其转变立场的人,不应当让人扫兴；另一种观点是

4、帮他人的忙, 致使其获得利益的人,一般都应当为其所造成的困境而获得赔偿；合同义务常常被强加到一些对谁都没有承诺或同意承担责任的人身上；为了使结果与传统上对合同的定义相协调,可以采纳两种方式；一种是依靠于隐含的协议或承诺,另一种是责任被强加的并不属于真正的合同,但实质上却是一种不同类型的法律责任,比如说,侵权行为责任；7.实际上,我们可以从 1973 年柏林农场诉美国棉花运输联盟案中得出合同的定义；那一年美国农场棉花的价格以惊人的速度增长；缘由有： 中国的大量需求,棉花种植地区多雨的天气,因大雨而推迟种植以及美元的贬值；当年在棉花的种植前,棉花种植者就会与棉花购买者先订立期货交易合同,在不保证棉

5、花的质量和重量的前提下等到棉花收成时每磅以固定的价格卖给棉花的需求者；然后农场会利用这个合同负担培养棉花；8.在 1973 年初,棉花种植者以每磅30 美分与同时期棉花市场差不多的价格制定了合同；但是等到棉花成熟将要运输的时候,市场价格增至每磅 80 美分；很多人都拒绝去履行以较低价格制定的期货交易合同,最终导致在产棉带显现了大量的诉讼案件；不仅大量农夫败诉,同时也引起了关注；9.法律到底会履行什么样的承诺？有什么补救措施可以使扫兴的棉花购买者对农夫实施强制执行承诺？这个案件揭露了法院在履行承诺时做出的三个基本假设；一个是“ 法律主要关注的是为了订正承诺人违约的行为而对受承诺人所赐予的司法救济

6、,而不是强制承诺人履约而实施的惩罚； ” 其次个是司法救济认为遭受侵害的受承诺人可以通过尝试着把自己放在一个承诺已经履行的位置上来爱护自己的期望；第三个假设是司法救济合适的形式是置换,法院判令可以要求立约人赔偿遭受侵害的受承诺人缺失,而不是以命令的形式要求他按约履行承诺；10.经过以上的争论我们可以看出合同可能会被定义为协议、承诺,它所产生的是法律义务而非道德义务, 可由两个或两个以上的人之间的法律或祖先做一些行为；他们的意图是创设法律关系, 而不仅仅交换彼此的承诺,或者承诺赐予一些有价值的东西,考虑任何利益的协议或承诺契约交易协议的除外；虽然交易行为具有法律约束力,但他们却不是真正的合同；某

7、项以契约形式的胜利交易源于其本身具有法律约束力的特许交易特点,而不是合同法的操作；11.中国的合同法强调的是合同的功能,指出合同所要表现的形式是确立、转变或终止合同双方或多方的民事关系；合法确立的合同应当受法律爱护；依据这个定义可以得出合同有三个特点：（1）合同的订立是双方当事人所为的合法行为；至少应当有两个当事人应当参与并表达他们的真实意图；否就合同就不能确立；（2）订立合同的目的是达成某种法律后果,包括确定、 转变或终止双方当事人的民事关系；（3）订立合同是合法行为而不是非法行为；非法确立的合同是无效的；12.在大陆法系国家,例如德国,BGB （德国民法典）利用了法律行为的抽象概念,将合同

8、看做是包含合同双方和其他人为某种合法行为的意图的一种法律行为；这个意图被看作是订立合同的必备要素,因此, 假如双方当事人不能证明是双方意图的话就不能订立合同；在法国民法典中, 使用的是比法律行为更为具体的合意的概念；合意意味着双方当事人真诚的意思表示；在不能证明是双方合意的情形下合同关系是不能成立的；Unit 1 Section B 1.一般的,一个有效的合同必需基于双方真实同意,一个有效的合同必需通过协商达成一样的协议；由于存在欺诈、胁迫、趁人之危等缘由可能使合同变得无效；2.错误是指缔约一方或双方关于合同标的物测定的误会,它的存在, 它的质量, 合同的性质,缔约方的身份,或条款,等等；例如

9、,S 向 T 公司发出要约传送给 B 公司中写道“ 将出售800000 木材,送货上门,210 现金净额；” 通过 T 公司的错误,信息被传送为“ 两个现金净额” 的要约； B 不知道也没有知道的理由的接受了；常理上,S 和 B 之间可能没有可强制执行的合同；但是,通过更好的观点,B 有一个可执行的合同在“ 两个现金净额”；这个例子说明要约人要承担自己选择的传输方式的风险；（S 依据这些缔约方和适用的法律法规的制定之间的合同可能会对 T 提起损害赔偿的诉讼； ）3.错误必需是事实错误而不是法律错误,这一概念具有技术意义不包含错误的价值判定,因此,假如 A 购买了一篇文章认为它值 100 事实上

10、它只值 50,合同是好的；假如卖方没有歪曲事实,那么 A 就要承担缺失；这就是最大限度的买方自慎；（让买者当心）4.Solle 诉 Bucher 供应了一个好玩的例子：法官如何将一些人认为的法律上的错误说明为是事实上的错误的；在这件案子中,Butcher 同意把位于贝肯汉姆的公寓以每年250 的价格出租给 Solle,租期为七年,缔约双方需要依据假定方式行事,公寓被大规模重建后事实上作为一个新公寓不受之后生效的租金限制立法的影响；假如受到影响,就每年最多支付140；但是 Butcher 已经被授权通过收取8%的修理和改进费用增加租金,假如他在租约实际被执行前向 Solle 发出法定通知, 会让

11、实际收取的租金上升到每年250；事实上没有这样的通知,实际上他们都一段时间错误地认为公寓不会受到（租金限制立法的）影响, 而事实上并非如此, Solle 在大约两年之后意识到了这个错误,并寻求返仍他已经超付的租金,并且要求作为法定租户七年中每年都只支付140；Butcher,提出反诉,要求公正地解除租约；5.这种错误是事实错误而非法律错误；事实上在一般法中房屋并不在租赁法的条款之中,关于质量问题的双方错误并不会使合同无效；然而,关于撤销反诉, 最终证明是可以被撤销的,为了使租约连续有效,法庭给Solle 供应了两种选择,要么完全舍弃租约,要么在Butcher作出法定的告知义务后签订一份新的租约

12、作为房屋的唯独全部权人连续对房屋行使全部权,这样就可以使修理费增加到140 英镑,并使法定租金增加到每年250 英镑；6.在实践中,这些错误可以分为三种不同的类型：共同错误、一般错误和单方错误；7.例如 X 要卖一辆车, A 和 Y 承诺购买,但他们错误的以为X 是 B,换句话说,即签订合同的双方并没有相同的意思表示,这就是所说的共同错误；在这个案例中, 合同双方并不受合同约束； 1864 年 Raffles 诉 Wichelhaus 案中, S 和 B 签订棉花买卖合同,S 同意用无敌号货轮托运给 B,碰巧有两艘货轮命名为无敌号,其中一艘十月起航,另一艘十二月起航,卖方的意思表示是十二月将货

13、物托运,而买方却以为是十月,因此证明双方之间并不存在有效的合同；在一般法中,合同中如显现这样的错误,合同并不必定无效,由于法庭会努力寻求双方一样的意思表示,在司法实践中, 尽管合同双方是站在相反的对立面,但最终双方仍是能达成一样的意思表示；另一方面, 衡平法也努力寻求合同所确立的一样的意思表示,然而,衡平法上的救济具有任意性,当合同最终达成的一样的意思表示会给被告带来困难时,这种意思表示不肯定会被实际执行；8.一般错误是指双方都有错误并且所犯的错误一样；在实践中,只有一般错误中包含合同标的物的存续或归属致使合同无效的情形；S 和 B 签订了一份买卖玉米的船货运输合同,双方都以为玉米仍在船上,但

14、实际上,由于玉米开头腐烂,船长已经行使权力将玉米卖出；这一案例中由于标的物已经不存在,故双方并不受合同约束,这一点在 Galloway 诉 Galloway 案中也能得到论证；一男一女分居后,仍可以认定双方存在夫妻关系,但事实并不是这样,因为男方的前妻最终证明仍旧活着,这时分居行为就是无效的,由于作为分居行为基础的婚姻关系并不存在；9.单方面错误,假如合同一方不应当知道或者不知道质量,主要部分或者合同的性质但是合同的对方知道, 依据前者的误会就产生了一个合同；在这种情形下前者不能否定合同除非他有证据证明他被有意欺诈并且诱导进入他并不准备签订的合同；考虑这个情形, 假如要约人向一个人错误的发出了

15、要约,那么后者假如知道或者有理由知道自己不是受要约人,那么他就不能接受此要约；然而, 假如受要约人不知道也不应当知道这是一个对象错误的要约,那么这个错误的受要约人就可以接受并订立一个可以有效的合同（可强制执行）；10.合同的有效性通常不受错误的影响,除非这个错误在合同中是根本的和有害的；实践中,合同中有以下错误,这个合同任然为一个有效的合同,a 一方的动机错误,比如,在运算价格时的错误, b 一个错误的判定,例如,错误的估量一个人执行合同的才能；c 错误的将一个商品的描述懂得成为在打折销售；11.依据民法有两种情形将使合同无效：a 标的物的质量错误,这种错误买方看重,只要没有这种质量保证买方就

16、不会买了；b,对于合同结论特别重要的竞争对手的身份错误；12.在 GBG 举办的关于合同假如有以下条款就应当废止a 意思表示内容错误b 意思表示行事错误Unit 1 Section C 1.“ 准合同” 这一术语,以前用于描述现在法律领域的“ 复原原状” 或“ 不当得利”,现在 不合时宜；从字面意义,准合同并非合同；目前为止,它仍是一种合同,具有欺诈性,难以懂得；准合同责任不应当作为“ 不当得利” 来懂得,而是作为责任的基础,这有助于我们明 白不当得利的责任基础,即基于公正正义观念的责任；2.准合同观念能帮忙我们懂得什么才是利害攸关所在；在某些情形下,双方当事人之间没有 订立合同, 但是当我们

17、有充分的理由信任假如双方有条件订立合同,他们之间的合同已经订立,以此可以强加双方相应的责任；从事前的角度看,这种说明更适合发觉当事人双方最初的合同目的； 好玩的是, 我们再次看到拒绝准合同分析的评论家通过调用合同概念的做法终结对准合同的说明；例如, 在说明为什么强制责任应当只在胜利的事例中实施,Burrows 写道：“ 一个理性的人确定情愿为胜利救助他溺水的女儿或胜利挽救他着火的房子支付对价”；Burrows 进一步说明准合同强制责任的理论基础：假如在条件答应的前提下,人们情愿为服务支付对价（尽管没有胜利保证）,所以在这些情形下必需有强制责任；3.在准合同分析的范畴内,不难说明为什么强制责任不

18、必要限于胜利的事例；在很多服务合同,服务供应方不承诺明确的合同结果,只有某种合同行为；假如义务人履行合同责任达到了商定的承担责任的水平,那么义务人就没有违反合同义务,即使义务方供应的服务不符合某种预期的结果；相比之下,原就上,假如义务人没有履行达到合同预期的行为,即使非合同预期的目的达到了,义务方也是违反了合同的；4.应当实行准合同中的强制责任的紧急情形存在以下四种情形：一方供应了非合同的服务当：（a）合同的交易成本特别高；b假如没有供应服务,服务的接收方将会遭受很大的实际缺失； c服务的接收方不能供应证据证明,假如客观条件答应,他（她） 会拒绝服务； d所供应的服务质量合格；假如符合这些条件

19、之一并且一方向另外一方供应了不符合要求的服务,服务供应者有权从对方获得补偿,无论服务是否符合标准；5.上述四种情形说明白准合同中的责任,一是由于很高的交易成本,合同没有订立,限制责任在这种情形； 二是,从事前可以预料的角度看待；正如全部的把事实比作假想一样,这种方法也会显现新的问题,我们设想的哪种情形和实际发生的有多大程度上的差别：我们可以预见身体健康的人与能为他供应服务的人订立合同.或者我们尽可能少转变事物,使得事物保持原状？权益人会在失去意识的最终时刻同意与义务人订立合同吗？最终一种情形是实践中常见的,也更能说明事情的本质；6.然而,从合同的视角来看,这种情形简洁发觉问题：在这种情形下很难

20、确定市场价格,一部分缘由就是由于没有足够的案例来确定市场价格；进一步说, 大多数情形下, 当一个人的生存环境到了他不想活下去的时候任何一个理性的人都会为治疗支付任何对价；此刻,服务供应方处于服务的垄断位置,他（她） 完全有可能狮子大开口；这意味着在在这种情形下服务接收方支付的意愿受到他（她）实际支付才能的制约,这种情形是因人而异的；更深化地说,后有情形中 ,服务接收方的自由意思表示打了折扣；准合同责任和合同责任一样也是建立在自由意志之上；可以假设准合同责任是法律规章的要求；7.准合同另一方面值得说明的是它不直接说明紧急情形；相反,它假设紧急情形是“ 巨大损失” 的情形 （不仅仅是预期的商业机会

21、利益）以限制赔偿责任；紧急情形额定义有很大的主观性：尽管从经济学的视角看巨大缺失与实际缺失或多或少差不多,但是一般人对实际和预期利益反应差别很大；其次和第三个条件为真正的紧急情形供应了间接保证；在实践中, 请求权人必需举证在这种情形下交易成本很大,否就就会由于缺乏合同的构成要件导致准合同的恳求不被支持； 假如在其他情形下服务接收方将会拒绝服务,第三种情形不仅确定服务接收方免责事由,同时确定权益人削减缺失的义务；8.紧急情形条款于自由选择另外一个优势在于防止纠纷的不确定性,服务权益人不必要拒绝服务由于义务人不能满意第一个条件；比尔克要求权益人以积极行为拒绝服务或者冒风险支付对价； 由于这种精细的

22、选择方案能更好地说明强制责任的必要性,在全部的非紧急情形中权益人对于合同外的额外服务没有必要做任何事情规避强制责任；9.准合同下被告的责任等价于原告享有的利益的价值；该价值依据所得利益的市场公正价值打算,而不是依据原告的主观要求计量；市场价格的传统计量称为“ 合理价格”,即使在合理要求范畴内的利益最大化；例如, 企业会计在为企业做纳税筹划的时候,就会尽力使企业少交税、多返仍税款；纳税人并不因此支付会计；假定法庭没有发觉合同的存在,纳税人就仅仅需要为纳税筹划服务的市场价格支付价款,额；这并不包含会计主观所求的额外的税款返仍10.俄克拉何马州法律规定：准合同行为缺失的标准是由最近损害侵害一方给一方

23、造成缺失的赔偿额, 假如合同义务是支付价款,违反准合同的损害标准就是准合同义务的数量；在违反合同的法律争诉中,合同双方的任何一方都可能成为被告,在有第三人担保的情形下,仍会显现共同被告之诉；11.在合同中,缔约双方合意商定双方的义务；准合同中不需要合意的存在,义务源于法律直接规定或自然正义的观点,实际上事实需要准合同的作用；由于这些情形下不存在合同的约束, 但是双方之间相互约束正如合同有一样的效力,所以称之为准合同；从社会主流的合同概念来看, 准合同压根就与合同不沾边；有学者的观点认为：准合同就是为了公正正义强加给一方的义务；12.俄克拉何马州最高法院在 之间的区分,如下所示：T&S 投资公司

24、诉库利的案件中很明确地说明白合同和准合同准合同或者建设性合同是对法律内容的延长；默示合同基于事实而存在；在前一种情形中,合同是虚构的, 仅仅是为了对特定情形的强制救济；在后一种情形中,合同是理性存在的事实；准合同没有具体的目的,默示合同中目的是明确而有法律强制力的；准合同就代表着义务,默示合同双方合意商定义务；Unit 2 Section A 国际离婚诉讼的管辖权和程序1 在美国管辖离婚程序审判权是基于住宅或住宅；在州法院,即使它没有被申请人的属人管辖权, 但只要一个离婚案原告在当地有住宅就可能会进入单方离婚判决；然而, 在关于离婚抚养和夫妻财产分割方面,法院必需有对双方的属人管辖权；州法律授

25、权离婚和财产案件以对物管辖权；2 在可分割性离婚原就下 , 基于原告在法院所在国的住宅或居所而产生的单方离婚判决在每个州具有充分信任（效力）,而法庭有关夫妻财产权益的判决就不具有效力 ,除非论坛法院对双方当事人都有属人管辖权；基于相同的考量,美国法院赐予很多外国单方离婚诉讼以礼让,但不承认和执行判决的财产方面的事项,除非法院已经具有完全的属人管辖权；A 获得管辖权3 法院有几种方法可以猎取对于双方的属人管辖权；通过向法院起诉,原告主见了该法院的属人管辖权；该法院可以基于被告在本州的住宅获得属人管辖权；为了行使管辖权 ,法院可以在一方不在本州常常居住这一背景下大量分析说明哪里为住宅地；法庭仍可以

26、基于被告显现在诉讼程序的事实或者其在答辩状中没有提出管辖权异议而获得应诉管辖权；4 更具争议的是,当被告在法院地国被亲自送达传票,州法院便可以对被告行使属人管辖权；“ 接触管辖权” 的典型案例是“ 伯纳姆诉加利福尼亚高等法院案”,该法院支持在孩子抚养权案件中仅基于被告显现在该州的事实而对被告行使属人管辖权；在依此判例赐予法院属人管辖权之前 ,律师应当意识到外国司法机关可能拒绝执行这种判决,由于美国以外的国家普遍不承认“ 接触的管辖权”；B 文书送达5 姑且不说管辖权问题,即使是在单方的离婚诉讼中,正值程序也要求被告必需被告知诉讼的机会；同样的规章适用于在国际案件；假如一个州法院对于被告拥有长臂

27、管辖权 ,州法律可以授权在审判权之外将传票直接送达；州法律将打算是否答应替代送达 ,但是这些方法必需遵守国家的法律；6 由于我们习惯把离婚诉讼当作一种“ 反对诉讼程序”, 当被告不能被传统技术手段送达时,州法律答应某些替代性的送达方式；在霍洛夫妇一案中, 当离婚的丈夫从纽约搬到沙特阿拉伯时, 法庭批准通过电子邮件送达；在发觉女方努力通过合理的国际送达程序和丈夫的雇主的方法以求实现送达时 ,尽管她失败了,但法院认为这些方法在纽约州的规章下是行不通的；通过电子邮件送达是最好的为男方供应通知的送达方式；7 对身在国外的个人进行送达受州法律以及可引用的外国法和国际法条款的约束；美国已批准海牙送达公约

28、,并认为该公约在效力所及的 60 多个州的民事诉讼送达程序上被强制适用包括婚姻家庭法；该公约要求每个缔约国指定中心司法帮助机关接受送达的恳求文件；美国中心国际司法帮助的办公室在司法部,司法帮助恳求就是由司法部的代表发出；8 条约内容会与州法律规定不一样 ,并且条约国不遵守送达的规定就送达是无效的 ,即使被告实际上已依据程序收到通知；然而,一方未能准时对送达方式提出反对看法可能被视为放弃反对看法； 假如外国被告显现在美国境内,当送达符合有关州法律的话,他也可能被送达；仍要留意送达公约不授予州法院在那些没有必要的最低限度的接触原就下对被告行使属人管辖权；9 美国与一些国家在泛美公约及其附加议定书

29、IACAP 框架下有条约关系 ,这也供应了一种通过中心机构进行文书送达的机制；假如海牙送达公约或泛美公约不行用 ,将需要司法帮助公函；域外文书送达的司法帮助公函通常是由律师起草和一名法官签署；依据要送达的国家,公函必需经过身份验证和翻译 ,然后提交给国务卿通过外交途径传送；依据其他国家的法律 ,也可能通过当地法律顾问传递；需要留意的是 C 其他国家的离婚管辖权,对驻外军人的送达可能要通过军事机关；10 外国离婚案件的管辖权基于亲密联系因素 ,包括住宅或住宅 ,在一些国家 ,仍会考虑婚姻当事人的国籍；因此 ,在各种情形下 ,居住在美国的外国公民和在国外生活的美国公民可能会在国外进行离婚诉讼的辩护

30、；在加拿大, 在诉讼开头之前假如夫妻一方在一州“ 常常居住”至少一年, 联邦离婚法案便授予州法院以管辖权；夫妻财产问题由州一级法律规定；在墨西哥,离婚管辖权是基于住宅；在欧盟 EU,离婚管辖权由“ 布鲁塞尔 IIA 协议” 规定 ,也称为布鲁塞尔重申协议或布鲁塞尔修订协议；它规定法院可以在离婚、合法分居或者确定婚姻效力诉讼中基于夫妻双方的惯常居所、共同国籍或住宅来行使管辖权；11 与美国的“ 可分割性离婚” 原就不同 ,很多国家并不区分别婚或分居问题的管辖权和解决夫妻财产分割与孩子抚养权问题的管辖权；从美国法院的角度来看 ,财产要求虽然符合一些公民所在国的审判规章 ,但却不是基于引起对被告的属

31、人管辖权的事实,这会因不符合正当程序的要求而不被认可和执行；12 在不止一个欧盟国家可以行使离婚诉讼管辖权的情形下 ,布鲁塞尔 IIA 协议基于“ 未决诉讼原就”规定了“ 先受理法院管辖权优先”的原就；这条规章防止了离婚诉讼管辖权冲突的问题 ,但它却常常被批判为勉励法院争抢管辖权；虽然布鲁塞尔 IIA 协议并不适用于“ 婚姻财产或其他从属的案件 ,” 但欧洲法院习惯于在同一诉讼程序中处理财产问题；由于欧盟成员国法律对于财产和抚养权的规定有很大不同, 布鲁塞尔 IIA 协议下的管辖权竞争对于审判结果有重大影响；因此 ,夫妻双方和他们的律师倾向于在提起诉讼时实行策略并在法院管辖权方面占得主动；13

32、 在欧盟内部 ,一些国家开头加强体系化合作,以和谐在离婚和合法分居案件中选择适用法律,并优先适用夫妻分居之前的惯常居所地法律；这一体系应当有助于削减成员国的管辖权竞赛 ,但是,一些重要的欧盟成员国如英国 ,已经退出了加强合作的协议；Unit 2 Section B 界定财产权和支持的权益1 尽管财政救济的类型可能和解除婚姻上有广泛的相像之处,不同的法律制度实行不同的方式对待此问题,例如什么样的财产利益在配偶之间的安排；什么是合适的目的以及配偶之间的赡养金额； 在打算财政救济猎取上是否考虑婚姻的过错；以及什么范畴的婚姻协议可能具有强制执行力；在那些适用法律论坛争论离婚理由以及有帮助财政事项的国家

33、,司法权最初的问题发挥着特殊重要的战略意义；2、在离婚诉讼中, 美国州法院通常适用自己的财产法律以及支持的问题,不考虑夫妻在婚姻存续期间可能住在哪里,以及他们在什么地方获得地；对于管辖权的缘由,州法院通常适用双方最终居住地或者户籍所在地；关于婚姻财产的法律选择问题可能在其他事项中很重要,特殊是在继承和税收的案件中；对于各方显著资产,定义将适用于他们的婚姻财产权益的法律制度,是婚前和婚姻后的协议的一个重要目的；婚姻协议由于在不同的法律制度中对待婚姻合同有不同的方法,所以对婚姻合同的适用以及适用范畴的猜测是很困难的；很多英美法系国家,包括澳大利亚,加拿大,以及新西兰,强制执行的婚姻条款一般类似于美

34、国的规定；虽然婚姻合同考虑离婚已被视为无效,违反了在英格兰和威尔士的公共政策,但法院在婚前协议中已经赐予更大的影响,在最近的案件, 特殊是涉及外国公民；大陆法系国家的婚姻协议必需依照不同的正式手续达成,通常需要公证人公证；公证人是经过特地培训以备鉴证各种法律文书的律师,如遗嘱, 证书和特定类型的合同；很多大陆法系的制定法确定了一系列不同的婚姻财产体系,并答应夫妻协议在此范畴内可以进行约定；即使民法上的夫妻财产协议商定的内容与州法院的规章背景有极大地不同,美国法庭也通常会赐予承认和执行；但是当外国法律程序不符合州立法中关于公开和自愿的标准时,此种承认和执行就可能会遇到困难； 5、依据法律选择的传

35、统原就,在执行合同中,地方的法律规管的有效性和说明,而地方的法律, 其中的合同要执行管辖违约和强制执行的问题；法院通常会把这个原就运用到婚姻协议中, 特殊是那些包含财产权益的婚姻协议；在国际私法第 188 章的重述中, 拥有关于主体间以及他们纠纷的最具有代表性的合同的地区的法律同样适用于他们在合同中的权益和义务； 假如夫妻双方关于相互扶持的权益有分歧的,地的法院会特殊考虑到因离婚而导致的经济困难；恳求扶持的一方永久居所地或者住宅 在一些情形下, 法院可能会确定主体间已经舍弃了他们之间的协议或者他们最初对法律的盲目选择,特殊是在选择的这个法律从一个法律体系转到另一个法律体系之后；在国际案件中,

36、法律适用这个议题有时会在国际礼让方面来争论,甚至在传统法律适用原就下,法院也不会强制执行一份违反具有强制力的公共策； 6、假如当事人双方的婚姻协议中有法律适用条款,州法院由于考虑到双方就受理法院的选择已经达成了一样看法所以可能会去执行这个条款；当外国法许可的内容和州法律需要的内容有实质性的区分时,当事人签订的法律适用条款或许会被认为与公共政策不一样；一份没有资产公开, 没有独立法律建议,而且仍有舍弃爱护婚姻的权益的婚前协议在认为这样不合理的地方是不会被执行的；同样, 婚后协议会在已经实行的地方生效,但可能在被禁止婚后协议的地方不被执行；7、这些规章的变化使得它难以制备婚姻协议,这个协议可能是一

37、些将来的充分有效地在一个不确定的时间和地点的的诉讼；模糊性和法律的疏漏的一般风险显著增加时,该协议将与一对夫妇, 通过不同的法律和金融体系移动；执法在美国的可能性更大,假如律师和当事人都特殊留意程序性和实质性的公正性的各个方面,包括资产的披露和独立顾问；法院应评估的婚姻协议的可执行性依据被执行地的法律,并落实到法律选择的明确而合理的规定,保护当事人的合理预期,并答应金融利益规划；8、在美国法院采纳相同的一般原就订立犹太人或者穆斯林传统婚姻协议；在某种程度上,这些协议供应了一个世俗行为表现,如金融支付, 他们可以强制执行的相同条款与其他婚姻协议； 假如协议规定,民事法院就作为宗教行为的表现,然而

38、,在美国法院将拒绝执行有关宪法第一修正案的理由的规定；确定适用的法律9、放眼全世界,存在着婚姻的财政待遇的巨大差异；努力和谐这些差异在国际层面都遇到了有限的胜利；1978 年海牙公约的法律适用婚姻制度已经批准了只有少数国家可以不受美国的影响； 美国已签署了 2022 年海牙公约孩子抚养费和其他形式的家庭修理（爱护公约）的国际复原公约, 当它生效将强制要求参与国之间的配偶和子女抚养命令跨境认可,但美国不准备批准该协议的法律问题,爱护公约寻址的选择； 该协议是在欧盟大多数成员国的影响,一些欧盟国家已同意“ 加强合作” 的离婚和分居事项治理法律选择的制度10、移居美国传统准据法的规章,已婚夫妇的动产

39、权益适用他们获得财产时的居住地法,而不动产适用不动产所在地法；这会给居住和取得财产不在同一个地点的夫妇带来更大的困难,特殊是对那些曾在一般法管辖区域和共同财产管辖区域之间来回迁徙生活的夫妇更是如此；11、在离婚的情形下, 这些传统规章被批判为 “ 不便或者违反了当事人的利益和离婚状态”,它通常对离婚后配偶的财务状况具有很大的关注；12、实践中, 很多州的法院将本州法律用于离婚诉讼中的全部财产和主见,特殊是当夫妻双方都没有要求适用其它法律时；在一些主见夫妻共有财产制的州,这种法律适用方法是指假如取得财产的配偶在取得财产时居住在本州,那他全部的来源于本州以外的财产适用夫妻共有制,被称为准夫妻共有财

40、产分割；在配偶支持离婚的情形下,州际统一家庭扶养法第303 章的规定可以适用本州程序法和实体法对关于责任的承担以及应承担多少做出相应裁决；在其它国家达成的离婚协议的效力通常适用签订地的法律；Unit 2 Section C 婚姻财产和离婚赡养费的承认和执行1、美国的州法院在处理涉及到其他州的财产性问题必需给充分的信任和信用,要求受理法院有正值性的管辖权,而且满意正值法律程序所需的条件,同样的原就运用的国际案例也就是基于礼让原就,很多州在处理离婚案件诉讼中夫妻财产分割以及供养令问题时,可能会基于异州互惠原就执行判决来实施新的民事诉讼,在法院通过诉讼使债权人有可能获得债务人的人身性权益或财产性权益

41、,这种诉讼恳求会引起被作为一种预防性诉讼或可能引起反诉交叉诉讼或者对方的权益性抗辩,在抚养令诉讼案件当中,通常会由于受限于州际统一家庭抚养法而使实施法令无法生效,在涉及财产的案例中,极少数的州是答应承认执行依据涉外财产判决执行法令所做的判决,在实践中财产性纠纷案例也仍存在其他救济方法；（1）礼让原就的扩展2、州法院通常认可的单方提出的涉外离婚诉讼,是指一方为该国居民或以该国为常常居住地或者该地为其婚姻缔结地；题上都有独立的司法裁判权,由于美国法律要求受诉法院必需对夫妻双方在财产和抚养令问 单方提出的关于财产方面纠纷的涉外离婚诉讼是不能依据礼让原就而产生效力的,所以当一个外国法院在实践中行使司法

42、权并且满意美国法律的要求,那么该法令就应当被州法院以及联邦法院承认和执行；3、最高法院审理的希尔顿诉盖特案件呈现了国际礼让这一原就,重诉冲突法第 98 条可知,只要直接当事人和潜在的诉求都考虑到了,美国将会承认经过争议诉讼的公正审判的外国判决,但假如原法院没有管辖权,缺乏合理的通知或者欺诈,就该外国法院的判决可能受到质疑,在国际范畴内, 当存在一个强有力的公共政策反对外国判决是,假如对信任和信用没有要求,法院有自由裁量权拒绝礼让原就；4、为了执行国外离婚和分居的财产和抚养权方面的判决执行,法院必需保证外国法院有被告配偶双方的属人管辖权；这是依据实施在美国案件中的标准而定的；另外, 被告要获得充

43、分的告知； 并且有机会到庭听审及发表看法,假如符合这些条件,即使是外国法院的缺席判决也可能在礼让的基础上得到承认；（2）州际统一财产判决承认法令 5、州际统一财产判决承认法令以及的国际统一财产判决承认法令中编纂的一般法礼让原就答应以执行其他州判决同样条件下执行州法院的外国判决；依据这个说法, 州际统一财产判决承认法令不适用于婚姻或家庭关系中抚养的判决,这通常会得到礼让原就或州际统一家庭抚养法的承认；在一些州, 州际统一财产判决承认法令已经被适用于离婚案件财产判决的其他类型, 例如财产分割法令,一些州已经制定了不同版本的法令适用于全部类型的婚内诉求,包括配偶赡养费；最近的国际统一财产判决承认法令

44、；6、更广泛的将有关离婚、抚养或生活费的判决,或其他涉及国内关系的判决排除在外；两个版本的法令都重申了婚内判决会得到礼让原就或其他法律原就的承认；在司法管辖区的小群体内, 最初的州际统一财产判决承认法令可能供应外国离婚判决承认的基础,法令的第三款提出判决是可以和姐妹州判决以同样的方式在充分的信任和信任下执行；第四款列举了一系列不予承认的外国判决的缘由,包括在争议的法院中缺少当事人或标的物的管辖权,或发觉判决是在不公正审判或程序与法律应有程序不一样的条件下提出的；（3）统一的州际家庭支付令7、UIFSA 统一州际家庭支付令）确立了一个州际法庭到另一个州际法庭关于配偶支付令的登记和执行的程序,这样

45、的程序在其他国家也同样适用；在那些有关孩子和配偶支付令的案件当中,配偶支付令的债权人或许可以获得由联邦法院下各州确立的儿童支付令中回收部分的免费服务,这些服务在州际及国际案件中都可以适用；8、在 2022 年通过的 UIFSA 确定了国外配偶支付令的登记和执行,这些支付令需要符合国家法庭颁布的第 102 条第 5 款中规定的“ 外国”的定义；这个定义包含四类：已经在国家层面上被宣布为互惠国的国家；一个与特定州确立互惠关系的国家；一个颁布和确立的支付令与 UIFSA 所确立和执行的支付令相像的国家；以及与美国一起遵守爱护公约的国家；国外配偶支付令符合 UIFSA 第 102 条第 5 款的法定定

46、义,而这个定义是在 UIFSA第 601 条规定下支付令的执行和登记,即作为州法庭支付令“ 相同方法下和相同程序中的标的物的执行”；立法法庭的法律需要管辖最多的问题,包括登记支付令的性质、程序、金额以及现行款项的期限,仍包括欠款、利息的运算和支付；9、州际统一家庭抚养议案一般对配偶和子女抚养诉讼实行同样的程序；但是它在修正这两种类型的抚养决议时所需要的管辖权方面有所区分；在 UIFSA 211a 这部分里规定, 已进入配偶抚养决议的法庭从始至终都对此决议拥有独有的连续管辖权；任何试图修改或者终止配偶抚养决议的行为必需在最初的法庭（原先的法庭） 上进行, 即使婚姻双方都不再连续居住在那个管辖区以

47、内；在国际案件中, 假如已经行使了最初的（原始的）配偶抚养决议的外国法庭在婚姻双方离开法庭之后考虑停止管辖权,那么连续管辖权这一规章将会面临困难；在这种情形下,就没有持有管辖权的法庭在UNIFSA的规章下对此案件进行修订；正如 2022 年修正过的条例一样,211b这部分里规定,假如最先行使配偶抚养决议的法庭不再行使修正管辖权,那么法律将会答应州法院来修正国外配偶抚养决议；10、UNIFSA 规定,假如一个来自涉外管辖区的抚养决议并非外国管辖区抚养决议,那么它也有可能在国际礼让的基础上进行认可和执行；105b这部分答应法庭在这样的案件中实施UNIFSA 所规定的程序上的实质性条款；虽然对于那些

48、来自法定定义的国家的外国抚养决议的认可和执行具有强制性,但是在此基础上的对于另一个国家的抚养协议的认可却具有自由打算性；（4）国外承认美国的夫妻财产和抚养费判决11、在认可和执行夫妻财产规定上没有广泛的多边条约；美国没有加入承认离婚和合法分居的 1970 海牙公约, 实际上 18 个国家认可合法分居,特殊是不适用于帮助性的规定,包括相关的金钱义务的规定；12、美国离婚案件的财产判决可以依据礼让的一般法司法管辖区被认可,包括英国、 加拿大、澳大利亚、新西兰；对于执行这些判定,附加的要求,类似于美国的规章,即要求原告和被告在属人管辖权上宣布财产权益；在大陆法系国家, 承认和执行财产判决往往需要一个

49、许可证书程序, 以及可能取决于,证明互惠待遇将会扩展到国家相类似的规定；假如外国法院的管辖权和墨西哥的管辖权相一样以及其他条件都满意,行；这条规章并不适用于墨西哥有关不动产的转让,权范畴之外；13、财产方面的规定在美国是通过离婚诉讼引进的,那么外国的财产判决可以在墨西哥执 由于这些都是在墨西哥法院的专属管辖基于属人管辖权需要经过一个最小化的接触途径或分类管辖,大致可以证明在一个不接受管辖权的国家是很难执行的；可以主见,假如在真实情形下法院行使司法权,国外就认可美国的规定,在有关的外国法律中将为属人管辖权供应足够的基础；14、在支持的背景下,美国并没有参与治理和执行保证家庭规定的多边国际条约,如

50、 1956年纽约公约追讨在国外的赡养费或1973 年海牙公约认可和执行的有关扶养义务；虽然美国有配偶赡养费规定,因此在这些条约下不被认可,依据礼让或凭许可程序或是依据在州或联邦层面的双边协定在其他国家会被认可和实施；当它生效后,2022 年的关于在国际上复原儿童抚养和其他形式的家庭生活费的海牙公约,将强制要求承认和执行配偶赡养费和子女抚养费的规定；Unit 3 Section A 1.当儿童的法定父母因监护权发生纠纷时,在整个美国法律领域中,只有婚姻家庭法是优先爱护儿童利益的；在诸如此类的纠纷中,家事法院在审判时,均会遵循子女（儿童）利益最大化原就； 通过权衡儿童各方面的利益,安置儿童的监护环

51、境影响该进展的规章；家事法院制定了一套审查儿童将来进展及如何通过2.法院在解决监护权纠纷时,是通过猜测儿童在该照管下将被塑造成何种类型之成人,来评估儿童利益之最大化的；同时法院会考虑儿童日常享有的幸福（权） ,特殊关注其目前的经受,将如何影响他们将来的进展；该监护权文献就怎样支配一个孩子的童年经受和早期照顾来转变其步入成人的进展方向,供应了广泛的分析；3.最大利益原就背后隐含的价值目标是确保每一个孩子能够健康幸福的长大成人；诸如条款 autonomy , independence ,self-sufficiency and productivity, 都显示了法院会倾向于将抚养权判给能够更好使

52、儿童从具有依靠性的童年过渡到可独立自主的成年的一方； 法院明显在此做了一个特殊说明,即儿童是否能够发挥其最大潜能以至于成为一个优秀的成人,会受到训练和早期环境的影响；4.最大利益判例法具体争论了,可能阻碍儿童成为一个适应社会及独立自主的成年人的因素；最终该文献一样认为,最可能实现儿童福祉的因素是连续性和稳固性,反之, 任何中断儿童日常环境和照管支配的状况都会危及其进展；但是监护权判决往往意味着转变一个孩子的现状, 使得一些破坏是不行防止的；审查是否符合最大利益原就的焦点在于,判定不同类型的中断对儿童将来进展所造成损害的程度和性质；法院的目标就是在这样的情形下,找到最儿童将来进展之福祉损害最小的

53、安置手段；5.该文献中形成普遍观点的是,这种限制父母子女关系的中断情形,对儿童将来进展之损害特殊严峻； 近年来, 法院更多倾向于照管母亲一方,以最大程度地削减这种父母子女关系之限制给儿童造成的潜在的心里创伤；目前, 法院和立法机关逐步意识到保持父母与儿童之间接触的重要性； 法院开头针对细节的问题深化争论,通常会要求心理专家出庭作证,以说明这种限制父母子女关系的中断对于损害儿童将来进展的影响；6.法院通常会认定,例如,婴儿或幼儿与父母长期分别对于其进展是特别危急的,并且这种损害影响可能是终身的；父母与婴儿分别可能会破坏使儿童身心健康进展的基础纽带,父母和幼儿的分别就可能从第一步就阻碍幼儿走向独立

54、自主,而这恰恰是子女与父母建立信任关系的纽带； 法院判决监护权时,通常会更加留意在这种关系脆弱阶段的分别,给儿童认知与心理进展造成的损害,以及对其语言才能及其他生存进展才能的限制；7.法院同时也会关注那些较稍微的,但理论上来说,可能会阻碍儿童向良好成年人进展的中断类型；法院或许会做出这样的考虑,例如,经济状况不稳固对儿童造成的影响；法院在安置时考虑经济因素是特别谨慎的,有一些法院直接禁止将其纳入考量的范畴；然而, 仍旧有很多法院会考虑不稳固的经济状况的对儿童造成的直接或者间接的影响；这些法庭认为, 经济状况不良会直接削减儿童以后生活中所拥有的机会；这样的损耗, 而且往往是以各种频繁的方式潜在又

55、直接地造成损害,比如训练的限制, 父母的压力, 这些通过监护权判例法已经确立的,能够对儿童的身心进展造成长远影响的因素；8.婚姻家庭法以儿童利益最大化为标准,系统的分析了儿童处在怎样的监护环境会阻碍其发展成为独立健康的成年人；其中最重要的是涉及限制父母子女关系的问题,特殊是当与其他诸如移居、 金融危机等问题蛮缠在一起的时候；儿童假如处在这种监护环境下,其将来进展遭受损害的可能是极大的；9. 通过论述各种破坏及不稳固因素给儿童带来的损害后果,婚姻家庭法中的儿童利益最大化原就有力地阐明白父母受监禁可能对儿童进展产生的影响；2022 年,有 170 万儿童的父母被监禁；这说明自1991 年以来至20

56、22 年,该数据同比增长了79%；2022 年,实际被监禁人群中, 744200 为父亲, 65600 为母亲；10.父母一方被监禁时,父母子女关系的分别状况给孩子带来的损害是法院难以防止的；值得争论的是, 对于某些儿童来说,与他们被监禁的父母分别可能对他们的进展更为有利；例如当父母虐待,或者以其他暴力的方式对待儿童时,儿童可能更需要一个新的环境；但是,家事法院在这里依旧强调了,儿童与存有问题之父母保持联系的重要性；刑事法院常常只注意到惩戒行为人, 而判决较长时期的禁止令,防止其与儿童接触,却没有意识到这样的判决并不有利于儿童的进展和将来的福祉；11.从婚姻家庭法中儿童利益最大化原就的判例透露

57、的观点来看,由于父母受监禁而分别对孩子的损害是深远甚至终身的；正由于这种潜在的损害,家事法院才承认父母双方与子女的接触对于爱护儿童之福祉是很重要的；特殊当儿童年幼时,这种潜在的损害更是巨大的；父母与子女分别, 除了会造成儿童身心进展上的不利影响,仍会导致一些儿童行为上、学业上、心情上等各种问题的发生,以至于会阻碍儿童建立正常人际关系以及成为一个独立自主的成年人；Unit 3 Section B 考虑儿童利益的方法1.目前,刑法在对为人父母的人量刑时仅仅在一个受限制的程度上考虑到他们孩子的利益；然而,最近有关量刑方面法律的变化已经使得法庭和立法委员重新考虑赐予法官在对父母量刑时考虑其孩子利益的裁

58、判自由；因此现在对于争论家庭关系方面法律的团体来说是一个恰当的时机去重新摸索应对父母监禁的措施；2.直到最近, 联邦法官在对为人父母的人量刑时对其孩子利益进行考虑的司法裁判自由仍旧受到联邦量刑指南的约束；1987 年,联邦量刑指南将一个较为敏捷的联邦量刑体系取而代之,随之而来的严密体系和强制政策在很大程度上限制了司法裁判的自由；在联邦量刑指南之下,法官必需依据严格的数学公式为每一个被告运算刑期；但是假如照这样运算不能将一些相关的加重或减轻惩罚的情节考虑在内的话,该指南答应与其稍稍有所偏离,但是这种偏离只能在相当精确的情形之下；3.为了在对父母进行量刑的过程中爱护儿童的利益,是一般的相关关系；国

59、会为了增强刑事判决的严谨性,该指南规定家庭关系在量刑过程中并不 2022 年的时候针对指南的该规定加以说明； 在此说明之下, 法庭只能考虑父母监禁给孩子带来的直接损害,并且损害的程度必须远远超过一般案件给孩子带来的损害；正如有关量刑的判例法反复强调的,监禁会给被告的家庭造成很大的损害；因此,在这个“ 远远超过” 的标准之下,孩子由于父母监禁所遭受的直接损害必需在法庭审判时能够考虑到它之前就已经是一个极为严肃的事实；一些二审法院据此推翻了地方法院偏离联邦量刑指南减轻带着婴儿的单身母亲以及其他单身父母亲刑罚的判决, 并对拒绝去这么做的地方法院予以支持,的结果；即使父母监禁将会造成儿童由他人代养4.

60、然而自 2022 年最高院里程碑式的布克尔案判决作出之后,联邦量刑指南就不再约束联邦法官；布克尔认为指南答应法官在自己发觉的犯罪事实上确定强制的刑罚侵害了被告应当接受陪审团公正审判这一在第六修正案中明确规定的宪法性权益；南当然无效, 其补救方法是使该指南在实际上具有参考性作用；当然这并非使得联邦量刑指 联邦法官仍旧应当为每一个被告运算刑期, 但是他们现在不仅有权力由于指南过于严苛而偏离它,而且有权完全不依据指南来量刑； 最高院理清了最近一系列的判决,而其中的布克尔案判决赐予了联邦法官很大的余地去拒绝联邦量刑指南中潜在的政策,同时也可以将指南所不支持的类似于不太明确的情形 ,父母情形以及其他家庭