从法律角度看“华南虎照片事件”

1、目录从法律角度度看“华南虎照照片事件”争论：变性性手术是否否涉嫌故意意伤害罪许霆案尘埃埃落定后的的法理思考考许霆案类似似司法考试试真题 题题目答案为为盗窃罪从法律角度度看“华南南虎照片事事件”摘要：沸沸扬扬扬的华南虎虎照事件，随随着周正龙龙以造假，涉涉嫌诈骗罪罪而被批捕捕，终于水水落石出。随着陕西西省新闻发发布会上简简短的表述述，闹腾了了9个月的的华南虎事事件终于可可以画上句句号了。关键词词：华南虎虎造假诈骗骗前后历历时了半年年，在这场场事件中，争争论和讨论论最多的是是真假、正正义、诚信信、道德、政府的责责任等等，但但很少有人人提及如何何追究法律律责任的问问题，为此此，从法律律的角度，谈谈一些

2、想法法。20007年100月13日日，陕西省省安康市镇镇坪县城关关镇文彩村村七组村民民周正龙，在在该县神州州湾一处山山崖旁，用用胶片和数数码照相机机同时拍摄摄到两组清清晰的野生生华南虎照照片，经陕陕西省林业业厅组织野野生动物专专家和影像像专家共同同鉴定，照照片是真实实的。从而而宣告失踪踪了20多多年的野生生华南虎重重新被发现现!到20008年22月3日，陕陕西省政府府办公厅对对省林业厅厅在未实地地调查和专专家鉴定下下擅自发布布发现华南南虎消息予予以公开通通报批评。随后陕西西省林业厅厅公开检讨讨，承认发发布虎照未未经程序审审批。虽然然没有很公公开坦承虎虎照为假，但但为整个事事件暂时划划了一个段段

3、落。20008年两两会期间，针针对华南虎虎事件，全全国政协委委员、国家家林业局副副局长印红红接受记者者采访时透透露，目前前未发现华华南虎实体体及活动痕痕迹的确凿凿证据。接接下去的无无非是鉴定定虎照真或或假的问题题。如果是是真，当然然最好，如如果是假，除除了政府部部门应该认认真反思，考考量诚信之之外，则必必然会带来来一系列的的法律后果果。纵观整整个事件的的发展脉络络，它涉及及法律领域域之广实属属罕见。一、诈诈骗诈骗罪罪是指以非非法占有为为目的，用用虚构事实实或者隐瞒瞒真相的方方法，骗取取数额较大大的公私财财物的行为为。刑法法第2666条规定定：诈骗公公私财物，数数额较大的的，处三年年以下有期期徒

4、刑、拘拘役或者管管制，并处处或者单处处罚金;数数额巨大或或者有其他他严重情节节的，处三三年以上十十年以下有有期徒刑，并并处罚金;数额特别别巨大或者者有其他特特别严重情情节的，处处十年以上上有期徒刑刑或者无期期徒刑，并并处罚金或或者没收财财产。(一)诈骗罪具具有以下主主要特征：1、犯犯罪主体为为一般主体体，只要具具备刑事责责任能力的的自然人均均可以构成成。2、侵侵犯的客体体，是公私私财物所有有权，侵犯犯的对象仅仅限于国家家、集体或或个人的财财物，而不不是骗取其其他非法利利益。3、在在客观方面面，表现为为使用骗术术，即虚构构事实或者者隐瞒真相相的欺骗方方法，使财财物所有人人、管理人人产生错觉觉，信

5、以为为真，从而而似乎“自自愿地”交交出财物。其实，这这种“自愿愿”是受犯犯罪分子欺欺骗而上当当所致，并并非出自被被害人的真真正意愿。4、在在主观方面面，应当由由直接故意意构成，并并且具有非非法占有公公私财物的的目的。从上述述的分析，我我们不难看看出，第一一周正龙符符合主体条条件;第二二侵犯的客客体也成立立，第三从从主观上看看，周正龙龙很明显是是以非法占占有为目的的，具有直直接的故意意;第四客客观方面，周周正龙利用用隐瞒真相相，通过假假虎照虚构构华南虎存存在的事实实，骗取国国家机关和和公众的相相信，获取取了非法利利益。(二)周正龙制制作假虎照照，骗取了了国家机关关的信任，造造成的后果果严重，应应

6、认定为情情节特别严严重。综观整整个事件的的经过，陕陕西省林业业厅就草率率发布发现现华南虎的的重大信息息，引起媒媒体和公众众四个多月月的谈论和和质疑，不不少鉴定机机构参与讨讨论和鉴定定，浪费了了大量的国国家和公众众资源，导导致政府公公信力成为为社会舆论论的热门话话题，严重重损害了政政府形象，在在此期间，周周正龙继续续散布谣言言，在参加加陕西电视视台都市市榜样颁颁奖现场“爆料”：“国家林林业局的专专家、教授授在镇坪那那里找到很很多新鲜的的痕迹，上上次在山区区，还找到到一只死的的华南虎的的尸体，已已经被国家家林业局拿拿去了。”致使国家家机关再度度陷入严重重的信任危危机，受到到社会各界界和民众质质疑，

7、境外外媒体也竟竟相报道，给给国家机关关造成了难难以挽回的的恶劣影响响，这种损损失无法估估量。因此此，从性质质上讲应该该认定为情情节特别严严重。二、渎渎职实际上上，“华南南虎事件”也可能走走向另一个个方向照片及内内容虚假。如果是这这样，则可可能引发一一系列渎职职违法犯罪罪行为。如果周周正龙合同同诈骗罪成成立，相关关公务人员员就有可能能构成国家家机关工作作人员签订订、履行合合同失职被被骗罪。根根据有关司司法解释规规定，国家家机关工作作人员在签签订、履行行合同过程程中，因严严重不负责责任，不履履行或不认认真履行职职责被诈骗骗，致使国国家利益遭遭受重大损损失的，检检察机关应应当立案侦侦查，“在在一定条

8、件件下，也有有可能构成成玩忽职守守罪”。一位法法律界人士士分析，“公安机关关没有及时时介入，算算不算渎职职呢?林业业部门不去去核实就发发放奖金，算算不算渎职职呢?由此此造成的影影响不能挽挽回，奖金金不能追回回，法律后后果将更为为严重”。但所有问问题解决的的根源还在在最终的权权威结论上上。三、野野生动物保保护法照片真真的也好，假假的也罢，事事件真正的的法律意义义不能被忽忽略。那就就是，对华华南虎的保保护。正如如陕西省林林业厅站在在“华南虎虎事件”一一线的官员员关克所言言：“关于于华南虎的的争议已经经被娱乐化化了，而真真正的主角角华南虎却却被推到了了后台，甚甚至被人们们忽略了。” 陕西西省林业厅厅

9、的相关负负责人对记记者说：“即使没有有对照片进进行鉴定，我我们也有足足够的证据据和理由去去相信野生生华南虎真真实存在。这种相相信的最最大好处是是，可以使使华南虎的的保护工作作迅速建立立并完善起起来。”正是基基于这种考考虑，在“华南虎事事件”发生生之初，陕陕西省林业业厅就下发发了紧急通通知，要求求华南虎最最新照片的的拍摄地镇坪县县以政府令令的形式发发布通告，在在当地停止止一切狩猎猎活动。此此外，还要要求当地在在主要进山山路口设立立检查站、观察哨，配配备专人严严把关口，禁禁止外来人人员随意进进山，以确确保野生华华南虎种群群及其栖息息地安全。四、鉴鉴定关系司法应应该介入假假虎照事件件，以伸张张法律意

10、义义上的正义义，而不仅仅仅停留在在道德和诚诚信的讨论论上。若通过过有效的科科学鉴定，用用证据确证证周正龙所所拍的华南南虎照是假假照片，而而且当地林林业厅的专专家不负责责任的鉴定定结论也是是假的话，笔笔者认为司司法应该迅迅速介入，至至少目前可可以通过报报案控告举举报的方式式。随着22008年年2月277日，义乌乌市威斯特特彩印包装装有限公司司起诉“华华南虎”照照拍摄者周周正龙以及及陕西省林林业厅宣传传中心主任任关克名誉誉侵权案已已在该法院院受理立案案，这意味味着真假“华南虎照照”鉴定即即将进入司司法程序。在“华华南虎事件件”中，“鉴定”行行为有很多多，鉴定结结论也不少少。但关键键的问题，即即谁来

11、组织织鉴定、谁谁来鉴定，似似乎并不是是很明确。而事件发发展到一个个全国性问问题时，仅仅仅由陕西西省林业部部门去组织织这个鉴定定，似乎已已经失去了了公信。不管鉴鉴定在陕西西林业部门门和周正龙龙看来有多多么权威，但但对于全国国民众而言言并不是那那么权威。其中最大大的质疑是是，为什么么不启用DDNA鉴定定技术，既既然周正龙龙能够拍到到虎照，熟熟悉当地地地理环境，也也就能够准准确判断出出拍照时老老虎的出没没地，那么么从而获取取华南虎的的毛屑、分分泌物、排排泄物的可可能很大，或或者说很容容易，如果果将上述物物质交给第第三方的DDNA鉴定定机构，得得出来的结结论能不使使人信服吗吗?五、网网络域名权权属因为

12、“华南虎事事件”，据据调查，“华南虎”、“周正正龙”、“周老虎”等热门关关键词纷纷纷被抢注，注注册日期大大多集中在在11月份份。“周正正龙”(m)域名111月2日日在美国被被注册。注注册该域名名只花了五五六美元，每每天通过“周正龙”这个域名名进入这个个空间的流流量大概有有100多多人。六、证证据应用对证据据的运用，在在整个“华华南虎事件件”中表现现得淋漓尽尽致。“打打虎派”在在看到周正正龙所提供供的照片后后，怀疑作作假的声音音一浪高过过一浪。从从专业角度度最先提出出意见：“照片中的的植物与老老虎的比例例严重不匹匹配和和老虎在同同一拍摄平平面上的，本本来相当实实际老虎眼眼睛那么大大小的叶子子长度

13、，居居然超过老老虎身子。这就是照照片造假的的铁证。”也有人认认为，“照照片上的华华南虎与周周围环境的的色温不一一”，“华华南虎的胸胸毛太白”，“周围围叶片太大大”，因此此照片有合合成的可能能。还有人人认为，拍拍照者不可可能距离老老虎如此之之近，“而而且每张照照片，老虎虎的姿态几几乎一样”。随着对对最核心证证据的质疑疑，一个让让人大吃一一惊的证据据被四川一一位网友提提供出来周正龙龙所拍华南南虎原型来来自一张年年画。照片片与年画被被迅速用技技术处理，进进行了对比比，很多人人都发现两两只老虎在在姿态、形形态等各方方面相同。按照证证据运用的的最基本规规则，即“谁主张谁谁举证”，在在这次对“华南虎照照片

14、”的社社会大审判判席前，周周正龙和陕陕西省的主主管部门无无疑承担着着举证的责责任。周正龙龙拿出了照照片的底片片，大声说说：“照片片可能被合合成，底片片上的老虎虎不会作假假吧?”被被认为和周周正龙“合合谋”的谢谢坤元也举举出了证据据，拍摄的的原始数据据，包括拍拍摄时间、当时的焦焦距、快门门的速度之之和光圈值值。之所以以能够距离离老虎如此此近的证据据，周正龙龙认为是他他30多年年的猎人经经验。但整个个事件对于于证据运用用的最大问问题是，直直接证据，即即野生华南南虎没有真真正出现。没有直接接证据，那那么还有一一种证据能能够让人信信服，那就就是权威鉴鉴定结论。纵观整整个事件，公公众是否关关注公共事事务

15、，是一一个社会文文明程度的的标志。十十七大报告告指出要保保障人民的的“知情权权、参与权权、表达权权、监督权权”，而能能否充分行行使表达权权，保障参参与权，捍捍卫知情权权，落实监监督权，关关键在政府府对每一个个具体社会会事务的处处置态度。当虎照问问题演变成成公共事件件，面对公公众的疑惑惑，政府便便无权保持持沉默，有有责任让公公众了解事事情的来龙龙去脉。从这个个意义上说说，纠缠“虎照之辨辨”，并非非没事找事事。公众追追问真相，政政府给出真真相，才能能在捍卫公公众“知情情权、参与与权、表达达权、监督督权”时形形成良性互互动，才能能保护公众众参与热情情，重振政政府公信力力，才是真真正对地方方、对全国国

16、人民的“负责任”之举。山东省省垦利县人人民法院支冰清争论：变性性手术是否否涉嫌故意意伤害罪国家司司法考试刚刚刚落下帷帷幕，但由由此引发的的一场争论论却正在上上演：中国国公安大学学副教授、北大刑法法学博士韩韩友谊指出出，今年的的司法部指指定教材明明确将变性性手术排除除在了正常常的医疗行行为之外，从从而间接确确认了医生生做变性手手术涉嫌故故意伤害犯犯罪。由于司司法考试教教材的权威威性和刑事事处罚本身身的严厉，此此言一出，立立即引起法法律界的争争论和社会会巨震。对此，北北京大学法法学院教授授陈兴良认认为，变性性手术属于于医疗行为为，且医生生没有伤害害故意，所所以不构成成犯罪。中中国政法大大学教授阮阮

17、齐林则认认为，医生生做变性手手术是否构构成犯罪，应应看当事人人进行变性性的目的是是什么。而曾亲亲身经历该该手术的成成都变性人人章琳则称称，变性手手术并没伤伤害到其他他人，若禁禁止变性手手术，则会会对像她一一样“生错错性别”的的人，关闭闭了最后一一扇获得幸幸福的大门门。首抛观观点中国公公安大学副副教授韩友友谊：实施施变性手术术，医生涉涉嫌犯罪记者查查阅了20008年国国家司法考考试辅导用用书，发现现其中确实实将变性手手术排除在在正常的医医疗行为之之外。司法法考试是我我国司法界界最权威的的考试，其其观点的影影响力可想想而知。中中国公安大大学副教授授韩友谊就就此认为，这这一观点间间接确认了了医生做变

18、变性手术涉涉嫌故意伤伤害犯罪。“通常常在他人身身上动刀，甚甚至切除他他人身体器器官都是违违法的，但但得到被害害人许可、运动比赛赛中的伤害害和医疗行行为等3种种情况例外外。”韩友友谊指出，有有人认为变变性手术合合法，认为为此行为属属医疗行为为，而且得得到被害人人许可。对对此，韩持持反对观点点。“希望望变性是一一个心理问问题，它并并不是传统统意义上的的生理疾病病。”韩友友谊说，变变性人几乎乎都拥有健健康的生殖殖器官，生生理上都是是健康人，他他们需要的的是心理治治疗，而不不是切除健健康器官。而变性手手术并不是是为患者解解除病痛，相相反还切除除了健康的的器官，所所以不应认认为属于医医疗行为。那么，如如

19、果征得对对方许可，变变性手术合合法吗?韩韩友谊反驳驳说，“被被害人许可可只在轻伤伤范围内有有效，重伤伤和死亡都都是无效的的。”韩友谊谊称，身体体健康权和和生命权是是公民的基基本权利，不不得随意侵侵害，但公公民在一定定程度上可可以处分自自己的身体体健康权，比比如可以允允许别人打打自己一拳拳，这不算算违法。不不过，这种种处分并不不是无限的的，虽然我我国刑法并并没直接规规定，但从从司法实践践和立法精精神中可以以推出造成成重伤和死死亡的结果果时，被害害人许可不不能免除对对方的刑事事责任。比比如，我国国现在“安安乐死”仍仍是违法的的，所以允允许医生杀杀死自己，并并不能免除除医生的刑刑事责任。而目前做做变

20、性手术术，是将人人体的生殖殖器官切除除，从伤害害程度上讲讲，肯定构构成重伤了了。因此，医医生做变性性手术涉嫌嫌故意伤害害罪。“目前前世界上只只有泰国等等少数国家家允许施行行变性手术术。”韩友友谊介绍，日日本在19979年就就发生过一一个医生因因做变性手手术被判故故意伤害罪罪的案例。反方说说法北京大大学法学院院教授陈兴兴良：变性性手术属医医疗行为，医医生无伤害害故意据了解解，我国刑刑法规定，故故意伤害罪罪造成重伤伤的将被判判处3到110年有期期徒刑。而而在我国，变变性手术已已不鲜见。有人指出出，如果韩韩友谊的这这个观点一一旦被广泛泛认可，很很多操作过过变性手术术的医生都都会因此获获罪，至少少也是

21、3年年有期徒刑刑。这个观观点的影响响可想而知知。但对此此，刑法学学界内部一一些重量级级的专家有有着不同看看法。“医生生做变性手手术是不构构成犯罪的的。”中国国刑法泰斗斗、北京大大学法学院院教授陈兴兴良说，医医生做变性性手术可以以理解为医医疗行为。同时，构构成犯罪必必须同时满满足主观方方面、客观观方面、主主体、客体体4个要件件。医生在在做变性手手术时，想想的是怎样样减少患者者的病痛，至至少是心理理上的病痛痛，让他们们生活得更更好、更幸幸福，而没没有伤害他他们的犯罪罪故意。所所以，因缺缺乏犯罪主主观方面而而不可能被被认定为犯犯罪。许霆案尘埃埃落定后的的法理思考考定性性之再思考考：在我国国当前刑事事

22、法学的语语境下，许许霆的行为为构成犯罪罪并且应当当是盗窃罪罪，不宜认认定为盗窃窃金融机构构。量刑刑之再思考考：一审原原审判处无无期徒刑显显属过重，而而重审改判判为5年有有期徒刑又又量刑过轻轻，显属矫矫枉过正。许霆案案随着广东东省高级人人民法院于于20088年5月222日作出出终审判决决，决定驳驳回上诉，维维持原判而而基本上尘尘埃落定(由于系特特别减轻，还还要依法报报请最高人人民法院核核准后才能能生效)。从刑事法法治建设的的视角以观观，许霆案案无疑具有有很强的代代表性和标标本意义，其其带给我们们的启示也也是多方面面的。笔者者虽亦早已已对许霆案案有所关注注和研讨，但但出于对司司法独立的的尊重以及及

23、为研讨的的确切而计计，待许霆霆案基本尘尘埃落定之之际，方就就该案定性性与量刑的的法理问题题，略抒己己见。定性之之争议许霆案案的定性方方面，主要要涉及许霆霆的行为是是否构成犯犯罪?如果果构成犯罪罪，那么是是盗窃罪还还是其他犯犯罪?关于许许霆的行为为是否构成成犯罪，主主要存在有有罪说和无无罪说两种种观点。无无罪的观点点中有不当当得利说、无效交易易说、银行行过错说、没有实施施合法行为为的可能性性说、行为为难以模仿仿说、刑法法谦抑说、刑罚目的的说、罪刑刑法定说等等种种主张张。在认为为许霆的行行为构成犯犯罪的基础础上，又有有着构成侵侵占罪、诈诈骗罪、信信用卡诈骗骗罪、盗窃窃罪等不同同的观点。笔者认为为，

24、上述无无罪说的诸诸种观点以以及构成侵侵占罪、诈诈骗罪、信信用卡诈骗骗罪的见解解均值得商商榷，限于于篇幅，在在此不一一一评析。在在笔者看来来，在我国国当前刑事事法学的语语境下，许许霆的行为为构成犯罪罪并且应当当是盗窃罪罪，主要理理由如下：从实质质上看，其其行为具有有严重的社社会危害性性，达到了了犯罪的程程度。首先先，许霆在在意识到AATM机出出现故障后后，在贪欲欲的刺激下下，仍一而而再、再而而三地操作作170余余次，累计计取款177万余元。在取款后后，又携款款潜逃一年年多，足以以证明其有有相当程度度的主观恶恶性。其次次，许霆行行为造成的的客观危害害严重。许许霆恶意取取款达177万余元，数数额不可

25、谓谓不巨大，而而且事后都都被其挥霍霍一空，严严重侵犯了了银行的合合法财产权权益和资金金安全。从法律律上衡量，许许霆恶意取取款的行为为完全齐备备了刑法规规定的盗窃窃罪的全部部构成要件件。首先，从从主观方面面来说，许许霆具有非非法占有的的目的。许许霆第一次次欲取款1100元时时ATM机机吐出10000元，账账户上只扣扣款1元，对对于超出的的999元元，应该说说是出乎其其意料的，因因其事先并并不知道AATM机出出了故障，许许霆只是被被动而意外外地获得AATM机吐吐出的超额额款项，故故他不存在在非法占有有的目的的的思想基础础，他所得得的超额款款项属于民民法上的不不当得利。从最有利利于被告人人之合理性性

26、上考虑，我我们也许还还可以再宽宽容地认为为许霆在意意识到ATTM机存在在故障进而而第二次取取款时是出出于“再次次试试”的的心理，并并不具有明明确的非法法占有的目目的。然而而，许霆在在其已经完完全意识到到ATM机机出了故障障，且在取取款时自己己账户余额额不足无权权再次取款款的情况下下，仍一而而再、再而而三地反复复操作1770余次，累累计取款达达17万余余元，其主主观恶性暴暴露无遗。应当说，此此时许霆的的主观心态态已发生了了转化，由由意外受益益的心理转转变为非法法占有的意意图，由被被动地获得得超额款项项转变成为为积极主动动地侵犯银银行的财产产。通过反反复操作恶恶意取款，许许霆非法占占有银行财财产的

27、主观观意图已经经明显地表表征出来了了。其次，从从客观方面面来看，许许霆实施了了秘密窃取取银行钱款款的行为，且且数额特别别巨大。其其一，许霆霆的行为符符合盗窃罪罪中“秘密密”窃取的的特征。虽虽然许霆是是利用真实实的信用卡卡和输入自自己的账户户资料取款款，银行也也能够根据据账户信息息追查到许许霆的真实实身份(身身份的公开开)，可事事实是许霆霆实施恶意意取款行为为时银行并并不知晓情情况，其身身份的公开开并不能否否定其行为为的秘密性性，不能将将盗窃罪中中要求的行行为的秘密密性等同于于身份的秘秘密性。退退一步讲，即即使银行当当时知晓情情况，但只只要许霆行行为时自认认为银行并并不知晓，也也已足够;其二，许

28、许霆实施了了“窃取”银行钱款款的行为。许霆的行行为方式虽虽相对于一一般的盗窃窃手段和犯犯罪方法有有较为明显显的不同，但但这只是形形式的差异异，并无本本质的区别别。从许霆霆行为的整整体性质来来看，其完完全符合盗盗窃罪中窃窃取的本质质特征，应应认为属于于违背银行行意志、侵侵犯其财产产所有权和和资金安全全的一种特特殊形式的的“窃取”;其三，许许霆窃取的的钱款数额额特别巨大大。许霆利利用ATMM机故障恶恶意取款117万余元元，已达到到了司法解解释规定的的“数额特特别巨大”的标准，完完全充足了了盗窃罪在在客观方面面的此一要要件。量刑之之衡量关于许许霆案的量量刑，主要要涉及两个个问题：一一是许霆的的行为是

29、否否属于盗窃窃金融机构构;二是许许霆案重审审改判为55年有期徒徒刑并在终终审得以维维持，在量量刑上是否否具有妥当当性。关于于第一个问问题，争议议颇大，即即使在刑法法学界分歧歧也相当明明显。有不不少人认为为许霆的行行为属于盗盗窃金融机机构而不应应属普通盗盗窃。而笔笔者则认为为，许霆的的行为不宜宜认定为盗盗窃金融机机构。主要要理由是：首先，从从立法原意意来看，11997年年刑法典第第264条条之所以规规定“盗窃窃金融机构构，数额特特别巨大的的”作为可可以适用死死刑的加重重情形之一一，主要是是为了严格格限制死刑刑的适用。从这一立立法原意出出发，应当当对作为盗盗窃罪中加加重情形的的“盗窃金金融机构”作

30、出严格格的限制解解释，而不不应将ATTM机解释释成金融机机构，也不不宜把盗窃窃ATM机机中的资金金解释成为为“盗窃金金融机构”。其次，从从立法精神神来看，11997年年刑法典第第264条条规定的“盗窃金融融机构”，通通常是指破破门而入盗盗窃金融机机构的资金金，或者通通过篡改金金融机构的的系统程序序或破坏其其设备等进进入金融机机构内部(包括物理理空间和虚虚拟空间)进行盗窃窃的情形，因因为只有这这些有预谋谋或者破坏坏性的进入入金融机构构内部盗窃窃金融机构构资金的行行为，才有有着特别严严重的社会会危害性，故故而也才需需要运用较较高的刑罚罚甚至不惜惜动用死刑刑进行抗制制。而许霆霆既未采用用破坏性或或技

31、术性的的手段进入入到银行内内部或通过过篡改程序序等窃入其其系统，也也没有撬开开或砸破AATM机来来获取款项项等，不论论是从许霆霆行为的犯犯罪性质及及情节的严严重程度来来看，还是是从他的主主观恶性与与人身危险险性的大小小着眼，均均不宜将许许霆的行为为认定为“盗窃金融融机构”。复次，从从ATM机机的法律性性质来看，其其在法律地地位上相当当于一个电电子营业员员，它和一一个作为自自然人的银银行营业员员在经营业业务上并没没有本质的的区别。既既然利用银银行柜台营营业员的疏疏漏反复多多次恶意取取款不能认认为是“盗盗窃金融机机构”，那那么利用AATM机故故障而恶意意取款也不不应认为属属于“盗窃窃金融机构构”。

32、此外外，不能因因为ATMM机中的资资金属于银银行(金融融机构)的的经营资金金，就简单单地认定许许霆利用AATM机故故障而恶意意将其取走走的行为属属于“盗窃窃金融机构构”。因为为倘若金融融机构把资资金不是放放在ATMM机中而是是放在其各各种交通工工具里，能能否说盗窃窃这类交通通工具上的的资金也属属于“盗窃窃金融机构构”呢?显显然不能。再次，从从有利被告告的原则来来看，当对对许霆的行行为是不是是盗窃金融融机构的问问题还存在在模糊之处处或者暂时时“解释不不清”而存存疑时，法法院应按照照有利被告告的原则对对其进行合合理的限制制解释，即即不应作出出把许霆盗盗窃ATMM机中资金金的行为解解释成为“盗窃金融

33、融机构”这这一不利被被告的解释释。因为法法律的模糊糊或漏洞应应当由立法法者自己来来承担不利利后果，而而不能转嫁嫁给国民。最后，从从社会相当当性理论来来看，许霆霆利用ATTM机故障障而恶意取取款的行为为，在普通通大众的法法治观念里里，其应受受非难谴责责的程度比比较低，对对其的规范范评价不会会很严厉。如果需付付出其终生生自由乃至至要牺牲生生命为代价价(若将其其行为认定定为“盗窃窃金融机构构”)，在在社会大多多数人看来来，这是苛苛酷和难以以接受的，严严重偏离了了社会大众众对正义的的期盼和长长期以来涵涵化的伦理理情感。因因而用社会会相当性的的思想来考考量，也不不宜将许霆霆的行为认认定为盗窃窃金融机构构

34、。至于许许霆案量刑刑的妥当性性问题，笔笔者认为，一一审原审判判处无期徒徒刑显属过过重，而重重审改判为为5年有期期徒刑，又又显属矫枉枉过正，量量刑过轻，判判处10年年左右的有有期徒刑也也许更为适适当。事实实上，一审审和重审均均认定了许许霆恶意取取款17万万余元，数数额特别巨巨大，即使使认为其不不属于盗窃窃金融机构构(即按普普通盗窃处处理)，按按照刑法典典第2644条的规定定，判处的的刑罚也应应当是100年以上有有期徒刑或或无期徒刑刑，而非不不满10年年有期徒刑刑。如果认认为许霆行行为还符合合盗窃金融融机构这一一加重情形形的话，则则更应如此此。此外，即即使按照刑刑法典第663条第22款特殊减减轻的

35、规定定在法定刑刑以下判处处刑罚，也也不宜判处处不满100年有期徒徒刑。因为为同等情况况下，普通通盗窃罪都都应判处110年以上上有期徒刑刑，更何况况盗窃金融融机构这一一加重情形形的盗窃罪罪?其次，对对于许霆案案，同样的的事实与证证据，一审审与重审的的结果，由由无期徒刑刑到5年有有期徒刑，缘缘何会有如如此巨大悬悬殊?法官官在适用刑刑法典第663条第22款特别减减轻处罚的的规定而行行使自由裁裁量权时难难道不应有有合理的限限度吗?应应当说，许许霆案中法法官在运用用现有刑法法制度灵活活纠偏时没没有把握好好合理的度度，直接由由无期徒刑刑大幅度地地改判为55年有期徒徒刑，是对对刑法适用用性合理限限度的忽视视

36、，因而是是极不严肃肃的。如此一一来，势必必会加剧民民众对法律律和司法的的不信任，也也将对“法法制统一”原则造成成严重冲击击。如果裁裁量刑罚，并并非依据法法律和具体体案情以及及司法规律律，而仅仅仅受舆论关关注度的大大小左右，那那么不论许许霆案的改改判是否实实现了实质质正义，都都难称是司司法甚至是是法律的胜胜利，这对对于法治社社会的建设设显然是无无益的。中国法法学会刑法法学研究会会会长赵赵秉志许霆案类似似司法考试试真题 题题目答案为为盗窃罪因利用用ATM机机出错取走走17.55万元被判判无期徒刑刑的许霆，成成为媒体关关注的焦点点。许霆案案是否构成成盗窃罪?华南理工工学院法学学院副院长长徐松林大大谈“许霆霆案”不构构成盗窃罪罪。但记者者昨日发现现，20006年的司司法考试曾曾有真题与与“许霆案案”极为类类似，真题题参考答案案仍为盗窃窃罪。法学专专家：不构构成盗窃罪罪取10000元只只扣1元，因因ATM出出错许霆先先后取款117.5万万元并挥霍霍一空，广广州市中院院日前一审审以盗窃罪罪判处许霆霆无期徒刑刑。此事一一经见报，立立即引起广