职权主义VS当事人主义

1、职权主义VS当事人主义：民事诉讼模式之选择当前，在我国的民事审判方式改革中，职权主义诉讼模式成了许多人指责的重点，许多人认为我国民事诉讼改革的方向是当事人主义。那么当事人主义与职权主义诉讼主要分歧在哪里？如何看待我国现行诉讼制度的优劣？为什么不可以尝试建立以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式？凡此种种无不涉及理论上的争鸣。笔者仅以个人之浅见， 作不成熟之如下分析。一、两大诉讼模式及成因分析民事诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式，亦即法院与当事人之间诉讼权限的配置模式。 通说认为存在注重法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事 人主义两种基本的诉讼模式。当事人主义强调民事

2、诉讼以当事人双方的主张举证而进行，当事人可以按照自己的意志充分处分权利，并以此影响甚至主导诉讼，法官不是积极的参与诉讼，而是对当事人双方积 极的诉讼活动消极的加以跟随，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。从机构设置上讲，当事人主义诉讼结构注意当事人双方在诉讼中攻防力量的 平衡，赋予双方当事人平等的诉讼地位、诉讼权利义务，为双方提供了公平竞争的诉讼场地。裁判建立于双方当事人对抗作用的基础之上。职权主义则强调法官在诉讼中的主动性，更注意法官职能的发挥，法官对寻求案件事实真相负有责任，诉讼以法官对案件的调查为主线而展开。在这种诉讼模式中，当事人双方尽管也具有平等的诉讼权

3、利和义务，但受到法官较多控制，法官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。从诉讼结构上讲，职权主义诉讼结 构以法官的诉讼行为为核心，依法官的主动行为而展开，不强调当事人双方在诉讼中的对抗 作用。我国法学界一种主张认为，资本主义各国实行当事人主义，而社会主义国家实行职权主义。集中体现当事人主义模式特征的原则和制度是辩论主义，而辩论主义是西方各资本主义国家奉行的原则，自当统归当事人主义之列。另一种主张认为，英美法系国家多采当事人主义，大陆法系国家多采取职权主义。这是我国民事诉讼法学界通常观点。此观点着眼于当事人与法院关系之整体而不是一部分，认为大陆法系民事诉讼中法院的职权比英美法系法院更为广泛。前

4、者法院对当事人具有更多的干预权。诉讼模式是由具体的民事诉讼法规范加以体现的，民事诉讼法的各种规定展现了 一定诉讼模式的特征，在此意义上可以说， 诉讼模式是由立法者塑造的。但是，这决不是说诉讼模式是立法者任意编制的产物， 因为立法者要制定一部与某一社会相协调相融合的民事诉讼法， 就必须受制于这个社会的诸多因素。如文化传统、法律传统、政治形态、经济背景等等。这 些反面综合作用的结果， 便导致了某种诉讼模式的形成。 其中，文化传统、法律传统是尤其 值得注意的因素。当事人主义发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度上残存着古代社会私力救济的遗风，诉讼纯粹是私人的事，诉讼实际是当事人按一定的程式在演戏。

5、这种 法律传统在12世纪传入英国并加以发展，形成了当事人主义的诉讼结构并作为普通法的一 大特征。职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中， 当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉讼的进程，这种传统演变为后来的职权主义。二、诉讼模式之价值评判与发展趋势人们对特定存在两种以上选择的可能性是，选择的基础就在于各种方案的价值评判。对于具体的国家而言，有一个采取那种诉讼模式更好的问题，当事人主义与职权主义各有特点，两者皆适用于特定的社会，如果特定社会的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基 本国情等诸多背景因素要求采用某一种诉讼模式，那么这种诉讼模式就是必要的，对这个特定的社会来说是好的；相反，如

6、果某一种诉讼模式违反了特定的社会背景的要求，则是不好的。德国最初制定民事诉讼法是以个人主义、自由主义作为立法指导思想的，立法者认为， 民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事人各自保护自己的利益进行的一 系列攻击防御行为，法院和法官知识站在中间人的地位作出裁判而已。因此。民事诉讼法的 TOC o 1-5 h z 制定以当事人主义， 充分尊重当事人的意志， 一切诉讼程序经由当事人自由意志决定之。19世纪末期，自由资本主义朝垄断资本主义方向发展，与此相适应，民事诉讼中的当事人主义也逐步受到限制，国家干预逐步加强，法院的作用日益提高。这种倾向表现在以下方面：1、在传唤方面，最初的立法实行

7、 “当事人传唤原则，传唤完全有当事人为之。1909年修改虽然在第214条中保留了 由当事人为之的规定，但要求初级法院完全改为依职权传唤。 1950年的修改则完全取消了 当事人传唤的原则，完全由法院依职权为之 .2、关于送达。德国民事诉讼法最初兼采当事人送达和职权送达，后来的修改使职权送 达的规定逐渐增多，现在德国民诉法第270条规定：如果没有其他的规定，送达以职权为之。这是一种承认例外的职权送达主义。上述变化反映了德国民事诉讼法随着整个社会自由资本主义发展垄断资本主义，职权主义得到了强化。一般认为，这是20世纪以后资产阶级法律进入 社会化阶段的必然产物。法律社会化的原因，是资本主义从自由主义竞

8、争阶段发展到垄断阶段。国内外矛盾加剧，资产阶级要求充分利用国家权力， 以缓和阶级矛盾或加强暴力镇压，加强国家经济生活的干预。但也有人认为，美、英、日等国同样从自由资本主义发展为垄断资本主义，但却没有发生如 德国那样的变化，因此上述解释是不够的，并认为，应当用德国的价值取向来解释，德国人 比其他西方国家更依赖国家的统治的作用，对国家的干预相当重视，国家的权威在的国人的心目中是相当神圣的。从社会价值观看，德国属于社会本位的典型国家，进入20世纪之后就更加崇拜社会本位。日本在明治维新以后， 全面学习西方国家的法律制度，最初学习法国法，后来又照抄德国法。二战后，日本的司法制度经历了依次重大的变化，在民

9、事诉讼制度方面，某些英美法的观点和原有的大陆法系的观点溶合在一起了。这种溶合的结果之一是削弱了法院在指挥诉讼时的专断职能，而加强了诉讼当事人的辩论的原则。日本在民事诉讼方面发生上述变化，其原因在于二战后， 美军进驻日本，以军事力量强制日本做制度上的变化，从而使日本在政治法律制度方面较多的受到英美模式的影响。从德、日民事诉讼模式的发展，可见各国民事诉讼模式的发展是基于本国特定的原因进行的，各自的发展是相对独立的。但是，并不是说这两种诉讼模式之间互无影响。奉行一种诉讼模式的国家，其理论与立法并不完全否定另一种诉讼模式具有一定的长处。近年来，英美法系国家诉讼当事人滥用诉讼权利.缠讼或规避诉讼义务的现

10、象已引起许多社会抱怨，而大陆法系国家执法者过于专断的现象又招致了广泛的批评。融合两大法系的特点， 消除各自的病弊已成为程序改革的重要内容。有迹象表明，奉行当事人主义模式的英美法学家和奉行职权主义的大陆法学家们，都在认真地审视对方， 检讨自己，并正在采取实际步骤向对方靠拢。三.我国诉讼模式的衍进（一）民事诉讼法（试行）.1982年3月8日公布了中华人民共和国民事诉讼法（试行），根据试行法，我国民事诉讼法学界认为， 人民法院的审判活动，在诉讼过程中，始终起者主导作用，对诉讼的开 始、发展和终结，具有决定性的意义。这是一部超职权主义的诉讼模式，法院的权利被极端 强化了。我国民事诉讼法（试行）的超职权

11、主义倾向主要表现在以下几方面：第一，法院包揽证据的收集调查任务，当事人举证成为一纸空文，重视调查研究被不加怀疑地作为法院的优良传统和作风而加以提倡。第二，法院的裁决可以不限于当事人的诉讼请求，法院可以主动通告或追加原告没有 提出诉追的人作为第三人或共同被告人，第二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制。第三，实行变相的强制调解，其调解方式包括久调不判，背靠背说服等，常用语是：,就是下了判决也执行不了 ，如果判决其结果还不如调解”等等。第四，法院对当事人的一切处分行为实行干预，当事人撤诉、和解、变更或增加诉讼请求、承诺等都要经过法院的审查承认方为有效。第五，某些诉讼程序的启动和终结，

12、法院可依职权为之。 如诉讼保全、先行给予和再审程序等。第六，庭审方式具有明显的纠问痕迹，法庭调查和辩论的内容、 顺序起止和方法等均由法院主持。事实证明，超职权主义反映了法院与当事人之间关系的偏失，存在着较多的危害，容易导致诉讼不公正。.损害诉讼的民主性。.助长法官专横，有损法院形象。.不利于案件事实的调查认定。.降低诉讼效率。超职权主义诉讼模式之所以形成，是由于有具备其生存的合适的土壤：1、历史文化因素。中国封建社会历史悠久，两千多年的封建法制传统的影响深远，行政与司法合一，开I、 民诉讼不分，司法专横， 以官为贵是这一传统的重要内容，如果说随着封建社会的灭亡，与 其相随的封建法制从总体上说也

13、已被打破，那么作为一种文化传统，它对人们心理意识的影响却是牢固的。2、政治因素.我国的司法制度受前苏联的影响颇大，前苏联建立了一套有别于与资本主义的法律制度，1923年苏联制定了民事诉讼法典 ，该法典是以超职权主义的态势出现的，国家干预显示了起一个重要特征。3、经济因素。我国的司法制度建立在社会主义的经济基础之上的，长期以来的计划经济体制是民事诉讼中奉行职权主义的土壤。 计划经济体制的基本特点是管理权限的高度集中。国家对经济的管理主要通过行政机构和行政指令进行。在这种体制下，一旦产生经济纠纷， 与其说是具体当事人之间的权利义务争议， 不如说是国家经济计划执行过程中出现了问题，对其加以解决就是目

14、的，怎样解决即解决的手段并不重要。可以说强调法院的权力而淡化当事人的诉讼权利是计划经济时代的当然产物。（二）民事诉讼法比较1982年颁布的中华人民共和国民事诉讼法（试行）与1991年颁布的中华人民共和国民事诉讼法，不难发现现行法中规定的法院职权在一定程度上已经弱化，当事人 的权利受到了更多重视。 这一变化的影响不容忽视，它在一定程度上导致了民事诉讼机制的转换。职权弱化主要表现在以下几个方面：1、缩小法院依职权收集、调查证据的范围，加重当事人的举证责任。民事诉讼法试行第 56条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 人民法院应当按照法定的程序，全面、客观地收集和调查证据。现行法第64条第

15、二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据， 或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。这一规定加重了当事人的举证责任。将法院的主要职责定为审查核实证据，而不是调查收集证据。2、强调法院调解以当事人自愿为前提，从而已自愿调解制取代职权调解制民诉法试行第97条规定：人民法院受理的民事案件，能够调解的，应当在查明事实， 分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议。现行法第9条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第88条规定：调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的 规定。显然这里

16、强调了当事人的自愿性。3、缩小法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用。民诉法试行第92条第1款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因， 使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定； 当事人没有提出申请的，人民法院在必要时可以裁定作出财产保全措施。在这里两部法的规定不同之处不仅在于将 诉讼保全改称为财产保全，更在于前者将依申请进行保全与依 职权进行保全并列对待； 后者将依职权财产保全限于当事人没有提出申请，人民法院在必要的情况下进行。4、将当事人申请作为裁定先予执行的必要条件，取消职权裁定。对于追索赡养费、抚养费、抚恤金的、追索劳动报

17、酬的案件，民诉法试行法第95条规定：”必要时可以书面裁定先行给付， 并立即执行。现行法第97条规定根据当事人的申请， 可以裁定先予执行。”简单比较即可看出，现行法将申请先予执行作为当事人的权利，从而 弱化了法院的职权。5、二审审查范围由全面的职权审查改为限于上诉请求的有关事实和法律。试行第149条规定；第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用 的法律，不受上诉范围的限制。”现行民诉法第151条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。6、缩小法院职权移送的案件范围，强化当事人申请的作用。试行第16章的标题为执行的移送和申请，第166条规定：发生法律效力的民

18、事裁定、 判决、调解协议和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，由审判员移送执行员执行，对当事人也可以向人民法院申请执行。”由此可见，执行程序的开始以职权移送为优先，当事人只是也可以向人民法院申请执行”而已。现行法第216条规定：”发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可 以向人民法院申请执行。依次规定，执行程序的发生，以当事人的申请为原则，以职权移 送为例外，这就强调了当事人意思表示在执行程序中的作用。此外，现行法方面增设了当事人协议管辖制度，强化了当事人合意对确定法院管辖的作用。民生诉讼法多方面的修改，体现了法院职权的弱化。其集

19、中的、概括性的体现是民事诉讼法任务的改变。试行法第 2条规定：中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保证人民法 院查明事实、分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁 民事违法性行为，保护国家、集体和个人的权益，教育公民自觉遵守法律。现行法第2条增加了 “保护当事人行使诉讼权利 ”一句。两部法相比，前者是将人民法院作为唯一的主体， 而后者则将当事人和法院同时作为主体，当事人的作用和地位受到了一定的重视，尽管还很不充分。（三）现行诉讼法的司法解释进入九十年代中期，随着新形势的发展，最高人民法院结合实际情况，对民事诉讼法进行了大量的司法解释。其中比较重要的有关于民事经济审判方

20、式改革问题的若干规定（简称审改规定）、关于民事诉讼证据的若干规定（简称证据规定）等，这些司法解释进一步削弱了法院职权，主要表现在：进一步缩小法院依职权收集、调查证据的范围，强化当事人申请的作用。民诉法第64条第2款规定：当事人极其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据， 或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。审改规定第3条第1款规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已 提出调取证据的申请和证据线索的 证据由人民法院调查收集。证据规定第1章第3条第 2款规定：当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第2章第16条人民法院调查收集证据，应当以当事人

21、的申请进行。显然这些司法解释强化了当事人申请的作用。四、我国诉讼模式的选择基于民事诉讼法的完善及法院职权的弱化，有学者认为，我国现行民事诉讼法模式不是完全的职权主义，也不是当事人主义，而是混合主义民事诉讼模式。但大多数学者认为，尽管新民事诉讼法对法院职权进行了一定的弱化，但仍不能从根本上抹掉职权主义的浓厚色彩，现行模式仍应属于职权主义模式。有学者进一步认为， 两种观点的差异涉及到一个根本性的问题，即我国民事诉讼体制是否要进行变革的问题。我国民事诉讼的现行模式与市场经济、民事争议的特性，程序公正的实现不一致，需要改革和完善。这方面存在两种思路。一种主张是朝当事人主义方向进一步发展。另一种主张是建

22、立以当事人主义为主，职权主义为辅 ”的诉讼模式。这种主张认为，由于我国职权主义 存在的历史文化因素很难改变。法院实行职权主义的行为惯性很难减弱，故应强调和注重当事人主义，这是一种法乎其上得乎其中的策略，从终极目标讲，只能向当事人主义为主，职 权主义为辅的诉讼模式过度。理由是，其一完全的当事人主义有不可回避的缺陷。其二，我国的国情也决定了当事人主义不可行。明确我国民事诉讼模式改革的方向，只是建立了一个观念上的基础。其实际的改革还必须找准切入点，即从那些方面入手进而对现行民事诉讼法和民事诉讼机制进行修改和调整， 以实现诉讼模式重构的任务。从总体上讲，我们认为我国民事诉讼模式改革的内容主要有： 第一

23、，将现行的辩论原则 改造为包含法院必须以当事人主张的事实为裁判依据内容的辩论原则，将现行国家干预与当事人处分相结合的处分原则改造为完全的处分原则；第二，将法院在一、二审及再审程序中的审理裁判范围严格限制在当事人诉讼请求之内；第三，取消撤消诉讼许可制度和追加当事人制度；第四，改进法院、检察院主动依职权提起再审制度，要求只有在当事人不具备提起 再审之诉的条件而又提出申诉的前提下才可依职权进行再审；第五，扩大当事人协议管辖的范围；第六，改革庭审方式弱化法官庭审中的控制地位，强调当事人在举证、质证、辩论上 的主导性。 当事人主义和职权主义诉讼模式，是当今世界国家诉讼模式的两大基本类型。这两种诉讼模式对

24、于有效地解决社会纠纷曾发挥了重要作用。但随着经济社会条件和司法观念的发展变化，这两种诉讼模式在实践中难以充分满足现代社会妥当解决社会纠纷的需要。当事人主义诉讼模式将诉讼活动的主导权完全赋予双方当事人，法官只是消极、被动的裁判者。当事人为了在诉讼过程中赢得对自己有利的裁判结果，往往滥用处分权利， 随意采取拖延的战略以延缓诉讼程序的进行， 通过长时间的诉讼折磨来从经济上拖垮对方。 这样一 来，有的诉讼程序比当事人存活的时间还要长， 案件的审理期限变得永无休止， 裁判结果离 案件事实真相也相差甚远。其结局就是更高的成本、更长的时间、更大的浪费以及更加难以预见的诉讼结果。当事人主义诉讼模式追求的是诉讼

25、和程序正义，而忽视了案件的实质正义。这不仅损害当事人的合法权益，而且动摇社会公众对司法程序的信心。职权主义诉讼模式则走向另一个极端：法官将案件事实的探明权和诉讼程序的控制权完全集中在自己手中，当事人没有自己独立的诉讼地位，不能根据自己的意志支配和处分实体权利和诉讼权利，当事人的自主意志和自由处分权利往往得不到应有尊重。这种带有强烈的权力色彩的家长式诉讼模式，潜伏着权力滥用的危险， 往往演变成为践踏个人权利和自由的工具，而不是保护当事人权利的有效机制。同时，职权主义诉讼模式也不利于揭示案件事实。因为在这种模式中，法官在诉讼资料的调查收集方面具有绝对主导权，双方当事人尽管也可以向法院提出证据，但这

26、仅仅是法院了解案件情况的信息渠道，法官对案件事实的探明不受当事人事实主张的约束。因此，职权主义诉讼模式中的事实解明是一种垄断型的探知机制。 由于缺乏当事人在事实探知上的竞争，因此，案件事实的揭示在很大程度上依赖于法官的人格品行和职业操守，而不是依靠诉讼程序机制来保障。这难免会出现法院对事实真相的探知具有较大的随意性和不稳定性。当事人主义和职权主义诉讼模式，是当今世界国家诉讼模式的两大基本类型。这两种诉讼模式对于有效地解决社会纠纷曾发挥了重要作用。但随着经济社会条件和司法观念的发展变化，这两种诉讼模式在实践中难以充分满足现代社会妥当解决社会纠纷的需要。当事人主义诉讼模式将诉讼活动的主导权完全赋予

27、双方当事人，法官只是消极、被动的裁判者。当事人为了在诉讼过程中赢得对自己有利的裁判结果，往往滥用处分权利， 随意采取拖延的战略以延缓诉讼程序的进行，通过长时间的诉讼折磨来从经济上拖垮对方。这样一来，有的诉讼程序比当事人存活的时间还要长，案件的审理期限变得永无休止，裁判结果离案件事实真相也相差甚远。其结局就是更高的成本、更长的时间、更大的浪费以及更加难以 预见的诉讼结果。当事人主义诉讼模式追求的是诉讼和程序正义，而忽视了案件的实质正义。这不仅损害当事人的合法权益，而且动摇社会公众对司法程序的信心。职权主义诉讼模式则走向另一个极端：法官将案件事实的探明权和诉讼程序的控制权完全集中在自己手中，当事人

28、没有自己独立的诉讼地位，不能根据自己的意志支配和处分实体权利和诉讼权利，当事人的自主意志和自由处分权利往往得不到应有尊重。这种带有强烈的权力色彩的家长式诉讼模式，潜伏着权力滥用的危险， 往往演变成为践踏个人权利和自由的工具，而不是保护当事人权利的有效机制。同时，职权主义诉讼模式也不利于揭示案件事实。因为在这种模式中，法官在诉讼资料的调查收集方面具有绝对主导权，双方当事人尽管也可以向法院提出证据，但这仅仅是法院了解案件情况的信息渠道，法官对案件事实的探明不受当事人事实主张的约束。因此，职权主义诉讼模式中的事实解明是一种垄断型的探知机制。 由于缺乏当事人在事实探知上的竞争，因此，案件事实的揭示在很大程度上依赖于法官的人格品行和职业操守，而不是依靠诉讼程序机制来保障。这难免会出现法院对事实真相的探知具有较大的随意性和不稳定性。 民事诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式，亦即法院与当事人之间诉讼权限的配置模式。通说认为存在注重法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事人主 义两种基本的诉讼模式。当事人主义强调民事诉讼以当事人双方的主张举证而进行，当事人可以按照自己的意志充分处分权利，并以此影响甚至主导诉讼，法官不是积