崔建远《合同效力的理论与实践》(XXXX年12月8日讲座稿)

1、.PAGE ：.；PAGE 36合同效能的实际与实际崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2021-4-16内容提要: 2021年12月8日晚六点半，由北京理工大学法学院主办、德恒律师事务所协办的“民商法名家讲坛第五讲在北京理工大学七号楼108模拟法庭盛大举行。本次论坛约请到中国民法学研讨会副会长、清华大学法学院民法研讨中心主任、清华大学法学院博士生导师崔建远教授为大家讲解“合同效能的实际与实际。北京航空航天大学法学院院长助理、学位分委员秘书、硕士生导师李昊副教授和北京航空航天大学法学院硕士生导师、法学博士周友军副教授到场评议。讲座由北京理工大学法学院硕士生导师、法学博士孟强讲师主持。我院民商法

2、研讨所的赵秀梅副教授、孙天全部教授、余航教师等多位教师也参与了讲座。 讲座中，崔建远教授以合同效能为视角，主要从六个方面详细分析了合同效能的实际与实际的问题：第一，合同未生效。首先，崔建远教授首先根据最高人民法院关于适用假设干问题的解释一法释199919号第9条第1款对合同未生效的效能进展了论述，并从合同未生效的中间形状、过渡的方式、继续开展的变化，详细分析和讲解了以下几种情形：1未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件，也就是说此类合同曾经具有当事人必需遵守的拘谨力，只是尚无履行的效能。附停顿条件的合同在条件尚未成就的场所，以及附始期的合同在始期尚未届至的场所，均属此类合同；2未生效的合同

3、在某个阶段具备了生效要件，就转化为合同生效形状，发生当事人所期望的法律效果，并进入履行的过程；3当事人经过其行为或言词曾经变卦了原合同的生效条件，且变卦后的合同曾经生效的场所，例如当事人在合同中商定了始期或停顿条件，在始期尚未届至、停顿条件尚未成就的情况下，双方当事人都曾经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，此时那么宜认定该合同曾经变卦，去除了始期或停顿条件；4对曾经成立但尚未生效的合同，因商定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效能；5未生效的合同在某个阶段出现并继续存在无效的缘由，就成为确定无效的合同；6未生效的合同不断没有具备生效要件，也没有出现无效的缘由。其次，崔建远

4、教授从三个方面讲解了对尚未生效的合同可否部分生效的情形：1根据第22.2条的规定，崔建远教授对受让方的过错问题进展了分析：第一，受让方对其具备收买目的公司的投资者资历的陈说与保证不真实等导致本次股份转让不能获得同意；第二，受让方未履行也无法履行要约收买义务而导致股份转让失败。崔建远教授以为，受让方该当承当该条项下所商定的违约金责任，那么必需以该条商定曾经生效为前提条件，假设该条商定尚未生效，不能够产生违约金责任，而只能产生缔约过失责任如在总体上尚未生效，但其中的第22.2条却曾经生效。2崔建远教授按照第34.2条的规定及第3条第7款的规定，对部分生效合同进展了详细的分析。3崔建远教授还指出，在

5、某些情况下，对于未生效的合同，不宜甚至不得促其向生效的方向开展，并举例进展了论述。第二，未生效合同的义务履行及其强迫执行。崔建远教授从三个方面进展了讲解：1民事强迫执行根据不同的民事恳求权而存在不同的分类。崔建远教授对金钱恳求权的执行和非金钱恳求权的执行、“物之交付恳求权的执行与“行为恳求权的执行的关系、“行为及不行为恳求权的执行以及在作为与不作为恳求权的执行进展了深化的分析，还对意思表示等问题也进展了详细的讨论。2不同民事恳求权强迫执行的方法。崔建远教授结合详细案例，对直接强迫和替代执行两个方面进展了分析。3报批义务的履行。崔建远教授结合有关法规和司法解释的规定，对转让方和外商投资企业拒不根

6、据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉恳求解除合同并赔偿损失的相关问题进展了详细的解析。第三，合同的绝对无效与相对无效。1崔建远教授根据第51、52条就自始无效进展了解释；2崔建远教授还结合第条第1项及第94条第2项和中国台湾地域的“民法第87条第1项对合同相对无效对第三人的效能进展了论述。3崔建远教授对区分不同情况，对绝对无效和相对无效两种制度分别进展了详细的讲解。第四，合同的嗣后无效。崔建远教授根据的立法目的及合同法实际，结合上海华源股份安徽华源生物药液一案，就合同嗣后无效问题给大家进展了详细的论述。最后，崔建远教授还就恶意抗辩及其法律后果、无权代理人订立的合同及其效能等

7、问题做出了简约而明确的陈说。在互动环节，同窗们积极提问，崔建远教授耐心地一一作了解答。在热烈的掌声中，讲座进入了尾声。经过此次讲座，同窗们受害匪浅，对合同效能的实际及实际又有了更深化的了解。 撰稿：王梅英 摄影：郑坤 张艳丽 民商法名家讲坛第5讲合同效能的实际与实际 主 题：合同效能的实际与实际 主 讲 人：崔建远 清华大学法学院教授，博士生导师 清华大学法学院民法研讨中心主任 中国法学会民法学研讨会副会长 评 议 人：周友军 北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士 李 昊 北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士、博士后、北京航空航天大学法学院院长助理 主 持 人：孟

8、强 北京理工大学法学院讲师，法学博士、硕士生导师 时 间：2021年12月8日周四18：30 地 点：北京理工大学7号楼108模拟法庭 主 办：北京理工大学法学院 协 办：德恒律师事务所 主持人：尊崇的各位教师、各位同窗，大家晚上好！今天是“民商法名家讲坛的第五讲，我们非常荣幸的约请到中国法学研讨会副会长、清华大学法学院的崔建远教授来为大家讲解“合同效能的实际与实际。崔建远教授对合同法实际的研讨非常深化，令人敬仰，置信我们在座各位在学习民法的过程中都阅读过崔建远教授的教材或文章。目前崔教师正在写作三卷本的合同法总论，所以崔教师今天关于合同效能的讲座是非常令人等待的。同时我们还非常荣幸的约请到了

9、同属工信部的兄弟院校、北京航空航天大学法学院的周友军副教授、李昊副教授来进展评议。如今让我们以热烈的掌声欢迎三位教师的到来。有请崔教授开场今天讲座的演讲。 崔建远：各位教师、同窗晚上好，非常高兴到北理工和大家谈一谈合同效能的实际与实际，选择这样的标题主要有两个方面：一个是今年中国法学会民法学研讨会的年会期间，最高人民法院副院长某大法官，他在会议上从实务部门角度提出了一个研讨课题，他觉得最高法院以及各级法院对于合同没有生效终究应该如何处置，他们不断在积极地探求。第二个方面，就是前一段时间，最高人民法院表示，他们在实务当中遇到有些像行为的债务等等如何执行，在实际上还有探求的余地，再加上我本人在这方

10、面有些心得，今天就和大家交流一下。 关于合同未生效的问题，在我的印象里，我们的、都没有进展正面的展开。根据第44条第2款的规定，有些合同需求审批、登记才可以发生法律效能，但是没有办理这些手续的合同的效能究竟处在一个什么样的形状，并没有作出严谨的规定。最高人民法院关于假设干问题的解释一第一次明确指出这种情况就是未生效。我个人以为这部司法解释在合同法、合同效能的历史开展过程中做出了重要的奉献，提出了这样的概念和制度。 合同未生效的景象是一个怎样的法律效果，我们应该怎样对待它，这是需求我们进展深化研讨的。我觉得它能够是一个中间形状，还要看它的演化和开展，我归纳了六个方面： 第一种类型，未生效的合同具

11、备有效要件。关于有效要件在立合同法的时候，本来草案里有一条正面的规定，把第55条详细化到合同里面，但在讨论的过程中，当时的社长张新宝教授提出，在正面规定有效要件，在反面规定无效、被撤销、效能待定，中间能够有它们涵盖不住的情况，这样就会显得被动。由于规定了无效、被撤销、效能待定，除了这三个以外，它还有另外的情况。假设正面不规定的话就可以都涵盖进去，这样在逻辑上比较周严一些。最后法部委采取了这一意见，没有进展正面的规定。 但是我们在处置这些的时候，还是离不开合同效能的问题，人们依然从实际上把第55条移到来；再者就是规定的时候，它有了要约、承诺的制度，这比、提高很多，那些法律很多只是说合同依法成立就

12、具有法律约束力，并没有提到成立的程序，在这方面做出了很大的奉献。后来第2条第一次规定了合同成立的要件，概括起来就是当事人、标的。最高法院有关法官在解释这个规定时以为，这个标的包含了数量。我个人不太赞同这种解释的途径，我觉得标的必需有质量和数量才干最终加以确定，由于无论是质量也好，还是数量也好，它都属于标的的范围，不属于独立于标的的另外一个要件。另外一个要件我感到就是意思表示一致，但是司法解释条文上并没有出现意思表示一致、合意之类的描画，它只规定了人、标的、数量这三个方面。这能够和担任起草司法解释的法官在这方面的理念有关系，他们一致以为人、标的、标的的数量这三个要件。而我们以为人、标的、合意这三

13、个方面是成立要件。假设了解成立要件和有效要件是对应的能够就更清楚方便一些，在成立要件上只需求有人就行，至于人是什么样子的并不规定，但是有效合同的要件里面就表达出来，就是这个人必需具有相应的行为才干，这就跟成立要件的要求更进一步。 在标的方面，标的在我们法律和实际上没有完全的匹配，也就是说法律是按照我当学生和刚教法律的那个阶段的一些实际得来的，这个标的分三类：如水杯是标的物有体物，而理发的行为是标的，此外智力成果的技术转让，当时这样的才算是标的，后来，我们学习的东西逐渐增多，留意到一些境外规定并不这样以为。他们以为在合同摘要里面做标的都是给付行为，无论是不是有体物的买卖都是标的集中在给付行为上，

14、但是我们包括合同法在内的法，它依然是按照过去的分法，如有体物、行为、智力成果，所以看时其中所说的标的、数量主要是针对有体物而言，而在实际上曾经改了，它指的是行为，这种行为是要说成数量不是很贴切，由于这是关于成立要件的有效标的。 综上所述，有效要件就是要求标的确实定、能够、合法等方面的要求更多一些，成立要件上有合意意思表示一致，至于能否是被骗或者胁迫等这上面没有规定，只需是有了合同就成立。但是有效要件规定一定要真实表达意思，这样讲它们之间的差别有助于我们的了解。我如今所说的第一种类型有效要件曾经具备：有相应的行为才干，标的也确定，意思表示也真实，但是履行的效能还是没有发生。例如入住，但是他不能如

15、今来，只需到一定情况具备的时候他才干入住。又比如说交货，虽然合同是有效的，但是交货的时间还没有到，当事人就不能要求他人履行。 说到这，我向大家分享下我最新的收获，在很长时间里，我察看到通常我本人包括在内以为履行期既有一个时间点的，比如说八月十五交月饼这件事；也有一段时间和期间的，比如说2021年1月1日到2021年12月20日交钥匙。曾经包括我在内的多数人都以为2021年1月1日到2021年12月20日不断都是履行期。在我们学者之间学术争论期间，我本人也拜托有关的学者查阅了德国的、日本的、包括我们台湾的文献，得出了一个结论：我们对履行期的了解跟他人的不一样。尤其是日本与我国台湾，它们的履行期就

16、是一个时间点，2021年1月1日到2021年12月20日交货、交房、交钥匙，实践上履行期只需2021年12月20日，在这之前都不是履行期。这么甄别有什么意义呢？按照我们通说，在上面的交房举例中，只需进入2021年1月1日，买房人就有权要求卖房人交钥匙，虽然卖房人可以抗辩，这个时候卖房人的抗辩只是抗辩的权益，按照通说假设不行使，就不能发生对抗的效果。按照日本、我国台湾，或者德国的情况那么不一样，在2021年1月1号进入后，只需没有到12月20号，这个时候买房人的物权恳求卖房人就要行使，由于买房人没有恳求权，我们的通说以为是有物权恳求权，而别的国家是以为没有，也就说是抗辩权的问题，它就是一个抗辩，

17、都发生效能，这个实践的差别很大，尤其是用到同时履行抗辩的情况，先履行抗辩的效能就非常不同。如今我修订了我先前的观念，虽然先前我也赞成，如今我的观念由原来的抗辩权修订成抗辩，这样才干发生对抗的效能。但是我也没有完全放弃履行期是一段时间的观念，至于说它应该在什么地方保管，我以为主要是继续性合同里面。比如说雇一个保姆，给干活一年，这个时候履行期还存在一段期间的问题，不完全是一个时间点。而在一次性的合同里面，例如买一辆车，买一个面包它就是一个时间点。这是我最近的一个新的收获，由此带来了一系列这方面观念的相应调整，这些观念的调整我在十一月底就曾经交稿，这些在一个全国哲学社会科学胜利库的一个工程里面曾经修

18、正。文章中的标题是履行抗辩权的探微，但是也引见了过去我的观念。按照通说怎样样的一个进展，按照如今修正的怎样样的一个结论这两方面都已谈到。 继续论述第一个类型：有效要件具备，但是履行条件还没有具备。这种主要发生在附始期之类的合同，我国第45条附生效的合同条件，在传统的民法实际中叫做附停顿条件，中国多数叫附腻烦条件，也就是说在我们普通所见的附腻烦条件、附停顿条件、附生效条件是一个意思。而我本人以为到我们第45条附生效条件并不是很准确，由于传统的附停顿条件，条件未成就的时候，履行的效能是处于停顿形状这样讲更贴切。这是第一个类型，有效要件成立，但还有发生履行的效能。延伸来说，我不赞同我国的通说和德国的

19、学说中以为附停顿条件、附生效条件的条件未生就，整个法律行为都没有生效，我比较赞成的观念是法律行为合同曾经生效，但是履行的效能还没有发生。 第二种类型是，未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，从而转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。意思是说合同在某个阶段是未生效的，尤其是从订立开场，往后演进未生效，但是到了另一个阶段具备了生效要件，这个时候合同就发生了履行的效能。那么接下来的问题，就会由违约责任、履行及其抗辩权等制度来调整。 第三种类型是，当事人经过其行为或者言词变卦了原合同的生效条件，使变卦后的合同曾经生效了。意思是说合同是没有具备生效的要件，但是当事人经过行为或者言

20、词变卦了原来的商定，这就使得合同经过这些行为或言词的变卦，由未生效变成了生效。在这方面，我这些年有相当一部分成果，这些成果不是坐在屋子苦思冥想的思索出来的，而是去仲裁机构参与律师或法院委托疑问案件的讨论时遇到过这样的问题。例如，当事人在合同中商定了始期或停顿条件，但在始期尚未届至、停顿条件尚未成就的情况下，双方当事人都曾经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务并遭到对方认可，那么宜认定该合同曾经变卦，去除始期或停顿条件。原来说他必需具备什么条件才干生效，假设这个条件没有具备，而当事人开场履行了主要的义务，这样的话假设按章第36条、第37条的规定，履行的行为对方接受的，这个合同就成立了。但是

21、按照原来的通说这种合同不能成立，必需签字盖章或者经过什么程序。虽然这些程序签字、盖章都没有做，履行的行为只需对方接受了，合同就成立了，25条规定成立的合同就生效，虽然也有例外。在我们生活中遇到的合同绝大多数都是成立了就生效，只需数量不是特别多的，成立了没有生效。如经过言词或行为由未生效到生效，接下来就有履行的制度、抗辩的制度、违约责任制度等等来管辖。 第四种类型是曾经成立但尚未生效的合同因商定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效能。就是说合同曾经成立了但还没有生效，不过附的解除条件出现，这个合同就彻底的丧失了效能。这个也有我在仲裁机构遇到的一个案件： 深圳有两家国企是一家上市公司的股东，这两

22、家国企想把股权转让给一家公司，订的一股8.63元，这个合同订立完之后，他们大约附了十几个附件。其中有目的公司在股东交替过程中过渡期就怎样样，而这个过渡期安排的合同比较有意思：商定双方签字、盖章合同就生效，作为合同转让过程中的一个附件，是目的公司和新泉股东交替过程中的安排；在仲裁中，合同曾经签字、盖章了，合同在仲裁时曾经生效了，但是这个合同就是股权转让的一个附件的组成部分，其他附件还有与今天晚上议论有关的一致同意国家国资委的同意这是第二个附件；还有一个就是要经过国家证监会的审核，也是作为股权转让的一个附件；还有就是经过商务部的同意。商务部没有同意的，股权转让合同就没生效，这是国务院行政法规厅明文

23、规定的涉外股权转让、合资运营企业等什么条例。还有一个附件就是经过国家证监会的审核，由国资委、商务部同意、证监委审核，只需这些附件都变成了现实，股权转让合同才生效，并且还商定这些附件是股权转让合同不可分割的组成部分，这些附件加在一同在构成一个完好的股权转让合同。合同里面有一条商定，这些所附的条件与普通合同附的条件是有差别的，由于我们讲的附条件的法律行为、附条件的合同里面的条件，它有几个要求：一个是必需是意思表示的一部分，不能是合同合意里面另外的一部分；二个是必需是未来能够发生也能够不发生的客观现实，这个客观现实不能违法，不能是法定的，比如买房子，必需是把房子到了我买受人手里面，到防务部门登记，这

24、是法定的，商定的条件并不是说无效，但不是附条件法律行为的条件。而合同说到的几个条件都是法定的条件，像国资委的同意、证监会的审核、商务部的同意，这些都是法律规定的条件，是作为条件但不作为法律规定的条件，由于这个对认定附条件法律行为本身的效能和有关的法律效果是有差别的。合同有些商定，这些条件都必需全部做到，这个合同才生效，假设这个合同至签字之日起往后顺延十八个月，这个合同里面只需有一个条件没有做到，这个合同就自动失去效能。 我个人以为这个商定是附条件法律行为中的附解除条件，只需没有经过这些审批，这些合同就自动的归于消灭。这个地方反复两次是有所思索的，由于在我遇到的几个案件中，本来附的是解除条件，特

25、点是只需条件一成立，这个合同就当然的、自动的、不需求当事人再做什么意思表示的就归于消灭了，但是在打官司中是解除条件成就了，但是没有向另一方当事人发出解除的通知，因此这个合同还是有效地。在合同有效时，还做出这样的一种行为是违反合同的，该当向另一方当事人支付违约金。其实当事人和代理人没明白附解除条件一旦成就，合同就自动消灭了，就不用发出解除通知，只需附的是解除权产生的条件。这也是我们法律术语没有甄别的一个缺陷，只需稍稍变动一下解释权的解除条件叫做缘由境外都叫做缘由，就很明显的被人就附解除权的条件区别开来了，然而我国都是用的条件，附解除权的条件即解除权产生的事由也叫做解除条件，大家都混淆了。 刚刚孟

26、强教师讲到要出三卷本的合同法，其中三卷最后也附了我本人比较称心的就是没有房屋证买卖合同效能如何，这个里面有一个附解除权条件，比较啰嗦。附解除条件五个字没有解除条件四个字简约、好了解。附解除条件都包括了，就包含了的第93条与94条，“附是第95条的问题，是两个制度，经过很多交涉最后才一致。起初有很多学者不赞同我的观念，后来找到主任，但主任赞同了我的观念。这个合同在十八个月得不到审批就自动得消灭了，是什么样的缘由呵斥的呢？他们合同签署终了之后，受金融风暴的影响，股权最低的时候跌到了3元多，而合同商定的是8.63元一股，这对另一方当事人很不公平。面对不公平常，香港的商人是值得我们学习，虽然做的不好，

27、但是也值得我们自创：他们不直接的修正合同，他们采获得是外表的一些符合法律的手段来对付对方，他们本人悄然的给中国证监会、商务部等部门都写了信，通知这些主管部门先不要同意。信中说为什么先不批他们的合同的，是由于他们还没有一些细节没有谈妥，正在相互的交涉当中，假设主管部门批了的话，他们双方再交涉是不起作用的。其实这些只是他们的一种手段，只是不愿背负着违约的后果。由于写了信，主管部门不批，等到十八个月后合同到期，合同就自动的消灭了，只能重新订立合同。我遇到的案件是有关部门没有同意未生效，但是商定了附解除条件，解除条件成就了，那么合同就自动的归于消灭。这四种类型顺应了关于合同权益义务的终止这个方面规定的

28、处理。 第五个类型是未生效的合同不断没有具备生效要件，也没有出现无效的缘由，就是比较正常的存在。在这种情况下，例如要经过审批的情况下，有关机关在没有决议批还是不批。出现这种情况，我以为是处在未生效的形状中，对于不断处在未生效的合同究竟怎样办？ 我最早接触这个问题是在一个案件中，有家大公司，非常有实力，在世界上也是很有名气的，他们兼并了一家胶片企业，合同商定了两个条件：1、这个市的有关主管机关把优惠政策落实到位；2、这个企业欠银行的贷款利息，银行全部免除。只需这两个情况都具备了兼并合同才干生效，实践情况是银行不赞同，有关主管机关的优惠政策也没有落实到位。这两个条件全部没有成就，所以这个合同是没有

29、生效的。但是这个大公司等不及了，在没有生效的情况下，就开场接纳胶片企业，投入了大量的人力和财力，但是被兼并的胶片企业的一些指点及其原雇佣的员工就团结起来对抗这个大公司。所以他们找到了我，让我想方法处理这个问题，在我们看来这种兼并是没有方法进展的，好在大公司的投入并不是不合法规的损失，大公司想把原来投入的人力和财力全部撤回来，但是这面临假设撤资就等于撕毁合同吗？这样的话他们面临着什么后果？这阐明我们提高的同时也存在着缺乏的部分，第一次在新中国民法成立的历史上区别了合同成立与合同生效，在合同法公布时，众多人喝彩这样的一种成就。我说它的缺乏是由于它没有阐明在成立了而没有生效的情况下违反合同的责任，在

30、生效的情况下，大家会很清楚地说出它要承当违约责任；没有成立，大家也会根据第58条回答是缔约过失责任；但成立了未生效的时，对方没有遵守，对方要承当什么责任，这是一个要研讨的问题。 我经过这些年的研讨，还是倾向于是缔约过失责任。不过给大家阐明一下最高人民法院颁行的，里面规定了成立而没有生效，照样可以用违约责任。按照民庭庭长刘慧祥法官的解读，以为这个责任说不定比合同生效的违约责任赔偿的钱数还要多。在这一点上我们正在突破，并没有按照过去的方式逻辑在走。我个人支持这种规定。由于在我们事务中有相当一部分背信的人，他们不断盘算合同生效了，履行会不会吃亏，有时他们就算是把合同撕毁了，宁愿成认违约责任，还能占到

31、廉价，尤其是如今各级法院仲裁对于要求赔偿违约过失、缔约过失等等，都需求举证充分、确凿，假设举证不充分，法院仲裁机构就不会支持，这样算下来经过打官司得到的违约赔偿、缔约过失赔偿都不是太理想，另一种表示就是违约方占廉价，守约方吃亏，这是一个普遍的景象。我已有几次向最高法院呼吁改动这种情况：对守约方的举证不要太苛刻。由于假设太苛刻对守约方不公平，与社会上的品德、伦理都不一致。对于没有生效的我比较赞同缔约过失责任。 关于缔约过失责任有一个信息，希望大家积极地呼吁。由于种种缘由全国各地法院包括最高法院的法官在征引第59条缔约过失的时候只支持直接损失，不支持时机丧失的利益损失，再换种表示就是支持损失的钱数

32、并没有多少，以买房子为例，打出租车的钱，吃顿饭的钱，购物的钱等等加在一同并没有多少，假设房子由于涨价，房主不卖了，如过法院不支持时机利益的损失，那么买房的人就会吃亏，这是不合理的。我检索过境外的法律和著作，都支持时机利益损失，我国的最高法院第八条也包括了时机利益损失。有个法官解释这个规定的时候，特意说这个第八条是包括在内的，谈到法治20219号更是包括在内，所以要改动。以前我并不知道法院这么做，是前一段时间最高法院讨论关于，最高人民法院通报了这条为什么这些写，的第58条指出光支持直接利益损失是不适宜的，这也通知我们学者发表言论的时候也要慎重，尤其是有位置及有名望的学者，由于说出来的并不只是一个

33、看法及其解释，有些法院要学和用，会呵斥一个料想不到的后果。 这种类型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中发现的，合同是一部分有效一部分无效，这方面以前并没有思索过，是在案子中发现的。一部分生效了我方才曾经说了一个，就是目的公司在股东交替中的过渡期的安排，商定签字、盖章生效的，签字、盖章后就生效了。另一个生效要件就是第22条第2条款规定受让方香港那家公司因其客观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和同意而造本钱协议无法履行，在发生之日次日起五个任务日内，受让方向违约方支付人民币1200万元的违约金。 在这个案件中是由于受让方的恶意导致了没有获得商务部的同意、证监会的审核，从而没有方法履行股权转让，假

34、设是这样的话，受让方就得拿出1200万的违约金。这时有人会问，这是股权转让未生效才产生的违约金责任，还是整个合同未生效的时候，就凭第22条第2款的规定承当违约责任？我个人是赞成后者的，我分析得出，他这个违约金成立的要件，它不是合同相加的主给付义务，我们平常所说的违约金是合同中的主给付的义务没有履行而产生的，而这个商定不是主给付义务，主给付义务是显示转让权和拿股权贷款，这两个是主给付义务，而这个是报批，它不是主给付义务，那报批是什么义务呢？主要有两个思绪，像最高法院民事庭以为这是一个小合同，这个涉外的股权转让文本里面有两个合同，是股权转让和股权转让款支付的合同；另一个是关于报批构成的权益义务的小

35、合同，他们以为报批的义务是小合同产生的。这个小合同至签字、盖章之日起就生效了，而大合同在没有批的时候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的报批义务就是要履行的义务，假设没有履行，就构成违约责任：一、他可以恳求法院据此强迫履行，而里面的大合同还没有生效，就强迫履行就解释不通了；二、20219号像第5、6、8都规定要赔很多钱，这个钱能够比违约诉讼费用还要多，他们是这样的一个思绪。而我的思绪跟他们的不太一样，我以为报批的义务不把一个合同分为大合同和小合同，报批的义务不是基于合同的生效产生的，而是基于法律的规定。 我们有关的法规如国务院的行政法规等一系列的法律文件规定：如中外合资运用天然气、涉外的股权

36、转让、中外合资运营企业合同、中外协作运营企业合同等。法律规定这些合同必需报批，不报批就不能生效，我以为这是法律规定的法定义务，股权转让合同生不生效，不影响这个合同的既定存在。假设按照合同成立的有效履行这个纵向来议论，也可以把它看作先合同义务，合同没有成立没有生效的时候，就曾经有了这个义务先合同义务。另外，能否还可以按照第60条第2款定为附随义务，也是值得思索的。我以为定为附随义务也是可以的，但是没有那么踏实。我不断在思索附随义务、先合同义务在合同外系这个阶段，我只是有这么个想法，但是还没有行动书面的表示。 最高法院在报批履行的思绪跟我的法定说是一样的，只是在承当责任上有所差别：他们的思绪是承当

37、责任更多一些，而我的法定说只能用58条不能用107条以下，这个承当的责任要少一些。这方面假设大家有兴趣的话可以再研讨一下。基于这个分析，这个义务的违反在于第22条的第2款履行的违约金义务，它不是主给付义务的违反、法定义务的违反、先合同义务的违反，我觉得这一条款生效了，虽然其他的像股权转让、股权支付的条款没有生效。在这个案件中发现了两处部分生效、部分没有生效，今天我议论这个不只是他们面临着的问题，它与普通人的利益有关，我们发现合意的时候在这一方面是有不同的意见的，但是整个合同中，一个以为整个股权转让合同没有生效，如今也过了十八个月，谈不成，这让香港的公司受让方承当什么样的责任呢？既然没有生效，如

38、何让他承当违约责任？存在这个思绪违约金就悬了，我不太赞同，我以为部分生效也就生效了，违约金的1200万必需得赔偿。第45条第2款虽然如我刚刚给大家辨析的那样，附生效条件的那个合同条件和法定条件是不一样的，但是在这个案子里面我想把这两个对比着来处置，所以我虽然成认商务部的同意、证监会的审核时法律条件不属于第45条的条件，但是在第2款的问题上，我主张可以对比适用。第2款所说，假设附了条件，恶意的阻止这个条件成就，视为条件曾经成就，相反，那么恶意的促成条件成就，视为条件没有成就。 我想这个案件应该对比这个来处置。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的给商务部等写信，不让其批，到了十八个月后使合同不成就

39、，而不支付合同商定的款项，故是恶意的，并且第22条第2款曾经明确规定了恶意的照成这样的违约要赔偿商定的违约金，也可以对比45条的第2款故意的这样做使得条件不能成就，应视为曾经成就，生效了但我不主张股权转让，但是责任要按照有效来处置。我讲的这些不知道大家能不能听得懂，由于我遇到过一个仲裁员，他不是法学院毕业的，长期从事文艺方面的任务，觉得我说的这些他不太听的懂，他是按照他的一种思绪来打的这场官司，后来也得到了1200万的赔偿，所以我没有提出反对，但是我以为教民法的学者，我不能按照那个思绪，我们要尽能够在前提适当的结果下寻觅更符合逻辑的解释途径和实际。 接下来我讲一下需求报批的合同。没有批并不是说

40、不给批，而是当事人不去恳求，我们有没有好的方法能让他自觉的恳求，让合同生效，进入履行形状，这是一类引起我留意和思索的问题。另一种是买房的认购书、预购书等等。我遇到过好几起案件，如开发商让我交两万块钱的定金，然后在本月到什么地方签字预购合同，后来房价一涨开发商就不去签了，但是不签预购书还不行，预购书上说的不详细，没有明确的房子多少平方米、价钱多少、坐落在什么地方，这个商定的不是很清楚，这就涉及不到房子买不到的问题，这样子的话买房子的人会很吃亏的。我们需求思索这样的一个问题，怎样让诚信的人得到利益？但是这个问题对大家来说是很困惑的：我们当时接受的教育是债是分为两类的，一类是财物之债，一类是劳务之债

41、。财物之债是可以强迫执行的，不履行的话法院可以封查或者强迫拍卖，最后变成钱，还可以根据不动产的转移经过占有的方法来处理就可以强迫执行了。而这个劳务之债如今不能像财物之债似的处理，在现代社会里，自在处在非常高的位阶的，不可以强迫他人的违约责任来损害他人的人身自在，由于劳务之债是自在的，不可以由于违约行为来强迫损害人的人身自在。假设按照这样的一个实际就是太公正了，假设他不去报批，他硬要求他人去报批的话，他人不签违约硬要他人签违约，是不公正的。所以最高法院也好，案件也好，都促使着我们思索，我也给香港的出过法律意见，也涉及到了这个问题，能不能强迫这个行为，后来发现他人的实际不像国内的实际那么少。 他们

42、对于财务上的债也分为金钱与非金钱，假设是金钱之债直接划账户，这和我国的规定是一样的，假设不是金钱，而是房子、地等等，经过查封、拍卖变成钱也处理了，所以金钱处理是经过这样的一种强迫措施直接处理，也可以直接用行政手段来处理；对于这个非金钱之债，也可以直接强迫封查来处理，还可以经过行政手段来处理，也可以经过替代性的方式来处理，经过第三方的方式来处理，然后费用本人来出，这样我们还可以经过报批的制度来处理，我们也可以让法院判决和判决如下：第一是要去报批，订立以上合同；二是假设不这样做就应该拿出多少钱来，假设拿出的钱不适宜的话，就得经过报批或者违约来处理。这就是我刚刚所说的订立认购书上，过几天要签署预购合

43、同，关于这个只是一个意思表示问题，这样就用不着费很大的力气，干脆不动一根指头，就直接在判决书或者判决书上直接写在哪天之后合同就视为曾经订立，就像方才举的例子一样，这判决或判决上直接写购房合同在什么时候成立便生效，假设再不给房子就违约承当赔偿损失。在没有这个研讨之前，我并没有思索这么多，就看到这个法规定其视为合同成立，实际这么的完善成熟，然后我给最高法院回复让我国也要学习这个，在意思表示方面谈到假设背信的人不发出这个表表示思，违背了原来的意思，那么法院可以直接在判决或判决书里面替代他来决议这个合同曾经订立。他们更关怀在执行部分，由于它不判决，只是执行，他们对意思表示视为曾经做出这一行为不感兴趣，

44、它们用对这个行为的强迫来规定我们究竟怎样做，经过第三人来替代执行，费用他们出，还可以经过拘留或者罚款等等，强迫背信的人好好的执行把握，这是关于未生效合同的行为义务。 违约或者背信的行为债务执行的问题，再扩展一点就是说，没有生效的合同。能不能解除这样一个问题，这也是我刚刚所说大公司兼并胶片企业，假设撤资的话，他人会以为我撕毁合同，最轻的责任就用第58条，它并不情愿，它就问我有没有对他们更好的方法，他就按照最好的方法来解除，这是一个妨碍。只需翻开手中的教科书能够都写着解除合同是解除的曾经生效的合同。在合同没有生效，跟解除没有关系时，在这个地方就自我检查了。 在我念硕士时写的硕士论文是，我写论文时我

45、国是经济合同法、双赢合同法有效地时代，那是我国的第27条规定的是解除合同是闲杂一致的，就连违约方解除合同也要经过对方的赞同，没有违约方的赞同是解除不了的，也就是说都得是相一致才干解除，并且解除一概没有溯及力，都是向未来发生法律效能，并没有说解除对象是什么，我对解除合同概括了四点：1、解除的对象或标的是依法有效的；2、解除得有解除行为协商一致或者行使解除权的；3、根本的解除条件；4、向未来发生效能或者溯及既往。 我粗略的翻阅了一下我国的教科书类文献，他们都是这么写的，但是都没有注明是摘抄自我的，后来运用到王家福教师主编的这本书上，此书共有四章，其中一章是我写的，把以上的内容运用在了里面。这也阐明

46、了一个问题，就是我们的法都没有规定解除对象必需是生效的，而是根据实际概括而来的，并没有把一切的都涵盖在里面，那么概括的对象就不太适宜，所以如今我不断都在自我反省。既然我们的法没有要求解除的对象非得是有效地合同，只不过是学说如此说而已，那么我们就不能前进一步，这是我赞同解除合同的第一个理由。 第二个理由我就采取了“举重明轻解释方法。有效地合同是法律的锁链，都要把它们死死的捆住，劳务的锁链都可以砸碎，客观情况与客观情况变化的时候符合93条、94条其他规定的时候都可以解除，没有生效的合同锁链还没有锁起来，还没有严厉的束缚起来，为什么还不把它解放出来，所以要举重以明轻有效地能解除，无效的更应该解除。

47、第三个理由是我思索到了兼并的案子。我把案子扩展到长期一个不确定的形状：履行的话，怕得不偿失，不履行，就得成认违约责任。所以必需想个两全其美的方法来解脱出来，开场新的生意。 第四个理由，我想到了一个教授的哲言是债务、合同、死亡的基金早晚都得死，这个教授说的很有哲理，由于无效、撤销、效能待定、解除等等规定了很多出口，没有生效的合同并规定这个多的出口，最接近的一个出口就是解除。我是按照这四个点来思索的，这些内容都被我整理在了我主编的里面了。 接下来我讲一下在实务中更紧迫的问题，就是关于合同订立的时候不存在着无效的缘由，这样订立终了后甚至曾经生效了，但新的法律出来了，或者原来的法律被修正了，按照新法或

48、者修订的法律合同存在无效的缘由，这个是事后无效。在这个里面我找到了一个案例，在05至06年期间，我国出现了一种药，在安徽和合肥治疗的时候出现了问题，听说哈尔滨也出现了问题，卫生部就发了命令，这种药物要暂停运用、消费、销售，虽然我没有仔细关注，像这种事情当初在订立合同的时候，作为标的物的药物不可以由于买卖合同存在着无效的缘由，但是出现了问题人命关天，这显然是违法的。这种合同应该订为事后无效，事后无效与我们常遇到的至始无效在法律后果上是不一样的，它溯及到从开场的时候就作废还是就从无效缘由存在之后合同就归于消灭。而我的领会是要根据详细情况来做出，不可以定的太绝对，不然会出现不好的结果。 此外，在合同

49、存续之间新的法律出台或者修订，使得合同并没有无效的缘由，但是变成了法律上的不能履行，是按照事后无效处置还是按照不能履行处置，假设按照后者又涉及到什么样的法律制度，这也是我近几年在仲裁的时候遇到的问题。 其中有一个案件是当事人不是北京的户口在北京买了一套二手房，在签署的时候出卖人是从开发商那买的，而开发商并没有把房子过户给出卖人，出卖人与买受让签署合同的时候并没有房屋的一切权，签署合同后不能过户，再等过户的过程中就出现了问题，国务院的条款不断地颁行，其中有一条就规定，非北京户口的人在什么情况下就不能买房子，北京市的有关部门在落实国务院规定的文件里面，尤其是筑建委出台的文件非常的明确，假设没有北京

50、的户口，也没有延续五年在北京纳税，那就无权在北京买房子，在这个案子中，买受人正好符合以上的条件，这个案子应该如何办理？出卖人要主张解除合同，他援用的法律制度是情势变卦原那么，尤其是我们第26条有个笼统的涵盖一切合同类型的一种规定，像之前乡村土地承包里面有一个专门的规定，还有最高法院关于湖北煤气散件的批复，还有我们国家参与了1986年结合国国际货物合同公约，尤其是的第26条具有很好的解释效能，就是说国务院出台了这样一个政策，那么，当事人的意见不大，也没有过错，要继续履行房屋的买卖合同就显失公平。按照这种情况只能解除，不能履行，而买房人不赞同，仲裁庭也是不赞同的，但是不赞同的视点不一样，首席官员是

51、全方位的反驳，以为在这个案件中情势变卦原那么的五个运用条件一个都不具备。 我个人并不这样了解，我主要以为是假设把“意见做到就太苛刻了，我的主张不能说是一个艰苦或宏大的变化，我觉得这个是不够的，房子的价钱是有变化，但是算在情势变卦原那么宏大的变卦里面是不够的，再一个不够就是显失公平，出卖人很显然就是说我当时卖的价钱比如今的价钱低了一点，算了一下相差二三十万元钱，觉得很是吃亏了，我是不赞同这两点，所以我觉得运用情势变卦原那么不是太适宜。 我接触到很多类似的案子，当事人适用方式变卦的都不太顺畅，都尽能够不选择这样一个途径。最后我在这个案件中写了我的少数意见，另外两个坚持合同的继续履行，我只好出了少数

52、意见，我的思绪是法律的规定是不能履行的，按照国务院北京市的一系列的文件，这个房子要继续履行过户就直接跟国务院北京市的文件不一样，就符合我们第110条第一的款第一项里面的法律上的不能，构成法律上的不能，第110条这样的情况是不能再继续履行的，那么再结合第94条的第一项，但是第94条第一项不是非常令人称心的，当时制定的时候我们也提到了，只是没有被接受，如今是职业的不可抗力，其中第一项不可抗力及其他不可归责与当事人的缘由。这样就能处理一切的问题，有时候有些事情是构不成不可抗力的，像刚刚所说出台的文件要说不可抗力就比较困难，但是不妨碍我们这样了解，它虽然列举了不可抗力，但是要看当事人没有过错，这样来了

53、解可以接受。 这个案件的解释有关部门的观念不一样：我问了最高院，他们的回答是不行，主要他们都有文字的文件，好似是还没有公布，这样坚持履行国务院的限购令都不能判继续履行。后来，我问了政法委最高法院，他回答我们的与我们判理的不一样，他们说我们判的还行，他们还可以发协助执行的协助书给登记部门，让其过户。但是我觉得是不可以判的，那样的话，法院就和政府构成了对立面，政府的政策就失去了其权威性，当然首席官员不赞同我的观念的理由是，说北京市这么规定就不对，平常北京人就比非北京人高贵，这就是人的看法是不一样的，最后国务院出台的规定究竟是瞧不起非北京人还是别的缘由，如今还正在讨论。我本人觉得国务院并不是这个意思

54、，就是房价太高了，想压一压，是不是这样还值得我们讨论。 在这个里面我感到事后无效与事后的法律的制止他们两个的界限要给完好。我初步的划开界限可以为事后无效必需是新颁行的法律，新修订的法律使得这个合同变成了无法存在无效的缘由，而事后变成法律不能它没有使合同变成不法，由于不履行就不法，或者换种说法是它不是无效的缘由，这样也许划清界限能好点，之所以划清界限是由于只需是在事后无效的里面，不划清的话能够会以解除来对待，反正新公布的法律说合同不好了，也就是说合同就得解除。我担忧的是如存在的无效缘由，它是按照解除的方式进展，假设不解除的话就能够是会无视法律的规定，所以在这种情况下，只需新颁行的法律修订了法律使

55、得合同存在着解除的缘由，就让他无效，他主不主张，都可以依职权确定无效；假设按照解除，当事人却不主张解除，那么裁判机关无法依职权做出解除的判决。 说到这儿我要说个插曲，就是我在仲裁的时候受理过这样的一个案子，是一个仲裁委，其中律师提出的恳求是恳求判决当事人的合同解除，我就跟他说，在我国上除了情势变卦原那么能解除是裁判机构可以依职权做的以外，93条、94条解除裁判机关、机构没有权益来判决解除，只能是当事人协商一致行使解除权后，由裁判机关、机构来确定，裁判机构没有解除权。但是这个律师并没有听，他解释道王利明教授在书中提到裁判机构有权益行使，然后我就问他能否可以确定，他并没有回答。回去以后，我们就合议

56、说假设他坚持这样的主张的话，我们就驳回其诉讼恳求。我回头看了一下王利明教授的书，他并没有在书中提出这样的说法。有些律师就故意的吓唬人，在早些年的时候，有一个案子，这个律师觉得这个案子一定会输，结果当庭就说最高人民法院某某司法解释规定这个规定就有利于这个律师一方的当事人，假设按照这个规定其就会胜诉，合议庭就提出要求提供司法解释的文本，这个司法解释是律师编造出来的，所以没有方法提交，其目的就是为了制造现场的气氛，这种事情我们现实生活中是很少遇到的。假设不是情势变卦原那么的解释，他一定得有先解除的行为，无论是协商一致的，还是解除权行使的，没有经过裁判机构来的话，假设他碰到好的裁判机构，那么他就算是催

57、告，假设碰到不好的裁判机构，那么干脆驳回他的恳求，他就会很吃亏。所以什么问题都要按照教程来。 我今天就说到这里，下面的时候给几位教授和博士对我今天的讲座进展评议。 主持人：赞赏崔建远教授的精彩的演讲，下面请周友军教师点评。 周友军：今天很荣幸能和崔教授这么近间隔 的交流，崔教授是我们非常敬仰的法学家，令我们敬仰主要有二个方面，一个是他培育了大批的优秀学生，可以说是桃李满天下，另一个方面是他继续着思想的研讨，领跑着中国民法学的研讨。我在台湾开会的时候，他们的意思和我的不一样，他们开会的后面都会设一个与谈人或者评议人，我就问他们与谈人和评议人有什么区别，他们说评议人要对主讲人的立场阐明一个态度，是

58、赞成还是反对；而与谈人相对轻松点，可以就主讲人主讲的内容谈点本人的想法，我想今天做一个评议人和与谈人都不太够格，所以我就勉强的谈一下我的一些想法。 崔教师今天的讲座以合同无效为主题，但是实践上由于时间上的缘由，崔教师只论述了部分内容，后面有很多的内容都没有来得及论述，崔教师的这个研讨是很深化的，在我看来是一个特别细致入微的研讨，这个研讨以我们现实中的原生态的问题为出发点，以我国的法治的合理性为根底，以法解释方法为工具，进展了一个很深化、很完善的分析。我听了是很受启发，就今天崔教师讲出来的这部分，我觉得很有感触的主要有三点：一点是崔教师思绪反思的这个态度，崔教师不仅对长期构成的通说见解，还包括德

59、国学者经过几百年的努力构成的通说见解提出反思，而且对于本人提出来的实际也永远的进展反思，我觉得这些都值得我们年轻的学者学习。对于本人过去的观念应该有勇气不断地反思它，甚至在必要的时候修正它，不能由于是本人提出的实际就一味维护，以致于抱残守缺，我觉得这一点事非常值得我们学习的。第二点就是在学术上的自信，崔教师书中有一个词对我印象很深，叫做“自以为是。我觉得崔教师是很谦虚的说法，但是实践上这个“自以为是恰恰反映了他本人对于学术的自信。 今天崔教师谈了很多观念，比如说崔教师谈到附条件合同的效能，他以为一种主张只是履行的效能方面附条件，其他的效能曾经发生了，对于这种观念崔教师是有很强的自信，后来从日本

60、方面得到了印证，阐明崔教师的想法跟日本的很多学者的想法是不谋而合的。第三点是崔教师讲到的一点对我印象深化，就是社会责任，崔教师谈的主要是合同未生效的问题，但是在这期间，对于整个法学研讨，对于社会伦理的影响，对于社会行为的影响实践上是很关注的，尤其是他呼吁缔约过失责任应不应该赔偿直接损失，或者全部损失，从而对于守约人起到一个鼓励，对于违约方起到一个制裁等等这些观念，其实是反映了崔教师作为一个学者，他是非常有这种社会责任感的人，希望我们这些年轻的教师们、同窗们，在进展法学研讨的时候，也应该向崔教师这样，充溢着社会责任，而不是随意的提出一种学术观念，来产生不好的社会影响。这些是我的一些想法，赞赏崔教