合同转让现状

1、.土地资源网tdzyw：.；土地资源网tdzyw国内最大的土地流转平台早期罗马法以为，债是特定主体之间的关系，债务为衔接债务人与债务人的法锁，为了坚持债的同一性，其不主张变卦，因此，不存在债务让与，也不能够移转债务。但是随着社会买卖活动的日趋频繁，债务不得让与实际面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债务，演绎至裁判官法时，规定债务让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时，发生债务让与的效果，债务人自接受让与通知时受其拘谨。债务承当制度同样也阅历了由不成认至一定条件下允许的演化历程，我国民法也成认合同转让。合同权益义务一旦转让，就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效能，

2、一方面就转让方与受让方而言，在全部转让的情况下，受让方将成为新的合同主体，或获得转让方的权益，或承当转让方的义务，或兼而有之，而转让方将脱离合同关系，由受让方代其位;在部分转让的情况下，受让方与转让方或一同成为债务人 ，或一同成为债务人。值得一提的是，部分转让不能够适用于合同权益义务的概括移转，由于概括移转的两种主要情形中，无论是“合同的接受，还是企业的合并,都是全部转让，由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言，在合同权益义务转让以后，相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权益，恳求履行，而该当向新的合同当事人作出履行。假设相对人仍向转让方履行债务，那么不构成合同的履行，更不应使合同终止。

3、(一)我国债务让与立法方式的选择债务让与，又称为合同权益的转让，是指不改动合同关系的内容，债务人经过与第三方签署契约的方式将权益部分或全部移转给第三人享有的景象。其中，合同权益部分出让的，让与人与受让人同为合同债务人，但应明确各自的份额,是属于按份共有还是共同共有;合同权益全部出让的，让与人退出合同关系，受让人取其位而代之，成为新的债务人。但应明确，让与人负有合同义务的，并不当然也由受让人充任合同义务人,除非是在概括移转的情形下。债务让与的立法方式各异，缘于各国的民法传统，详细来说有三种方式：其一，是以德国、我国台湾地域为代表的准物权方式，这种方式成认物权行为的独立性和无因性，区分负担行为和处

4、分行为的逻辑构造。它以为，债务移转是一种准物权行为，基于当事人之间的合意而发生权益变动的效果，合意一经构成，受让人便获得债务，并发生对第三人的效能。在多重让与的情况下，第一个受让人有效地获得债务，而第二个受让人即使是好心也不能获得债务，能否通知对债务让与本身不发生影响，只是对债务人的维护产生效能。其二，是以不成认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义方式，债务移转根据当事人之间的债务让与合意发生效能，效果同准物权方式。在这种方式下，通知并不对债的移转发生效能，也不构成债务让与的方式要件，能否通知对债务让与本身不发生影响。其三，是以日本、法国为代表的通知要件方式，在此方式下，通知如在不涉

5、及第三方利益的情况下，并不构成债务让与的构成要件，能否通知并不影响债的移转，相对人之间的协议不对任何第三方发生效能，只在相对人之间有效。虽然自在转让主义的优点颇多，比如说简便快捷，便于买卖，本身之意图在于鼓励合同权益的转让，加速经济的流转，也是基于债务的财富性，其可以自在流转,但对于债务人的维护不力那么是难以防止。按第91条规定，无论是债务让与，还是债务承当，原那么上采取的是债务人赞同主义。又基于债务让与的性质思索，其让与的权益是法律赋予债务人享有的自在处分财富权，更何况让与合同并未加重债务人负担，假设一味强调维护债务人的利益，而推行债务人赞同主义，那么是对债务人明显的不公平。换另外一种角度，

6、假设既表达债务人处分本人权益的意志自在，又兼顾债务人不由于债务人的随意处分而蒙受损失，那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上思索，我国第80条(债务人转让权益的，该当通知债务人;未经通知，该转让对债务人不发生效能)可以说是对的一种突破，或者是一种明智的否认，采取债务人赞同主义不仅添加了买卖本钱，从某种意义上来说也是对债务人处分本人权益的一种妨碍，或是违背了意思自治的私法原那么。采取特别规定的方式，既维持了普通法的稳定性，又使通知主义原那么化，成为调整经济关系的普通规那么，具有非常重要的意义。(二)债务让与合同的效能在德国民法和我国台湾地域民法上，债务让与系准物权行为，属于处分行为，而

7、处分行为以处分人具有处分权为生效条件，无处分权人从事债务让与，那么为无效。而在我国民法上，债务让与系现实行为，为债务让与合同生效的结果，它是债务让与合同的效能表现。因此，让与人需求拥有有效的债务，具有处分该债务的权限，如将之说成是债务让与合同的有效条件就比较准确。1、须存在有效的债务根据第79条之规定及其解释，有效债务的存在，是债务让与合同的根本前提。以不存在或无效的债务让与给他人，或者以消灭的债务让与给他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债务让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。有效的债务，应该从宽解释，只需是该债务真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债

8、务人不负有物的瑕疵的担保之责，由于债务人并不享有处分债务人之物的权益，他只负权益瑕疵的担保之责，只需债务是真实的，就应允许其转让。2、被转让的债务须具有可转让性由于债务转让本质上是一种买卖行为,从鼓励买卖，减少乃至消除财富流转的妨碍，添加社会财富的角度出发,该当允许绝大多数合同债务可以被转让。但问题总是有另外一面的，由于债务毕竟是特定主体之间发生的法律关系，具有一定的人身信任颜色，为了尊重这样的社会关系，第79条明文规定了三种债务不得转让：根据合同性质不得转让的债务，按照当事人商定不得转让的债务，按照法律规定不得转让的债务。根据合同性质不得转让和按照法律规定不得转让的债务普通有一定的规律性，本

9、文不在此赘述。按照当事人商定不得转让属于意思自治的范畴，应作符合当事人合意的解释，但是我国合同法对于制止让与的商定具有何种法效未作明文规定。德国民法认定为有效，但在1994年德国商法典中添加了一项规定，即假设当事人是在商业买卖中达成的协议，那么在合同中的制止让与条款无效;日本民法成认其效能，但不得对抗好心第三人;我国台湾地域民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地域民法的原那么，债务人违反制止让与的商定而让与债务，假设债务让与合同符合有效条件，受让人只需是好心的，不论有无过失都获得该债务，债务人无权对抗好心的受让人，待债务履行期限届至时，受让人有权要求债务人清偿。不过，债务人擅自让与制止让与

10、的债务，违反了合同中的商定条款，理应承当违约责任。对于受让人为恶意的债务让与效能，存在不同的观念。其中，债务效果说以为，让与行为仍属有效，但是债务人可以根据恶意提出抗辩，主张债务让与行为无效;物权效果说以为债务人负有不得转让的义务，违反商定之转让即为无效，在这里可以主张无效的不局限于债务人，第三人也可以主张债务让与行为无效，并且这种无效不仅是指债务让与对于债务人无效，而且在让与人与受让人之间也归于无效,缘由在于受让人明知该转让行为属于制止之列而为之，那么当事人之间的合意不具备合法之要素，故而准物权行为无效，不过，债务人事后成认该转让行为时，那么可使之有效。按照崔建远教授的观念，以为“制止债务让

11、与的商定有效，但不得对抗好心第三人,由于这区分了法律制止债务让与和当事人商定制止债务让与的不同范围，兼顾和平衡了财富权的流通性、意思自治、买卖平安几项价值，区分了当事人的不同客观心思形状，值得我国自创。总结德国民法实际，并且对其作适宜的改良，笔者以为可以构成以下规那么：其一，在受让人为好心时，债务让与合同有效，即债务人与债务人之间关于制止转让的商定不得对抗好心受让人，待债务履行期限届至时，受让人可以恳求债务人清偿，不过债务人可以向债务人清查违约责任。其二，在受让人为恶意的场所，假设债务人不提出抗辩，债务人与受让人之间的转让合同有效;假设债务人提出了受让人为恶意的抗辩，主张债务让与合同无效，该当

12、维护债务人的利益，对其主张予以支持。(三)并存的债务承当之讨论按照债务人能否免责为规范，可以将债务承当分为免责的债务承当和并存的债务承当两类。前者即为债务人全部移转债务的情况，债务人退出合同关系，不再承当合同债务;后者即为债务人部分移转债务的情形，由第三人参与债务债务关系，和原债务人共同成为债务人，承当合同义务之履行。通常情况所指之债务承当即为免责的债务承当，在此不再赘述，我们主要讨论一下债务并存。并存的债务承当是在以原已有效存在的债务为前提的，这时的债务仅限于原来的范围，债务参与人和债务人不会因债务承当而添加或减少原先应负之债务范围，其实此时的债务参与人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来

13、思索，那就相当于没有发生债务承当，而只是在参与人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承当债务的情况，该当经债务人赞同,由于很有能够债务参与人不具备偿债的才干，债务人会因此而承当不用要之风险，根据民法之等价原理，债务人不能够赞同不具备资质之第三人来履约;对于连带债务的情况下，84条规定“该当经债务人赞同，笔者以为不应适用。由于第三人作为连带债务人参与合同关系，对于债务人来说，对他的权益维护就多了一层保证，有益无害，他可以向参与人主张，也可以向债务人主张履约，债务人并未退出债务债务关系，此为其一;假设参与人是债务人的债务人，那么在两个债务的履行期限届至之际，可以主张抵销，这样做可以方便买卖、降低

14、本钱，满足当事人各方最大利益的追求，促进债务的快速流转，加速资本周转，此为其二(这也是合同法调整平等主体之间财富关系的立法初衷);假设由“该当经债务人赞同改为“须通知债务人，那么既可以使债务人债务得到实现，也可以减少由于第三人参与债务债务关系而带来的纠纷，此为其三。不过有学者以为，如假设第三人参与债务关系成为债务人，未经债务人赞同，那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。笔者对此不敢苟同，毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别，对于前者，债务人可以自动要求第三人履行合同义务，假设第三人加以回绝，那么债务人有权采取法律救援措施;而在于后者，第三人作为债务人的履行辅助人那么

15、是第三人自动参与的，债务人没有理由恳求第三人为履行行为，假设第三人加以回绝，债务人也无权强迫其履行。前者，第三人受合同约束，第三人是以明确的意思表示方式作出的;在于后者，第三人那么不受任何法律关系约束，第三人并未事先许愿要替债务人履约。按照85条之规定，新债务人可以主张原债务人对债务人的抗辩。这一点对于免责的债务承当，还是并存的债务承当都应适用。产生债务的合同存在无效缘由，第三人作为新债务人，可以向债务人主张移转债务的不存在;债务履行期限尚未届满的，新债务人对于债务人的履行恳求也可以抗辩;此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。(四)权益义务概括移转的效果合同权益义务的概括移转，又称为合

16、同债务债务的概括转让，是指合同当事人一方将合同权益义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权益义务的法律景象。合同权益义务的概括移转，既可以是由协议为之，此时合同当事人一方须经对方赞同，目的在于维护相对方的利益不受损;也可以由法律加以规定，这主要表达在企业的合并和分立中。根据我国第88条规定：“当事人一方经对方赞同，可以将在合同中的权益和义务一并转让给第三人。在这里，当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件，学术界对合同相对人的赞同存在着两种观念：一种观念以为债务人赞同是合同权益转让的成立要件，由于概括移转在性质上为多方法律行为，自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一，合同既然是自在意志的表达，假设未经相对方赞同，就不能表达出契约之本质。另一种观念以为，相对人赞同并不是概括转让合同成立的要件，而是概括转让对债务人生效的条件,概括转让涉及两种不同的法律关系，即转让合同关系和债务人与债务人之间的原合同关系，但是就转让合同关系而言，仅在转让人和第三人之间发生效能，