自由心证类型化分析上探讨研究报告报告

1、-. z.自由心证的类型化分析(上)信会【摘要】事实上作为对法定证据之辩证否定的自由心证制度，其根本的要法律对证明力不做具体规定，而交由裁判者自主裁量。在证据能力方面两大法系采取了各不相同的做法，其中英美法系采取的是证明力方面的自由评价与证据能力的法定主义，大陆法系国家和地区对证据能力和证明力均采取自由评价制度。两大法系在证据能力方面的不同态度，使自由心证表现为两种不同的类型。受诉讼价值目标、审判组织结构等方面的影响，我国自由心证的技术建构应当选择大陆法系的立法模式。自由心证制度应当是目前诉讼制度和证据制度研究中最炙手可热的问题之一，并且对自由自由心证制度的研究已经取得了一定的共识和成果。这就

2、是在平衡调动裁判者认识能动性、促进案件事实发现和抑制裁判者的随意性、实现裁判结果的正当性方面，自由心证制度是到目前为止的最好的证据评价制度，因此也为大多数现代国家所认可。必须注意的问题是，自由心证制度作为一种证据评价制度不能仅仅作为一种意识形态、立法指导思想的方式存在，也不能仅仅以一种抽象的、概括的法律原则的样式而存在，同时应当以具体的程序设计和技术设计的样式存在。自由心证制度和其他的证据制度一样必须包括原则、规等一系列法律制度的构成要件，换句话说，立法、司法以及学术界应当从对自由心证制度确立时的思想变革、意识形态变革意义的强调，转向对自由心证制度的技术建构，以促进自由心证之制度功能的实现。我

3、国的法治建设一直是以本土化为基础的外域法的借鉴或者移植过程，当然在不同的历史阶段，可能本土化与外法移植所占的比重略有不同。自由心证制度之与我国的证据评价制度也具有这样的特征，在制度建构的过程中，意识形态、立法思想的变革不能说不重要，但具体制度的技术建构将是一个更加艰巨的任务。实现中国自由心证制度的技术建构不能不遇到立法指导思想变革中的外法移植与本土化之间的关系问题，而且相对于处于形而上的、不与司法实践结合的抽象的指导思想而言，法律制度的技术性建构更可能出现制度设计的失灵以及域外法的水土不服问题，更应当慎重对待。本文的目的不是解决自由心证制度之技术建构这一重大课题，而是拟为自由心证的建构提供一个

4、比较法的视角。进行这种研究的立足点是目前相当数量的学者对域外自由心证制度的研究还存在一定的混乱，而这样的混乱已经影响到证据评价的具体制度建构和证据评价制度的司法实践。本文对自由心证制度进行的类型化分析，旨在厘清或者一定程度上厘清关于自由心证制度理解上的混乱，为自由心证制度的技术建构添一砖而已。一、自由心证制度类型化的观点在当代自由心证制度是否有类型划分以及如何划分，在较大程度上依赖学者对自由心证概念的理解。笔者这里不想从辞源学方面探讨自由心证的含义，而直接将关注点投向自由心证的证据法功能和诉讼制度的意义。据此，将对自由心证的理解概括为三种观点：(1)认为自由心证制度是法律对证据的证明力不加以限

5、制，而交由裁判者自主采量，而且法律对证据证明力的放任导致对证据能力的连带的不加限制。所谓自由心证，通常系谓证据之证明力，法律不加拘束，听任审判者之自由裁量，依其所确信者，据以判断事实之真伪，审判者何从获得心证既有其自由，是以何者足为证据法律亦甚少加以限制，。反之，在法定证据主义，对证据之证明力，法律特加规律，以限制审判者由心证所获致之价值判断，因其主旨重在限制法官之裁量自由，故于何种事物之有证据能力，亦连带多加限制。”1我国大陆也有类似的观点和声音，应肯定，法定证据制度并不排斥对证据能力的规，即便是在法兰西革命前也是如此，在刑讯逼供已成为当时主要之侦讯手段时，法定证据一般要求对拷问的要件、程序

6、、程度以及口供的记录方式等作出明确规定。”进一步的研究人为普通法系的母国英国不存在法定证据制度的原因是陪审制。由于采用陪审制，并在较早的历史阶段实现了由知情陪审团向非知情陪审团的转化，所以在普通法的历史上从来也不曾有和大陆法系一样否定传统证据制度的历史紧迫性，英美法系的学者也殊少为自己的证据制度标上自由心证制度的标签。3按照该观点，自由心证制度只存在于大陆法系国家、地区，因此也不存在自由心证的类型化问题。(2)虽然强调两大法系证据制度的不同，并称英美法系的证据制度为实质的法定证据主义，历史上的法定证据制度为形式的法定证据主义，大陆法系国家、地区的证据制度为自由心证主义。但强调自由心证主义乃许裁

7、判官依其心证自由判断证据之价值，并不受法律拘束之谓，或称之为自由评价主义。英美法系虽就证据之许容性，设有详密之法则，但其具有许容性之证据，仍许陪审员或裁判官依其心证而判断证据价值，殊少以法律限制其证明力”。4在此基础上认为，英美法系之自由心证，必须是具有许容性之证据，对不具有证据许容性之证据，陪审员和裁判者不能为自由判断，其与大陆法系国家、地区的自由心证的区别在于自由心证的证据围不同，前者较窄，后者围较广。我国大多数学者持此见解，认为英美法系虽不使用自由心证的概念，但实际上采自由心证制度。(3)认为自由心证的制度仅仅存在于大陆法系国家、地区，英美法系国家的诉讼证明制度不属于自由心证制度畴，但其

8、也不属于法定证据制度的畴，而属于法定证据制度和自由心证制度之间的一种证明制度。英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态，它是通过证据能力的法定性，来表达证据价值的法定性。，英美在证据力的衡量法则上，我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的*种结合，不过这种结合具有不同的表现形式而已。”在裁判者自主判断方面，其认为已经很难将英美法系的证据制度归之为自由心证的证据制度了，或者温和地说这种自由心证的属性已经被法律压制到无法调整的地步了。英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法，其结果，我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列，或者说，如果说英美证据制度还有自由心证的

9、属性的话，则，这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的围之。”该观点的理论依据主要有两个方面：其一，自由心证就其容上来说只能是裁判者对证据证明力的自由评价。对证据的具体衡量规则、证据的整体衡量规则以及证据事实推理规则，两大法系都无从规，因而具有共同的意义。不过由于决定证据证明力的主要因素是证据的关联性及其程度，这样对证据的关联性的自由判断应当成为自由心证制度的核心容。持该观点的学者就是基于这样的理解，并以这样的方法衡量英美法系的诉讼证明制度的。在这样的衡量中，发现英美法系的证据制度和诉讼制度中充斥着大量的证据排除规则，这些证据排除规则大多是证据的关联性及其排除的规。既然自由心证制度的核心

10、容是对证据的关联性及其程度的自由判断，而在英美法系量的证据规则的存在，涉及证据的关联性及其程度立法预置，并因此限制裁判者的自由裁量，则得出英美法系的诉讼证明制度不属于自由心证的证据制度，就是逻辑的必然了。在他们看来，英美法系的诉讼证明制度也不同于中世纪以前的法定证据制度。法定证据制度规制的重心是证据的证明力，而英美证据制度立法预先规定的却是证据的证据能力或者说是证据资格。但这样的区别并不具有关键意义，英美法系的证据制度与法定证据制度有共同的目的，而且英美法系的证据排除规则最终能够转化为证明力规则。这种转化的方式就是使无证据资格之证据的证明价值为零，在法律预先赋予其零价值的情况下，裁判者不能赋予

11、其任何证明价值。这样的转化在任何意义上都不意味着法定衡量模式的消失，相反它是证明力法定衡量的具体表现形式。证据能力规则增多了，证明力的规则就可以减少了，而证明力规则的变少甚或消失，并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。在中国大陆支持该观点的不乏其人，只是更为直接罢了。他们不再着力论证自由心证制度的本质，不再从证据关联性和证据证明力之间的联系寻找理论观点上的突破，而是直接从经验规则与证据法则之间的共通性入手，论证英美法系的诉讼证明与法定证据制度的相似之处。证据规则实际上也是一种经验。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、

12、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。”8进一步的结论是：正是由于证据规则与经验法则之间的共通性，经验法则与证据规则之间的划分也不是绝对的，而是相对的，经验法则可以在一定的条件下上升为证据规则，证据立法就是一个不断从经验法则到证据规则的过程。其二，在英美陪审团审理的案件中，作为案件事实裁判者的陪审团并无实际的自由判断证明力的权力。一方面陪审团均由多人组成，大陪审团由12人组成，小陪审团由6人组成，是一种典型的集体裁判、裁判。在这样的裁判中，作为陪审员的事实裁判者不可能完全自由地根据自己的意志、知识、经验与良心形成判断。作为事实裁

13、判之权威结论的陪审团意见也不是单个陪审员意见的机械加总。评议的本质在于交换认识、求同存异、达成共识。而这个评议的过程，又充满了心理学上的、社会学上的、制度学上的等等各种微妙而又复杂的因素。陪审团意见必须是在陪审员评议的基础上形成，而在陪审员评议过程中，陪审员往往会因为受其他陪审员意见的影响改变自己的意见。另一方面，陪审团裁判采一致表决原则，即是说，只有在陪审团成员作出一致表决时，该陪审团的裁判才是成功裁判。否则即作为无效裁判，法院可以另外组成新的陪审团。一致表决原则，必然促使陪审团个体的意见向多数人意见靠拢，这样陪审团评议的过程，也表现为陪审员不断地修正自己意见的，有时是非常高尚的舍小我从大我

14、的过程。经过这样的陪审团评议，个体陪审员在裁判过程中形成的心确信，已经失去了原创性。集合性的确信与独立法官心确信的形成，显然意义不同。二、对自由心证制度类型化观点的分析第一、三种观点有共同的落脚点，那就是仅大陆法系采自由心证，因此不存在自由心证的类型化问题。不过前者的进路简单，它仅透过英美法系之繁冗证据规则对裁判者运的限制，仅依据这种限制目的与法定证据制度之目的的相似性，得出英美法系采法定证据制度的结论，在一定程度上忽视了英美证据规则规制的对象以及英美证据规则的历史演化过程。相比之下，后者的理由更加坚实，也具有更大吸引力，为此本文本文力图通过对后者的反思，质疑自由心证一元化的观点。其第一个理由

15、是从证据证明力与证据关联性及其程度的相关方面入手，提出英美法系的证据规则大多是关于证据相关性的规则，并最终将证据排除规则与证据的关联性相联系。不过这种研究仍有一些问题。这些学者认为英美法系的证据排除规则大多涉及关联性方面，即规定*些情况下的证据无关联性。其实，英美法系的证据规则大多不涉及相关性，仅涉及可采性或者称为容许性。美国联邦证据规则第4章相关性及其限制”就是在界定证据相关性之含义的基础上，限制*些具有关联性的证据，规定其虽有关联性却排除其证据能力的。也正是在此意义上学者们称证据排除法则不是表现为积极法则，而是表现为消极法则。英美法系的关联性是与可采性不同的概念，决定证据相关性的是证据与待

16、证事实之间的逻辑联系，这样的逻辑联系也能够成为人类经验的容;决定证据可采性的法律和其追求的特定价值，取决于其背后的特定公共政策。例如刑事诉讼中为防止司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的压迫，实现人权保障的目标，而限制被告人自白的证据资格。当然，证据相关性和可采性并不是全无联系的，证据可采性必须以证据具有关联性为前提，没有关联性的证据绝对不具有可采性。只不过英美法系证据规则规制的重点不在关联性方面，而在可采性方面，其背后的原因是就事物之间逻辑关系的判断来看，它更多的是依靠人们作为普通人的生活经验，而在生活经验上，立法者不具有相对于司法者的相对优势。当然，司法造法是英美法系的重要特点，判例中抽象出来的规

17、则有约束其后法院裁判的效力。而且也不乏涉及事物之间经验联系的判例，例如英国普通法上的浴室里的新娘案”和英国诉斯特拉芬案等，学者或者法官、律师也根据这样的判例总结出了许多不具有相关性的情况。但总体上判例就具体事物之间的逻辑联系的判断，对个案有较强的依赖性，很难抽象成一般的规则。学者对案例中相关性判断的研究，仅在启发裁判者注意上有意义。同时，将证据规则等同于证据关联性，并因此认为证据规则之存在是对自由心证否定的观点，还必须注意下面的事实，即英美法系采二元制审判组织结构，审判过程划分为两个前后相继的独立诉讼过程，其一是审前准备程序;其二是法庭审理程序。在二元制的审判组织和阶段化的诉讼结构中，法官和陪

18、审团有严格的分工，法官负责法律的适用，陪审团负责事实认定。证据可采性作为一个法律问题，由法官在审前准备阶段预先审理并作出裁决;不具有可采性的证据无法接触裁判者。这和大陆法系的一元制审判组织形式不同，大陆法系一般不对证据资格进行限制，其立法的理由在于职业法官能够对证据能力和证明力作出合理判断。证据排除规则的引入，不管其实际效应如何，目的都是强制要求裁判者不能采信*些证据，并因之表现为对事实裁判者证据评价自由的限制。证据规则与自由心证有相互抵触之处。而英美法系证据规则对证据能力的限制，直接作用的是以适用法律为己任的法官，而不是约束履行事实认定之职的陪审团。此时，将证据规则直接与事实判断、证据评价的

19、限制相联系，就在逻辑上具有较大的跳跃性。最后，相关性概念在英美法系和大陆法系有不同意义，大陆法系的相关性包括证据与待证事实之间是否有逻辑联系及其程度，相关性与相关程度糅合在一起，并统一为职业法官评价。因之，相关性及其程度或者简单地说相关性概念本身，与证明力概念具有等值关系或者可互换的性质。而英美法系的相关性和相关程度是两个概念，并分别由不同的裁判者审查决定。相关性概念的任务不是要揭示这种联结的程度那属于证明力的问题。证据的相关性和相关的程度是两个虽然联系密切但又截然不同的概念：前者只依赖信息认知的可能性，而后者还依赖于信息传递者的可靠性。”(这里的可靠性实际上是证据的真实性，英美法中所涉及到的

20、可靠性一般不与证据的具体容相联系，并因而成为影响证据可采性的容，它因此也作为一个法律问题由法官预先决定。)陪审制下，相关性由审前法官负责决定，如果法官认为任何理智的裁判者都不会认为*证据与待证事实之间有逻辑关系，则直接排除该证据的使用;如果认为该证据与待证事实之间可能有逻辑关系，则许可该证据进入诉讼程序，并由负责事实审理的陪审团最终决定是否采信该证据及其证明价值。在理解其第二个理由时应注意这样一个事实，多数人审判作为一种司法的体现，不仅存在于英美法系，也存在于大陆法系。大陆法系的独任制仅是合议制的例外，例如德国仅地方法院采独任制，日本的独任制主要适用于简易法院，地方法院虽然原则也采独任制，但对

21、复杂案件或简易法院的上诉案件则必须由合议庭审理。13陪审制下陪审员对事实和证据的判断会受到其他陪审员影响，并因此不能自由判断，证据制度也不能称之为自由心证制度。难道合议制中个体裁判者就不会受到其他裁判者的影响了吗合议制中个体裁判者的判断不也不是一种绝对自由意志的表达吗则，何以大陆法系的这种不自由，不影响自由心证之特点，而仅英美法系的这种不自由具有否定自由心证的属性呢诚然，陪审员意见的形成不可能是其自由意志的表达，其不仅会受其他陪审员影响，还会受到法官的影响。历史上曾经出现过法官以强制方法改变陪审团意见的现象，陪审员也会因为自己的不当裁决受到处罚，这种处罚直到1670年才通过判例被最终撤消。必须

22、注意，自由心证之下的自由，虽其表述是裁判者可以根据自己的良心、经验、知识自主判断，但其根本的落脚点是要求法律不对证据的证明力以及何时判定事实已经得到证明，预先作出规定。即使以侧重强调裁判者自由确信为特征的1808年法国刑事诉讼法，也还是以限制立法对证据证明力的预先规定为基本出发点。14绝对自由意志在任何时代、任何情况下都是不存在的，学者所称的自由心证并非没有任何否定余地的绝对确信。德国学者凯瑟指出：从心理学的角度分析，法官心证形成的过程事实是一种疑问释放的心理过程，是由对疑问的认识、必要的信息收集、释放的可能性的判断、对判断的评价和最后的验证等五个连续不断的认识行为与心理环节组合而成的。在这样

23、一个连续的认识过程中，任何绝对性的要求都有可能从心理上明显中断原来的认识链条。”另外，必须区分英美法系陪审员对自己判断结论的修正和陪审员的盲从。修正自己的判断结论和盲从是两个完全不同的概念，前者以自己的独立判断为基础，后者则表现为个体独立性的丧失。陪审制之下出现的只是陪审员对自己意见的修正，其目的是使自己的意见更加符合人类理性。而且整个西方尤其英美法系的法律文化，也不支持盲从。一方面虽然担任陪审员被设定为公民的义务，但对一般公民来说他们愿意认真履行该义务。他们深信只有自己能够切实的为他人服务，才能在将来涉及到自己的案件中要求他人为自己提供优质服务。同时，强调个体和个性的文化也不支持案件裁决评议

24、过程中的盲从。傅德(Eberhard Foth)在谈及德国法院判决的评议时说，年轻法官敢于发表独立的、甚至是与众不同的意见，对其他裁判者盲从恰恰表现了自己能力上的欠缺，并因此不能得到同行尊重和领导重视。当然，无论是自由心证类型化之理论，还是自由心证一元化之观点，其最终目标是服务于我国证据制度的建构。自由心证一元化的观点在此方面的结论是：英美法系的行之有效的法定证据制度，对我国证据评价制度建构具有借鉴意义。不仅可以借鉴英美的经验确立证据能力规则，而且可以进行证明力规的尝试。在他们看来，科学技术的发展和人们认识的深化为对证据能力的规创造了条件，我国的司法现实是证据能力规的必要性注角。而对于证明力规

25、可以在单个证据的证明力和多个证据证明力的判断两个方面进行尝试。按此，在借鉴英美先进经验时，可能难以注意中国法律文化、司法制度之区别于英美的独特特征，可能出现的问题是英美经验借鉴的盲目性。例如，本世纪之初最高院出台的关于民事诉讼证据的司法解释所确立的证据交换制度、举证实现制度等，对英美经验的盲目借鉴使得人们没有注意到英美国家也没有完全放弃发现案件真实的诉讼目标。19再如非法证据排除规则引入方面，已经有学者提出，我国特有的一元制审判组织形式促成了非法证据排除规则的形式化。正是这样的一元式的裁判结构造就了即使最高院规定的有限的非法证据排除规则，在司法实践中也鲜有适用的现象。”该观点也没有注意英美国家

26、对证据规则之侵犯发现真实目标的广泛反思，这样的反思涉及证据规则的功能及实际运行结果。从结果上，由于证据排除规则侵蚀诉讼发现真实的这一主要目标，它已经收到广泛批评，当证据规则用于其他目的，如保障公利不受权力压迫，则真实常不能发现。”从功能角度看，新近的功能主义研究进路提出证据排除规则，包括非法证据排除规则，与其他的制度相比在实现特定的社会政策之目标方面并不具有优越性。故此，笔者倾向于支持第二种观点，坚持自由心证同时存在于两大法系国家和地区，只不过两大法系的自由心证有许多差异，表现出自由心证的类型化特点。该观点一方面从比较自由心证制度与传统法定证据制度的角度，探讨两种制度之追求的一致性，以及自由心

27、证在当代社会相对于法定证据的历史优越性;同时强调两大法系的法律发展史和法律文化对法律制度，特别是证据制度的影响，从而，在分析我国法律文化之特性的基础上，为我国证据制度改革设定总体方向。尽管两大法系的诉讼制度在当代出现了相互借鉴、融合的趋势，但法律制度的历史延续性，表明了许多法律制度的移植或者借鉴是不可能的。在证据制度方面也是如此，尽管大陆法系*些国家借鉴了英美的证据排除规则，但能否最终将不具有证据资格的证据排除于事实认定以外，尤成疑问。一元制审判组织下证据的可采性由最终的事实认定者决定，他不可避免地会与被玷污的证据相接触。而一旦这种信息具有说服力，则与非专业裁决者一样，专业法官也很难对已经熟悉的知识不予理睬。”必须注意，英美法系复杂的证据规则