新三板之尽调中法律问题及规范措施

1、中泰证券(zhngqun)新三板挂牌之 尽职调查中的法律问题(wnt)及规范措施主讲人：王樑二一五年十二月共三十八页券商尽职调查的目的(md)及意义目录券商法律尽职调查的内容(nirng)、法律问题及规范四券商尽职调查的依据券商尽职调查的方式二三一共三十八页一、券商尽职调查(dio ch)的目的及意义券商尽职(jn zh)调查是基于主办券商的角度开展的，尽职(jn zh)调查以有利于投资者作出投资决策为目的，以满足：（一）公司符合全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）规定的挂牌条件；（二）公开转让说明书中所披露的信息真实、准确和完整。共三十八页二、券商尽职(jn zh)调查的依据券商尽职(j

2、n zh)调查的主要依据为：全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引其中，第二章主要规定了“尽职调查主要内容和方法”。共三十八页三、 券商尽职(jn zh)调查的方式券商项目小组的尽职调查可以在注册会计师、律师等外部专业人士意见的基础(jch)上进行。项目小组应判断专业人士发表意见所基于的工作是否充分，对专业人士意见有疑义或认为专业人士发表的意见所基于的工作不够充分的，项目小组应进行独立调查。项目小组在引用专业人士意见时，应对所引用的意见负责。共三十八页四、 券商法律尽职调查的内容、法律问题(wnt)及规范根据转让(zhunrng)说明书的结构，券商法律尽职调查的内容分为：（一）公司治

3、理（二）公司合法合规共三十八页（一）公司(n s)治理1、“三会(sn hu)”的建立和运行状况2、董事会对治理机制的评估3、公司治理4、公司股东5、公司董事、监事及高级管理人员状况6、独立性7、同业竞争8、制度建立、执行情况9、管理层诚信状况共三十八页（一）公司(n s)治理1、“三会(sn hu)”的建立和运行状况尽调事项：公司三会的建立健全及运行情况，履行职责情况，公司章程、三会议事规则（总经理工作细则、董事会秘书工作细则）是否合法合规，是否建立健全投资者关系管理制度，是否在公司章程中约定纠纷解决机制。注意问题：在股改的时候应规范公司的“三会一层”，存在家族成员控制董事会情形的，适当引进

4、公司管理层或者外部董事，监事不再由公司董事或控股股东、实际控制人的家庭成员等亲属担任。公司经营应当严格按照公司章程等公司制度执行，提早适应挂牌后的信息披露要求。案例：某公司在股改时，选举控股股东的堂兄担任监事，后在律师、券商的督导下予以变更。共三十八页（一）公司(n s)治理2、董事会对治理(zhl)机制的评估尽调事项：公司董事会对公司治理机制进行讨论评估，内容包括现有公司治理机制在给股东提供合适的保护以及保证股东充分行使知情权、参与权、质询权和表决权等权利方面所发挥的作用、所存在的不足及解决方法等。注意问题：一般作为一项议案，加在挂牌前的最后一次董事会中。共三十八页（一）公司(n s)治理3

5、、公司(n s)治理尽调事项：“三会”召开；董事会、监事会换届选举及运行；“三会”决议执行；关联决策的表决权回避。注意问题：（1）有限公司阶段可能会存在“三会”召开不规范、会议材料保存不完善的情况；（2）股份公司阶段“三会”应严格按照公司章程的规定召开，建立完善的关联交易制度并实际执行；（3）无论有限公司阶段还是股份公司阶段，涉及重要事项的（借款、担保、投资等）均应履行公司决策程序。共三十八页（一）公司治理4、公司股东尽调事项：股东适格性；股东持股比例；股权受限、争议情况；控股股东及实际控制人；股东出资(ch z)是否及时到位，出资(ch z)方式合规性；股东的关联状况；专业投资机构；管理层及

6、核心技术人员的持股及锁定。注意问题：股东适格？解决(jiju)方式？国家机关公务员或参照公务员管理的人员； 党政机关干部、职工； 处级以上领导干部配偶、子女或其他直系近亲属； 县级以上党和国家机关退（离）休领导干部；国有企业领导人及其配偶、子女； 现役军人； 县级以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部； 银行工作人员。其他案例：某公司多名股东为军人。共三十八页（一）公司(n s)治理股权( qun)受限及争议状况受限（质押）：挂牌前，申请挂牌公司的股东可为公司贷款提供股权质押担保，贷款用途为公司日常经营，履行公司决议程序，订立书面质押合同，依法办理出质登记。只要不存

7、在股权纠纷和其他争议，原则上不影响其挂牌。对于存在股权质押情形的，申请挂牌公司应在公开转让说明书中充分披露。主要关注行权的可能性，即行权可能导致公司控制权、权属的变化以及持续经营能力的影响。对于司法冻结，是否需要挂牌前解决的参考标准：是否存在股权纠纷和其他争议，是否会影响股权稳定性。案例：公司股东为公司借款提供股权质押担保。共三十八页（一）公司(n s)治理股东(gdng)持股比例控股股东、实际控制人 无控股股东及实际控制人、国有企业（充分授权）、共同控制（夫妻及其他近亲属、管理层等）、报告期内的变更及对公司持续经营能力的影响非货币出资 非专利技术出资（常见）；房产、土地、机器设备出资；债权（

8、湘佳牧业831102）。价值评估（评估目的、评估方法与评估值的合理性等）；权属；移交。非专利技术出资：是否属于职务成果或职务发明是否与主营业务相关是否已经到位规范措施：货币置换（补实出资） 天海科技（831261）（房产、土地）私募投资基金及私募基金管理人 备案；员工持股平台不属于私募投资基金无需备案专业投资机构及对赌 与公司的对赌应予解除；与控股股东对赌，不能影响到公司的稳定性 做到充分的信息披露，要点还是对赌能否马上被执行，以及执行对公司控股股东、持续经营能力的影响以及影响的具体方面详细披露。共三十八页（一）公司治理5、公司董事、监事及高级管理人员尽调事项(shxing)：公司董事、监事的

9、简要情况，主要包括：姓名、国籍及境外居留权、性别、年龄、学历、职称；职业经历（参加工作以来的职业及职务情况）；曾经担任的重要职务及任期；现任职务及任期；本人及其近亲属持有公司股份的情况；对外投资与公司存在利益冲突的情况。注意问题：职业经历不连续任职资格 董事、监事(jin sh)、高级管理人员具备法律法规规定的任职资格，不存在法律法规规定、所兼职单位规定的任职限制等；最近24个月内未受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施（内核要点）通过简历核查关联方 董监高任职（对外投资）的企业共三十八页（一）公司(n s)治理6、独立性（公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业在业务、资产(z

10、chn)、人员、财务、机构方面的分开情况）尽调事项：业务独立性：具有完整的业务流程、独立的生产经营场所以及供应、销售部门和渠道；不存在影响公司独立性的重大或频繁的关联方交易；资产独立性：房产、土地使用权、专利与非专利技术及其他无形资产的权属；金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款；人员独立性：公司员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障独立管理；财务独立性：公司会计核算体系独立，财务管理和风险控制等内部管理制度建立健全；机构独立性：公司的机构与控股股东完全分开且独立运作，不存在混合经营、合署办公的情形，拥有机构设置自主权。共三十八页（一）公司治理注意(zh y)问题：资

11、产（资金）被控股股东、实际控制人及其控制的其它企业占用 在挂牌前应当予以归还，并支付(zhf)占用费 建立相关制度 规范控股股东占用公司资金 承诺函公司无偿使用控股股东资产（房产、土地等） 应当签署相关协议。挂牌公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事（监事、执行事务合伙人）以外的其他职务，也不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；公司的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职案例：挂牌公司无偿使用控股股东的房产共三十八页（一）公司治理7、同业竞争尽调事项：公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象(

12、duxing)、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。注意问题：同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟挂牌企业及其股东的客观影响。规范标准： 对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。存在同业竞争，需要有相应的规范措施，问题的解决在申请挂牌时必须是可以预期的，但不是说一定在挂牌前解决。解决措施：挂牌公司收购（重组）、变更经营范围、转让股权（真实性）、注销(zhxio)等同业竞争规范措施

13、是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营。共三十八页（一）公司(n s)治理案例(n l)1A公司为报业集团下属的网站运营公司，关于同业竞争问题，公司从报业集团下属的纸媒、网站两个角度来分析报业集团下属企业与公司不存在同业竞争。公司M在改之前进行业务分立，分离出去的企业K与M之间的业务存在一定的同业竞争，在存在同业竞争的产品上K仅销售给公司，M与K之间存在关联交易，以上关联交易尤其存在的客观原因，但同时确定定了明确的可执行的结束时间、安排。通过业务委托的方式将同类业务委托给申报主体，规范同业竞争，通过挂牌主体实现商业机会的优先选择权，来规范同业竞争。案例2申请挂牌公司AAA同一控制下的某

14、企业DDD与AAA曾生产、销售过相同的洗衣液、厕洁灵、强力厕洁和油污速擦巾四种产品，存在同业竞争关系。申报时主办券商、律师认为DDD的销售规模远低于AAA、且二者在国内市场不同区域市场销售，对AAA的生产与销售不构成实质性影响，故未对该同业竞争问题进行规范。后为了彻底解决同业竞争问题，DDD正式停止生产涉及同业竞争的上述四种产品，将相关专用设备予以封存，将相关原材料销毁、变卖给AAA，并将产品转让给了AAA。共三十八页（一）公司治理8、制度建立执行情况尽调事项：公司对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等重要事项的政策及制度安排(npi)，决策权限及程序等规定，近两年的执行情况，包括对上述事

15、项的决策是否符合股东大会、董事会的职责分工，对该事项的表决是否履行了公司法和公司章程中规定的程序，以及决策是否得到有效执行。注意问题：公司的对外担保、关联交易比较常见 应当履行决策程序，未履行决策程序的应当挂牌(gupi)前予以确认制度的制定应该细致 如：所有股东均有关联关系时表决程序共三十八页（一）公司治理9、管理层诚信调查尽调事项：1、最近二年内是否因违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分；2、是否存在因涉嫌违法违规行为处于调查之中尚无定论的情形；3、最近二年内是否对所任职（包括现任职和曾任职）公司因重大违法违规行为而被处罚负有责任；4、是否存在个人

16、负有数额较大债务到期(do q)未清偿的情形；5、是否有欺诈或其他不诚实行为等情况。注意问题：担任因违法被吊销营业执照的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事(jin sh)、高级管理人员；该条第2款规定公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。共三十八页（一）公司治理国家工商行政管理总局关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复（工商企字2002第123号）企业年度检验是工商行政管理机关(jgun)依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度，企业应依法接受年度检验，

17、逾期不接受年度检验是一种违法行为。企业逾期不接受年度检验，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人，未履行法定的职责，应负有个人责任，但 年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外。根据企业法定代表人登记管理规定第4条的规定，因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任法定代表人。该类人员仍然在其他企业中担任法定代表人的，相关企业应按规定办理法定代表人变更登记。相关企业不按规定办理变更登记 的，工商行政管理机关一经发现或经举报核实，应责令相关企业限期办理法定代表人变更登记，对逾期

18、不办理变更登记的，工商行政管理机关应依照企业法定代表人登记管理规定第12条的规定予以处理。现任董事、监事和高级管理人员最近24个月内是否存在受到中国证监会行政处罚或者被采取(ciq)证券市场禁入措施的情形 （内核要点）共三十八页（二）公司(n s)合法合规1、公司设立及存续情况2、重大违法违规(wi u)3、股权情况4、财产合法性5、重大债务6、纳税情况7、环境保护、产品质量及技术标准共三十八页（二）公司合法(hf)合规1、公司设立及存续情况尽调事项：公司设立、存续的合法性；历次股权变动合法合规；整体变更；主营业务、董事、高级管理人员、实际控制人的变化情况注意问题：股权代持 挂牌前需要清理(q

19、ngl) 信息披露注意以下几点信息披露最主要关注以下几点：股份代持的原因；股份代持的具体情况；股份代持可能存在的后果，如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更；股份代持没有及时解除的原因和障碍（比如成本太高或者时机不够成熟）；股份代持解除的具体时间和方案，以后如果存在问题，后续有什么解决措施。共三十八页（二）公司(n s)合法合规国有(guyu)股权投资时，是否经有权部门履行了决策程序，是否对拟投资的公司进行过评估、备案，是否需要国有资产监督管理部门批准。增资扩股时，是否同比例增资，如未同比例增资，是否履行评估、备案手续。国有股退出时是否履行了评估、备案，是否在产权交易所

20、进行了交易，是否需要国有资产监督管理部门批准。共三十八页（二）公司(n s)合法合规整体变更(bingng)的程序 创立大会没有提前15天通知 解决方式 豁免 没有股改的评估报告 万通液压（830839）整体变更为股份公司时未履行评估手续，股转公司要求中介就该公司股改时未履行评估手续对公司挂牌的影响进行说明。其经审计的净资产值（17，733.17万元）远大于股份公司注册资本（6000万元），情况比较特殊。虽然现在评估不是必须程序，仅为股改提供价值参考，但建议股改时还是要走评估程序，这样容易说明问题。 自有资产调账转增股本 重大会计差错追溯调整 计入其他应收-股东款，股东现金补足。共三十八页（二

21、）公司(n s)合法合规整体(zhngt)变更时的纳税改制时，资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税自然人股东 资本公积转增股本时不征收个人所得税;盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税;法人股东 资本公积转增股本时不缴纳企业所得税;盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要单独缴纳企业所得税。案例：1. 暂时不缴纳，股东、高管出具承诺 2.整体改制时直接扣除共三十八页（二）公司合法合规2、重大违法违规注意(zh y)问题：凡是被罚款以上的处罚，均需要处罚机关(jgun)出具不属于重大违法违规行为的证明。 重大违法违规没有标准重大诉讼仲裁事项

22、 公司是否存在重大诉讼、仲裁和其他重大或有事项，该等已决和未决诉讼、仲裁与其他重大或有事项对公司的重大影响。税务违法违规环保违法违规劳动社保、消防、食品安全、海关、工商、质检等等合规经营方面的问题和法律风险共三十八页（二）公司(n s)合法合规劳动(lodng)社保违法违规劳动合同：除去劳动派遣、退休返聘等特殊情况，均应签订劳动合同。试用期社会保险：中华人民共和国社会保险法规定了职工应当参加基本养老保险。同时，社会保险法第二十条规定了“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”。因此，从社会保险法规定来看，我国基本养老保险包括城镇职工基本养老保险与新型农村社会养老保险制度。国务院关于解决农民工问

23、题的若干意见（国发20065号）的规定：“有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险。农民工也可自愿参加原籍的新型农村合作医疗”。因此，新型农村社会养老保险制度能代替城镇职工基本养老保险、新农村合作医疗能代替医疗保险。尽管从社保保险法的规定来看，两者是两个独立的医疗体系，但是如果职工同意只实施一个那么应该是允许的，合规的。案例：报销新农保、新农合费用；发放新农保、新农合补助。共三十八页（二）公司(n s)合法合规劳动社保违法(wi f)违规工伤保险 需全员缴纳根据国务院关于解决农民工问题的若干意见（国发20065号）的规定：所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，

24、并按时足额缴纳工伤保险费。因此，在农民工五险中，工伤保险具有强制性。住房公积金根据住房公积金管理条例，用人单位应为城镇职工缴纳住房公积金，但并未强制要求用人单位为农民工缴纳住房公积金；同时，根据国务院关于解决农民工问题的若干意见第七条第（二十四）款“有条件的城镇单位聘用农民工，用人单位和个人可缴存住房公积金，用于农民工购买或租赁自住住房”共三十八页（二）公司(n s)合法合规劳动社保违法(wi f)违规案例：可以从以下几个方面进行规范：第一，公司逐步规范，尽量为每一位员工缴纳各类保险；第二，因员工自身原因不予缴纳的，建议员工自行缴纳新农保、新农合等社会保险，并由员工向公司提出书面放弃为其缴纳保

25、险的申请，公司给与一定的补足；第三，公司控股股东及实际控制人出具承诺，个人承担由此造成的全部责任；第四，由社会保障部门出具证明，证明公司未因劳动问题受到相应的处罚。参考案例赫宸环境（430365）、易丰股份（430443）。共三十八页（二）公司合法合规3、股权情况尽调事项：公司股份是否存在转让限制的情形，是否存在股权纠纷或潜在纠纷。注意(zh y)问题：国有(guyu)股权转让的特殊程序公司法、股转系统对于股权转让的限制性规定历史上存在股权转让的，应该访谈、确认不存在纠纷（对价支付）在区域股权交易场所挂牌的，挂牌期间合法合规（人数、交易时间、私募发行） 并按照程序办理相关的停牌、摘牌手续公司的

26、控股子公司或纳入合并报表的其他企业的股票发行及股权转让情况 披露事项：子公司的合法合规经营、财务规范、业务分工合作、母子公司分红及实施状况等上市公司参股或控股 重在披露，包括同业竞争、经营决策、双方财务影响等方面的披露共三十八页（二）公司合法合规4、财产合法性尽调事项：土地使用权，商标、专利、版权、特许经营权等无形资产，以及主要生产经营设备等是否存在(cnzi)法律纠纷或潜在纠纷。注意问题知识产权取得方式 确保不存在权利瑕疵、权属争议纠纷或权属不明情形土地 根据(gnj)国务院2006年8月31日发布的关于加强土地调控有关问题的通知（国发200631号）规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。使用

27、农村集体土地的应该转为工业用地。特殊情况下不能转为工作用地的要有合理的解决措施。案例：紫竹桩基（830894），租赁使用集体土地，土地性质为工业，非耕地。村委会、镇政府出具说明、大股东出具承诺。共三十八页（二）公司合法(hf)合规4、财产合法性房产未能取得房产证 正在进行相关(xinggun)手续，暂未取得证件不符合建筑规划不能取得证件（非主要生产经营物业）案例：文鑫莲业（832692）建宁县国土资源局、建宁县住房和城乡建设规划局、建宁县城市建设监察大队均出具证明，公司、控股股东及实际控制人出具相关承诺。共三十八页（二）公司(n s)合法合规5、重大债务尽调事项： 将要履行、正在履行以及虽已履