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文档简介

1、劳动合同法解读及人资管理中常见关键问题分析劳动合同法解读中华人民共和国劳动合同法由十届全国人大常委会第二十八次会议通过。2007年6月29日胡锦涛主席签署第六十五号主席令予以公布,自2008年1月1日起正式施行。劳动合同法给了半年的准备期。 (无新旧之说)华为辞退风波事件 “华为的门,中国的坎”。 次年的人大会有其企业家代表说就是要提案修改劳动合同法,才两个多月,代表自己也讲不清楚。实施当年,规模企业签订合同率从不足20%到93%。一、我国劳动权的演变及劳动法1、法学是权利之学,要营造崇尚权利,保护权利的社会氛围。法不是调整社会关系的唯一规范,但它是保障社会秩序的最后底线。 2、劳动权是宪法赋

2、予的公民权利,建国以来的历部宪法都有规定。3、有权利主体,就一定要有相对人承担义务,我国相当长的时期内,劳动权的义务相对人是国家,表现在:a、劳动关系类型单一化。(公有制和少部分集体所有制)b、劳动关系归属范围国家化。(国家下达招工指标,工资分配福利政策由国家制定)c、劳动关系内容政治化。(工人阶级是领导阶级,是生产资料所有者)d、劳动关系三方利益一体化。(国家、企业、职工)e、劳动关系运行行政化。(调动、定级、转正等)4、劳动法是市场化改革的产物。(参考了140多个国家和地区经验)a、劳动关系市场化。(利益主体、运行机制为市场调节)b、劳动关系法制化。(法律关系、回归雇佣的本质、劳动标准、法

3、律经济手段等)c、劳动关系国际化。(生产要素在全球范围内自由流动,以实现最佳配置,经济全球化。纺织行业的产业转移说明这一点)二、劳动合同法的立法背景和过程背景:1、劳动法暴露出来的问题要解决。(合同短期化、滥用试用期、违约金、劳务派遣等) 2、劳资关系失衡,资本所得和劳动所得失衡。(资本回报率一般在30%,平安老总6600万元,一天18万元。援助大学生就业,负责任的政府不会不管) 十七大报告指出:健全劳动、资本、技术、管理生产要素按贡献分配的制度,初次分配和再次分配都要处理好改革和公平的关系。(执政党注意到分配严重不公的问题)、(占领华尔街事件) 十八大提出提高两个比重。一是居民收入在国民收入

4、分配中的比重。二是提高劳动报酬在初次分配中的比重。3、劳动关系需要平衡,需要规制,而签订劳动合同是劳动关系的起点,所以选择劳动合同法作为切入点。(相当长时间内侧重经济立法,关于民生立法问题) 过程:1、2005年开始调研起草,整个过程受到了社会超乎想象的关注。(13部法律征求意见,19万多条意见,十届人大决定今后法律都公开征求意见西方主流社会,法学界的争论,恶法良法之争) 2、审议四次通过,146人投票,145票赞成,一人未按表决器。 (通过前发生黑砖窑事件)三、劳动法学领域的一些基本概念1、什么是劳动关系。 劳动合同法实施条例(草案)第三条曾表述为:“用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人

5、单位管理下,提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”(关于2005年12号文的问题)2、什么是用人单位。 长期的主流认识就是公司法意义上的独立法人,其实并不需要与“工商注册”一一对应,应作为一种组织存在。立法已有进步。3、什么是劳动报酬。 包含“报”和“酬”,报是非物质的。4、劳动法应属社会法。(法律基本划分为公法和私法) 社会法不仅把人作为个别的法律主体,更是作为“社会存在”去把握,是根据“社会连带原理”而形成的法律制度。起源于传统民法,但对民法的支柱原则进行了反省修正,如“契约自由原则”、“过失责任原则”。四、总则(第1至6条) 1、劳动合同法第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳

6、动合同双方当事人的权利和义务。保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。 劳动法第一条 为了保护劳动者的合法权益,。 (不对称保护,两种解释,司法适用冲突时的优先适用)2、适用范围,第二条与劳动法相比多了十个字“民办非企业单位等组织”。范围扩大了。民办幼儿园教师案例;排外的人群:a、公务员;b、农村承包经营户;c、家庭雇佣人员;d、事业单位有特殊规定实行聘用制的人员。3、用人单位的规章制度(合同法所花费的笔墨最多)。核心:民主程序制定,内容合法,向全体劳动者公示。其他法律的规定均应服从劳动合同法对单位规章制度的规定。五、劳动合同的订立(第7至28条)1、劳动合同法第七条 用

7、人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。事实劳动关系的由来。与之对应的是劳动法第十六条。公认的亮点:用工之日。 (大学生毕业有关合同问题) 2、第八条 规定了双方的如实告知义务。(新增)诚实信用原则作为帝王原则的存在。劳动者需负担与劳动合同直接相关内容的告知义务,主要是健康状况、知识技能、工作经历。3、第九条 不得设定担保和抵押。 隐形就业歧视,如招用女职工的广告,反就业歧视,存在户籍、地域、姓氏、经历、学历、性别歧视等等。就业歧视与合理甄别的区别。与工作无关的理由剥夺就业机会,不设抵押造成的用人单位的无奈。但这属于法律的禁止性规定。4、第十条 一个月的宽限期。(人性化的安排)5、第十二条

8、劳动合同的种类,固定期限,无固定期限,以完成一定工作任务为期限。(以完成一定工作任务没规定期限,能不能连续订立没有规定)6、第十四条 关于签订无固定期限合同的规定,立法机关本意就是要以法律手段引导合同向长期和无固定期限发展,实质是用法律调整了私法空间,体现了不对称保护,体现了社会法属性。三个半条款的解读。劳动法也有十年的规定,但被架空了。 关于视同订立问题,立法时有人认为过错与处罚不相适应,四个时间点均可订立,之前,同时,一个月内,一年内。 一些规避的现象:9年多的离职,连续两次的中断。7、第十七条 劳动合同的必备条款。关于新增的工作地点问题。涉及到工伤认定。8、第十九条、第二十条 试用期的规

9、定。只能设定一次,不能低于最低工资标准,包含在合同期内,试用期的工资(两个80%)试用期不是必备条款,三个月到一年的,不超过一个月;一年到三年的,不超过二个月;三年以上和无固定期限,不超过六个月。9、第22条至25条 服务期和竞业限制规定。 服务期:提供了专项培训,可以约定违约金,违约金不能超过培训总额,支付不超过应分摊费用,服务期超过合同期的处理。竞业限制:负有保密义务的劳动者,在合同中约定或签保密协议,按月给予经济补偿,可以约定违约金,不超过二年。 所有人均有保密义务。民事权利中的两种基本权利,一是所有权,二是债权。所有权是对世权,债权是人权。除此之外不得约定由劳动者承担违约金。(立法技巧

10、的进步)10、第26至第28条 关于劳动合同的效力。 合同无效的确认机关。部分无效不影响合同其他部分,劳动报酬仍需支付。 六、劳动合同的履行和变更(第29至35条)1、劳动合同履行的原则:实际履行,亲自履行,全面履行。劳动关系有别于其他民事关系,是共生关系,有人身依附性。2、第30条规定支付令(新增)。3、31条规定了不得变相强迫加班。(劳动定额应从大数原则) 4、用人单位变更名称,法人代表不影响合同履行,合并、分立,由承继单位履行。5、第35条书面变更的问题。(应当采用书面合同),西方国家大都是口头协议,劳动过程具有连续性,应该是一系列合意构成。七、劳动合同的解除和终止1、解除和终止的概念。

11、(终止在第44条中有规定)2、任何合同协商一致均可解除。3、第37条 劳动者提前30天,试用期提前3天通知可以解除劳动合同。平等的就业权和择业权问题。用人单位的无奈,4、第38条为新增条款,是真正给予劳动者的最好权利,用人单位有违法行为在先。5、第39条规定了用人单位的解除权。(严重的合法性与合理性。如吸烟问题。双重劳动关系问题。)6、第40条预告解除的规定,增加了代通知金制度,国际通行做法。(如出纳员,实际上节约了成本)7、第41条规定了经济性裁员。一次20人以上或不足20人但占职工总数10%以上。并不能狭隘理解为出现经营困难,企业转产、重大技术革新。8、第42条规定了解雇保护。a、从事职业

12、危害作业在医学观察期内的。(新增)b、患病和非因工负伤在医疗期内。c、患职业病和因工负伤的。d、女职工在三期。(母性关爱法则)e、连续工作满十五年距退休不足五年的。(新增)f、其他法律法规规定的,如工会法规定的工会人员任职期限。 9、第44条 关于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的规定。10、经济补偿规定 一般非劳动者过错和非劳动者主动失业,一般都应支付经济补偿。标准:六个月的界限。481号超过一年均按一年。 变化:封顶不保底(此处的保底系指481号规定的平均工资)11、赔偿金规定。第48条规定,新增条款,引入欧美法系惩罚性规则,大陆法系国家一般以受害人实际损害,前提是劳动者不要求继续履行合

13、同或合同已无法履行,不需要再支付经济补偿。12、关于第五十条的后劳动合同义务。工作交接,档案和社保关系转移,15个工作日内,有竞业限制义务的劳动者要履行义务。八、劳动合同法的特别规定1、集体合同的规定2、劳务派遣的规定(57到67条)a、劳务派遣产生的真正原因应该是社会化大生产大分工产的需要。学界的争论,此次劳动合同法的态度:规制。b、有劳动、无关系,有关系、无劳动,劳务派遣不应是用工的常态。劳动合同法对劳务派遣的规定。、按公司法要求设立,注册资本不得少于50万元。、不得自设派遣公司向本单位派遣员工。、劳动合同必须是二年以上。、不适用经济性裁员。、跨地区派遣,待遇按用工地标准执行。、用工单位保

14、障与本单位员工同工同酬权利。(不仅是法律问题,而且是政治问题)、连续用工,不允许分割订立派遣协议。、只能在三性岗位使用。(实际情况不符合)、法律责任,完全连带责任。3、非全日制用工。(第68条至72条) 二审加入的:4小时,24小时,允许口头订立,(口头订立也有弊端,如代课老师的问题)工资支付周期不得超过15日,允许和两个以上单位建立劳动关系,随时终止不支付经济补偿。九、法律责任(第80至95条)1、行政责任,经济(民事)责任,刑事责任。2、还权于民,立法技巧的重大改变。 12月4日是全国法制日,去年的12月4日温家宝总理与中国政法大学师生座谈时,说“法治天下”就是法比天大。一部法律的出台,某

15、些阶层,某些群体从感情上可能不喜欢这个法,这在道德层面没有错误,但是法律是国家制度,无论个人喜好如何,作为公民,我们必须保证对法律的尊重和敬畏。人资管理常见问题分析一、关于加班和值班 加班的特点:1、休息时间变工作时间。2、原则上从事本职工作。3、由用人单位安排(加班默许)。4、能为用人单位带来短期或某种长期利益。 值班目前法律层面没有规定。北京市规定:因执行安全、消防、节假日等与本职工作无关的值班任务。二是虽与本职工作有关,但可以休息。 规定加班支付加班工资的立法目的是什么?保障休息权。值班和加班的劳动强度问题,可以在合同中约定。 加班工资仲裁和诉讼的现状。 二、如何解释“维持或者提高劳动合

16、同约定条件”? 劳动合同法第四十六条第五项规定:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。 案例一:肖某2007年7月进入公司,签了为期3年的合同,2010年到期公司根据其表现发出了续签5年劳动合同意向书,肖某只同意续签2年合同,单位遂终止劳动合同。 案例二:刘某为单位销售人员,实行基本工资加绩效提成,2010年11月合同到期,单位同意续订但要求其岗位变更为综合部门,基本工资提一档。 案例三:何某为办公室行政文员,2008年1月签了3年期合同,合同到期后单位同意加薪100元,但将其调整为后勤保安人员,何

17、某认为后勤保安工作需要轮班和值夜班,劳动条件降低了。 劳动合同法的该条规定在立法上是有缺陷的,实践中很难有一个客观标准,不仅没有保护劳动者,反而成为用人单位逃避法律责任的最佳途径。三、单方面解除劳动合同权的行使期间。 过去企业职工奖惩条例的规定。2008年1月15日出台516号令废止了。 案例一:2007年马某因盗窃公司财物被判有期徒刑3年缓刑3年,本人申请公司留用,公司同意了,2010年公司以马某被追究刑事责任为由解除了劳动合同。 案例二:张某2008年5月到某公司工作,2008年7、8两个月因经营困难,工资推迟到9月份发放。2010年10月张某以公司未按时支付劳动报酬为由,要求解除合同并支

18、付经济补偿。 什么是诉讼时效理论。权利人因诉讼时效届满行使权利,义务人据此提出抗辩而最终得不到法律的保护。 什么是除斥期间理论。除斥期间是法律规定某种民事实体权利存在的期间。该期间不行使权利,期满导致民事权利的消灭。 两者的区别:一个是请求权,一个是形成权。权利失效理论,又为“失权”。权利人在相当长的时期内不行使其权利,致义务人依该情况正当信赖权利人已不要求其履行义务,基于诚信原则,权利人不能再行使该权利。倡导诚实信用的履行合同。规章制度对此应当有规定。四、连续订立两次固定期限劳动合同后,用人单位有无终止权。 劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十

19、九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”。 实务的做法。与2008年劳动保障部和人大的宣传口径是不一致的。目前尚无权威解读。五、解除或终止劳动合同,不出证明书的问题。 双方维持劳动关系的意愿,维持劳动关系的客观条件,劳动关系中断前后行为综合判断。证明书的诚信问题。 司法解释(二)第一条:“因解除或终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”实践中,用人单位负有管理和告知的义务。早期国有企业改制时此种情况比比皆是,败诉的居多。 六、关于特殊工时制度。 始于1995年的劳动法第三十九条:“企业因生产特点

20、不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法”。今年5月国务院法制办官方网站征求特殊工时管理规定的意见。 特殊工时越来越被用人单位所重视。 行政许可简单的说,就是依公民,法人,组织的申请,经行政机关审查,准许从事某种特定的事项。性质是一种授益性行政行为,应当在劳动合同中约定。核心涉及劳动者的休息权和加班工资。 全国已出现多起行政诉讼,最高院的公报中都予以选编。对于已经审批而后新录用的员工,应按照劳动合同法第八条的规定履行如实告知义务。 七、关于劳务派遣。 劳务派遣产生的真正原因。劳动合同法立法之初的争论。劳动合同法修正案草案在网上征求意见很长时间,实

21、际上是专项修正案,预计年底出台,核心是三性岗位的认定。比如说“临时性”草案中明确岗位存续时间不超过6个月。 劳动争议调解仲裁法第二十二条和劳动合同法第九十二条均规定了是共同当事人。 八、超过法定退休年龄的如何认定。 劳动合同法第四十四条第二项:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。” 劳动合同法实施条例第二十一条:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。” 社会保险法第十六条第二款:“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金。” 法律规定是不尽一致的。关键涉及退休年龄的敏感话题,仲裁和诉讼现阶段的一般做法,不倾向于认

22、定为劳动关系。 退休不仅仅是劳动者的权利,更是义务。从退休制度的设计基础和目的来看,义务性反而更强。退休制度实际上是用人单位,劳动者和国家共同构建的劳动关系退出机制,其目的就是保持国家劳动岗位资源维持和替代的有序进行。 前段时间网上热议的延迟领取养老金年龄问题。西方发达国家对退休年龄问题也是谨小慎微的处理。 九、最低工资是应发数还是实发数。 最低工资规定第十二条的规定不明确,但可以明确社保个人缴费部分不在剔除之列。 实务中认为应当是指应发数,也是全国大部分地区的做法。 关于工资的复杂性。工资条例被搁置体现的是各方利益博弈。 十、关于企业罚款的问题。 争论缘于1996年10月1日起施行的行政处罚

23、法和2008年1月15日国务院516号令废止企业职工奖惩条例。 建议不要采取罚款这样简单粗暴的管理方式,避免克扣工资的风险。采用绩效考核。 人资管理应当是胡萝卜加大棒式的,常用的有加法和减法管理两种方式。法谚云,法无授权不可为,法不禁止即自由。 十一、关于病假管理制度。 导致病假首先为一个生理概念。过严不利于员工身体健康,过宽又可能滥请病假。 劳部发1994479号文件的规定,本单位工作年限和累计工作年限结合确定医疗期。 医疗期待遇问题,309号文件和181号令规定不得低于最低工资的80%,企业可以根据自身情况在劳动合同中约定或集体合同中约定,如按照本单位工作年限按比例支付。最令企业头疼的病假

24、真伪问题。首先,企业可以指定医院复查。其次,完善请假的流程(如规定请病假需提交指定医院的挂号单、药费收据、病历复印件等)。再次,加大对伪造病历的惩戒力度。最后,使用经济手段,拉大病休和正常上班的待遇差别。如和工资晋级挂钩等。 十二、关于用人单位规章制度合理性审查问题。 劳动合同法规定了在制度实施过程中,工会和职工认为不适当的,可以提出并通过协商予以修改。涉及仲裁员和法官的一个自由裁量权的问题。规章制度中规定一个合理的救济渠道,避免直接仲裁和诉讼。 十三、关于非全日制用工问题。 特点:1、可以不订书面劳动合同。2、不能有试用期。3、允许兼职。4、工作时间不同。5、计酬和支付周期不同。6、解除时不

25、需要支付经济补偿。7、没有 劳务派遣一说。8、保险只需强制缴纳工伤保险。 非全日制劳动关系的加班问题。法定节假日需支付(但没有具体规定)。 十四、因法定事由续延合同满十年的情况。 最高法院司法解释四(征求意见稿)第14条规定,除用人单位同意外,劳动者提出订立无固定期限劳动合同不予支持。 在人大没有对这类情形作出立法解释之前,不宜对合同法第十四条作扩大解释。 十五、出现可以订立无固定期限劳动合同的法定情形后,劳动者如何行使权利。 法律规定劳动者可以提出订立固定期限合同。(劳动者创业、升学、跳槽等) 涉及劳动者对自身实体权利的处分。(权利不得滥用原则) 十六、劳动者提前三十日书面通知解除劳动合同的

26、情形。 很多用人单位的无奈,但更重要的是一个遵守游戏规则的问题。 劳动合同法第37条规定了提前30日书面通知的义务,体现了“劳动自由的原则”,保障的是劳动者宪法上的自由择业权。可能出现协商一致和法定单方解除交叉的情况,劳动者明确提出辞职时间的,应当遵守,保护劳动者的工作权利和工资利益的合理预期。仲裁实务中出现的两种新情况。建议在规章制度中明确辞职的审批程序和时限。 十七、用人单位招聘中应注意的问题。 招聘广告,性质是要约邀请,要注意就业歧视问题,遵守诚实信用原则。 录用条件与招聘条件的区别。录用条件可以要求劳动者签字确认。 录用通知书。如对劳动合同的内容有明确描述,属于要约,一旦劳动者承诺,对

27、用人单位有约束力。可以设计成要约邀请的形式。 信息告知书的问题,劳动合同法第8条的新规定。劳动者提供信息告知书应在录用前,否则无法主张合同无效。在告知书中明确告知提供不实信息的后果。 十八、关于约定参保的问题。 参保缴费是法律强制性规定,属公权性质,劳动合同双方当事人不得约定 。当前劳动密集型企业的招工难问题,可以约定多缴部分由本人承担,约定不得以此主张经济补偿。 最无法律风险的是不录用。11月27日,人社部就城乡养老保险制度衔接暂行办法在征求意见。用人单位对此要有足够的敏感性。 十九、对经济补偿封顶的理解。 都应该以36个月当地月平均工资为最高限额。 假定常德的上年度平均工资为2000元,甲

28、乙二人同样都工作了20年,甲的月工资为6000元,乙的工资为5000元。俩人同时离职,甲的经济补偿为:600012=72000元。乙的经济补偿为:500020=100000元。 二十、关于失业保险待遇损失的问题。 劳动争议中诉求较多的事项,应引起单位的重视。 湘人社函【2010】43号中明确按失业保险损失总额赔偿。实务中有不同意见,也有不同的判法。 实施若干规定(人社部令13号)将劳动合同法第三十八条的情形列入。 二十一、关于一次性伤残就业补助金的支付标准。时间点的问题。缴费基数不实的问题。最高人民法院近期的八个工作答复意见中似乎有明显的倾向性,即由行政负责。 二十二、关于机关事业单位的纠纷如何处理。公务员法第一百条规定,国家建立人事仲裁制度。聘任制公务员与所在机关发生争议

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