国际私法的概念

1、对现有国际私法的具有代表性的评价: 对于大多数人来说，国际私法是一座古老而又神秘的象牙塔。古老”：近800年的历史。神秘”：它主要由抽象、深奥的理论构架而成，从头至尾充满分歧与争议，如同一 座迷宫。象牙塔”：它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国教授精心培育，理论探 讨远远多于实践操作，法官与律师由于种种原因，还在有意无意的回避具体案 件中的国际私法问题。我们学习国际私法必须面临和解决的问题 ？国际私法到底是一门怎样的法律部门与学科？它调整何种社会关系，包括哪些规范，它的性质和功能是什麽？它真得犹如前人所描述的那样是一座神秘的象牙塔，为司法实践惧怕并逃避 吗？经典案例原告中国一经销商与被告

2、在澳大利亚公司签订了一项代理协议，选择香港法律 作为该代理协议的准据法。根据该协议，代理人（原告）将在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚的土地， 当代理人要求取得佣金时，委托人（被告）主张，该代理人不能取得佣金，因为 该代理人没有得到澳洲法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，协议 约定的佣金额超过澳大利亚法律所允许的最高限额。经典案例一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女 子结焙，他们是在英国按英国方式举行的结蜡仪式。该蜡姻随后在一件由该男子提起的诉讼中被法国法院宣告无效，因为该蜡姻与 法国男子的住所地法一一法国法相抵触。按照法国民法典第148条之规定，

3、年龄在21岁以下的人结蜡，须征得父母的 同意。而且，法国法把父母同意识别为未成年人结焙的必要条件，应该依当事 人各自的属人法。然而，英国法则把父母对未成年人蜡姻的同意识别为蜡姻形式问题，应该依蜡 姻举行地法调整。因此，1908年英国法院在受理此案时，对法国法院的判决未予承认，确认了诉 讼当事人之间的蜡姻。第一章国际私法概念第一节国际私法调整对象第二节国际私法的范围第三节国际私法的渊源第四节国际私法的基本原则第五节国际私法学第一节国际私法调整对象一、国际民商事法律关系的概念和特征（一）概念：国际民事关系是指法律关系中的主体、客体、内容中含有一个或一个以 上涉外因素（foreign element

4、s ）的民商事关系。对一个国家而言，就是涉外 民冏事法律关系。1、主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也可能是无国籍 人、外国国家或国际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所或营业所在国 外的自然人、法人。2、客体涉外：3 、内容涉外：法律事实发生在外国。（二）特征（与国内民事关系比较）1、国际性：本质上体现国家之间的关系。2、广义性：民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系；3、冲突性：法律适用、平行诉讼、域外送达与取证二、法律冲突及产生的原因（一）法律冲突的类型1、公法冲突与私法冲突2、空间冲突、时际冲突和人际冲突3、平面冲突与垂直冲突（二）法律冲突国际私法中的概念 ：

5、法律冲突（conflict of laws ）是指对于同一涉外民事关系，由于各国法律规定的不同且都主张对它管辖，从而产生的法律适用上的冲突。（教材 p7）私法冲突空间冲突平面冲突case：中国某进出口纺织品公司诉某法国人案 归类：私法、空间、平面冲突染料价格暴涨中国公司法国人（19岁） J在中国买卖纺织品染料合同法国人拒绝履行合同1、对于本案中法国人是否有民事行为能力的问题，中、法两国民法规定不同：18岁/21岁。2、中法两国民法都主张对该问题行使法律的效力范围管辖权（1）法国民法典第3条：有关能力的法律适用于全体法国人，不管他为于何处。（2）中国民法通则第8条：本国法律对在中国的外国人有效。

6、适用法国法还是中国法：即法律适用上的冲突。（三）产生的原因1 .国际民事法律关系的大量产生；2 .在同一个国际民事法律关系中有关国家的法律对同一个问题的规定不同；3 .在国际民事法律关系中一个国家法律的域外效力与另一个国家法律的域内效力会 产生冲突。受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。几种不同性质的法律冲突区际法律冲突教材第4编是才一国内部不同地区、 不同法律制度之间产生的法律冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。（选修课：涉港澳台区际私法）人际法律冲突是才一国存在两个或两个以上的种族、民族或宗教，分别适用不同的法律，当冲突规范援引的法律是该国法律时，应适用哪一种族、 民族或宗教

7、的法律。解决人际法律冲突的法律制度为人际私法。时际法律冲突是指在同一法域对同一涉外民事关系新法与旧法、前法与后法之间产生的时间上的法律冲突。 解决时际法律冲突的法律制度为时际私 法。时际法律冲突中止-种 动态冲突”，如当事人在争议发生后改 变国籍甲国一乙国，使其由原来有行为能力而变成无行为能力的 人。三、国际民事法律关系的调整途径（双边与多边性质）（一）冲突法调整，即间接调整。在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则， 按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。国际私法中 最主要方法。不动产继承适用不动产所在地法。（二）实体法调整，又称直接调整.即在国际条约和国际惯例中制定统一

8、实体规范 直接确定当事人的权利与义务。19世纪以后。两者不能同时适用.先直接，后间接.（三）直接适用法的调整（直接调整方法）1、概念：是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民事法律关系的强行规范。2、特点：国内法、预防法律冲突、属地主义如：我国的三资企业法将其纳入国际私法的范围存在争议第二节 国际私法的范围（P6、9）国际私法的范围有两种含义：调整对象的范围。即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整国际私法规范的范围。即国际私法由哪些规范所组成。一、国际私法的规范（一）外国人民事法律地位规范（二）冲突规范（三）统一实体规范（四）国际民事诉讼

9、与国际商事仲裁程序规范、国际私法范围的内涵（争议）外国人民事法 律地位规范这种规范的效力是涉外民商事法律关系产生法律冲突的前提条件。冲突规范在调整涉外民事关系时，指定应该适用那一国家的法律作为准据法的各种规 范的总称。（最重要、最基本的规范）统一实体规范是指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范国际民事诉讼 程序和商事仲 裁程序规范是才一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。严格说来，程序规范与国际私法分属两个/、同的法律部门。但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，为涉外民事关系当事人提供法律救济，对当事人的合法权益实行司法保护。 没有程序性规范，国际经济

10、流转和人员往来过程 中产生的争议和纠纷无法解决，国际私法的目的就不能实现。因此，我们把1际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中人体构造论 有关国际私法范围争议的焦点：1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法的范围？（适用当事人本国法为常用的冲突规范，因此国籍冲突问题与法律适用密切相关。）2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范围？（外国人民事法律地位问题的 解决是法律冲突产生以及解决法律冲突的前提。）3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围？（程序问题与法律适用问题密切 相关，归入国际私法范围一并研究是有利、方便的。）4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？（从发展的眼

11、光看，是解决法律冲突的更优路径。）#关于国际私法范围问题的总结性观点1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。2、人们对国际私法范围的争论，其本原在于对国际私法调整对象、调整方法认 识上的差异。3、从发展的眼光、维护国际私法体系完整性的角度，支持大国际私法的观点。4、但不排除随着国际经济、政治及法律科学的发展，学科还会发生的整合与分化。例如，国际商法的独立与分离。第三节国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。双重性：国际、国内多样性：制定法、判例法、习惯法、学说与理论 差异性：、国内渊源（一）国内立法：最早的表现形式，最主要的渊源。1、散见式：1804#法

12、国民法典2、专章专编式：我国民法通则第8章；海商法第14章；票据法第5 章；民诉法第4编；仲裁法第7章。3、法典式：189阿德国民法施行法（二）国内判例：英美法系国家的主要法源；大陆法系国家也起重要作用。、国际渊源：（一）国际条约：作为国际私法渊源的国际条约是指国家之间缔结的统一国际 私法规范的协议。1、统一冲突法条约：海牙国际私法会议2、规定外国人民事地位的条约3、统一实体法条约4、国际民事诉讼与商事仲裁程序条约（二）国际惯例：国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的,被人们普遍接受的行为规则。1、分类：强制性、任意性2、效力途径：间接途径一一当事人协议选择直接途径 国内立法、国际

13、条约三、学说和一般法律原则（一）学说：（第二章国际私法的历史）18世纪以前是渊源；19世纪后在英美法系国家仍起法律渊源的作用；我国不承认（二）一般法律原则：持肯定态度本节知识结构总结国内立法（含司法解释）国内渊源国内判例（我国不承认）国际私法的渊源国际条约（我国参加缔结）国际渊源国际惯例（概念理解）国际条约、惯例的适用学说与一般法律原则第四节 国际私法基本原则（自学）一.尊重国家主权原则二.平等互利原则三.重点保护弱方当事人合法权益四.维护和促进国际民商事交往发展的原则 原则三在现代国际私法中的表现在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地 有利于法律争议中的一方当

14、事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣人，或 其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护 的。一一美西蒙尼德斯20世纪末的国际私法一一进步还是退步？举例：1980年罗马合同之债法律适用公约1980年罗马合同法律适用公约对消费者和个人雇佣人的特殊保护 罗马公约在合同法律适用上的基本原则：1、当事人的意思自治2、缺乏意思自治，适用最密切联系原则罗马公约第5、6条对弱者的保护：1、对消费者合同意思自治选法的限制：当事人的选法 不得剥夺消费者惯常居所地国的强制性规则所给于他的保护2、当事人的选法 不得剥夺雇佣合同客观自体法(最密)的强制性规则所给

15、 于他的保护第五节国际私法学一、国际私法的名称( 其门从书名页就有争论的法律学科一十德卡恩)1、法则区别说(theory of statutes )2、冲突法/法律冲突法(conflict of laws )3、私国际法(private international law )4、国际私法(international private law )5、涉外私法(foreign private law )6、外国法适用论(application of foreign law )最有代表性的三个名称1、Conflict of Laws: 荷兰的罗登博(Rodenburg)于1653年首次提出。胡伯 (H

16、uber)、萨Z1尼(Saving)、戴西(Dicey)等国际私法泰斗认可，后者建议命名为Choice of law 。在美国使用广泛。2、Private International Law :美国的斯托(Joseph Story )于 1834年首次 提出。在法国等大陆法系及英国等较为流行。3、International Private Law 德国的雪佛(Sch?ffer )于 1841 年首次提出。德国、中国、日本、俄罗斯、东欧等国广泛使用。二、国际私法的性质实体法还是程序法？国内法还是国际法？(一)国内法学派。认为国际私法属于国内法性质。1 .国际私法与国内民法所调整的对象一样，都是民

17、事关系；2 .国际私法的渊源主要是国内法；3 .涉外民事法律关系的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决；4 .国际私法规范的制定取决于一国的意志.(二)国际法学派。认为国际私法属于国际法的性质。理由：1.2.3.4.(三)二元论(折中学派)。国际私法是兼具国际法与国内法特点的独立法律部门 #国际私法的性质结论:国际私法既有公法性质，也有私法性质；是程序法与实体法的融合体；既有国际法性质的一面，又有国内法性质一面，具有二元性质。三、国际私法与临近部门法的关系（自学）（一）国际私法与国际公法（二）国际私法与国内民法（三）国际私法与区际私法（四）国际私法与国际经济法四、国际私法的定义 国际私法是调整涉外民事关系的法的部门”（韩德培） 国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律（李浩培）-国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特