公证债权文书被裁定不予执行的风险

1、公证债权文书被裁定不予执行的风险高杉LEGAL原创 2016-03-23 许建添 高杉LEGAL高杉LEGAL专注于高品质民商法实务文章的持续分享，投稿请寄：gaoshanLEGAL。 公证债权文书被裁定不予执行的风险分析“公证债权文书确有错误”有哪些情形 作者：许建添（上海申骏律师事务所合伙人，金融诉讼与仲裁业务，微信号：xujiantian） 根据相关法律规定，对于经公证赋予强制执行效力的金融借款合同，当借款出现违约时，银行可以向原公证机关申请执行证书，并可以凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。因此，办理具有强制执行

2、效力债权文书公证可以提高不良贷款催收效率并降低催收成本，实践中被银行广泛采用。 但是，根据民事诉讼法第二百三十八条第二款之规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。若公证债权文书被法院裁定不予执行，银行只能另案起诉，不仅未能提高催收效率，反而浪费更多时间。笔者结合银行催收业务经验，对实务中法院可能不予执行公证债权文书的情形进行举例归纳，并为银行规避相应风险提出建议。 一、公证债权文书的概念 判断何种情形下法院可能不予执行公证债权文书，首先必须明确公证债权文书的概念。在法律层面，“公证债权文书”最早出现于1991年版的民事诉讼法第二百一十八条第二款：“公证

3、债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”该条文其后一直未被修改并被现行民事诉讼法所采用，但法律条文没有对何为“公证债权文书”进行定义。 笔者认为，结合法律法规、相关司法解释规定以及司法实践情况，公证债权文书在不同情况下具有不同概念，应当包括三部分内容：一是经公证机构依法公证的以给付货币、物品或者有价证券为内容并载明债务人不履行或者不适当履行义务时，愿意接受强制执行承诺的各种“债权文书”；二是公证机关出具的具有强制执行效力的债权文书公证书；三是在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书后，债权人向公证处申请出具的执行证书。

4、60;首先，公证法第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”“前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”公证程序规则第三十九条亦规定了“具有强制执行效力的债权文书的公证”应当符合的条件。 公证程序规则第三十九条 具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明当债务人不履行或者不适

5、当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；（四）公证法规定的其他条件。 另外，最高人民法院、司法部关于公证机关赋予关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知（简称“联合通知”）第一条和第二条规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件以及债权文书的范围。笔者认为，这些规定中的“债权文书”指当事人双方向公证机构申请办理具有强制执行效力的以给付为内容的各种形式的债权文书，如借款合同、还款协议等。 其次，所谓具有强制执行效力的债权文书公证书是指公证机构在办理以给付为内容并载明债务人如果违约自愿接受强制执行承诺的债权文书公证时，对该债权文书赋予强制执行

6、效力而依法定程序出具的公证书。债权文书未经公证，不具有强制执行效力。 再次，执行证书是指在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书后，债权人向公证处申请出具的法律文书。根据公证程序规则第五十五条之规定以及联合通知第四条、第七条之规定，当债务人违约时，申请人仅凭债权文书及具有强制执行效力的债权文书公证书，不能向法院申请强制执行，还必须向公证处申请执行证书，债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。 公证程序规则第五十五条债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执

7、行证书应当在法律规定的执行期限内出具。 联合通知四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。 由上可见，民事诉讼法所规定的“公证债权文书”应包括三方面内容，即借款合同等债权文书、公证书和执行证书。对于银行而言，“公证债权文书”应包括三方面的内容：一是包括金融借款合同、抵押合同、质押合同、保证合同等在内的债权文书；二是公证机构对前述债权文书赋予强制执行效力的公证书；三是当债务人不履行还款义务时，公证机构依银行申请而出具的执行证书。 二、“公证债权

8、文书确有错误”的法定情形 民事诉讼法第二百三十八条第二款规定公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。公证法第三十七条第二款亦有类似规定。但是，具体哪些情形属于确有错误，这两部法律均未明确。自2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（简称“民诉法解释”）第四百八十条第一款规定了四种情形下“可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误”，第二款则规定人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。 民诉法解释第四百八十条有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有

9、错误： （一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。 人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。 公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。 （一）“公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的” 这是民诉法解释第四百八十条第一款规定可以认定为确有错

10、误的第一种情形。此处的“公证债权文书”应当指前文所述的第一部分内容，即经公证机构依法公证的以给付货币、物品或者有价证券为内容并载明债务人不履行或者不适当履行义务时，愿意接受强制执行承诺的各种“债权文书”。一般情况下，“债权文书”应当满足公证程序规则第三十九条规定的四个条件，包括：（一）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；（四）公证法规定的其他条件。此外，联合通知第二条规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。 在银行的

11、日常业务中，金融借款合同及相应的担保合同是常见合同。对于金融借款合同，属于以给付货币为内容，债权债务关系亦比较明确，合同中也会载明当借款人不履行或者不适当履行还款义务时，借款人愿意接受强制执行的承诺。因此，一般情况下金融借款合同属于可以赋予强制执行效力的债权文书无疑。但对于担保合同（尤其是抵押合同）能否单独或与借款合同一并办理具有强制执行效力债权文书公证，由于公证程序规则与联系通知等均未明确规定，因此在很长一段时期内理论与实务中都存在争议。直到2015年5月5日最高人民法院发布关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定明确规定“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法

12、院应予执行”，这一争议才尘埃落定，即担保合同亦属于可赋予强制执行效力的债权文书。 （二）“被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的” 此项规定是对于公证债权文书的办理程序规定，该条强调的是被执行人一方必须亲自或委托代理人到场办理公证，因为根据公证法规定，公证可以亲自办理也可委托代理人办理。但是，需要到场办理的只是具有强制执行效力的债权文书公证书，而执行证书并不需要被执行人亲自或委托代理人到场。 一般情况下，银行与借款人办理具有强制执行效力的债权文书公证书时，借款人也比较配合，会按要求到场办理公证。在实践中，部分债务人虽然到场办理了公

13、证，但可能由于出国或外出旅游等自身原因未收到公证处出具的公证书，该情形是否属于违反公证程序，还存在较大争议。 （三）“公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的” 笔者认为，此项规定的“公证债权文书”应当包括债权文书、公证书和执行证书三方面内容，因此债权文书、公证书和执行证书的内容必须与事实相符，亦不得违反法律强制性规定，否则属于“确有错误”。关于“违反法律强制执行规定”中的法律，虽然未明确是实体法律规定还是程序法律规定，但笔者认为程序方面的规定已经在第一、第二及第四项规定中有相应规定，因此本项规定主要是实体方面的规定。但该项规定属于概括性规定，由人民法院根据具体

14、案件进行认定。比如，文书所记载的事实不存在，或者文书所记载的债权数额或范围与实际不符，或债权文书存在合同法第五十二条规定的无效情形，都属于确有错误，应当裁定不予执行。 （四）“公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的” 笔者认为，对于该项规定中的“公证债权文书”应当是指债权文书，比如银行与借款人签署的金融借款合同。公证法第三十七条第一款规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”联合通知第一条亦有类似规定。因此，债权文书必须载明债务人不

15、履行义务时接受强制执行的意思表示，债务人接受强制执行的意思表示必须是明示的，不能进行推断，当然，默示的意思表示亦不能属于自愿的意思表示。若未载明前述内容的，人民法院不予执行。 （五）“人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行” 该款规定的是公共利益条款，何为“社会公共利益”，法律并无明确界定，因此该款赋予法官自由裁定权。笔者认为，尽管法律未明确界定社会公共利益的概念，但是对公共利益应作严格解释，一般情况下也不应当轻易引用，尤其是不能扩大为包括特定第三人的利益。 对于银行的公证债权文书，一般不涉及社会公共利益，因此人民法院在审查银行依据公证债权

16、文书向法院申请执行的案件中，一般不必要适用该款的规定。 三、司法实践中其他哪些具体情形可能被裁定不予执行 在司法实践中，银行的公证债权文书被裁定不予执行的情形比较少碰到第一、第二、第四种及第五种情形，而主要是第三种情形，即公证债权文书的内容与事实不符或违反法律强制性规定。从民诉法解释的规定来看，司法解释虽然采用列举式对“可以认定”为“确有错误”的情形进行规定，但“可以认定”意味着并不排斥四种情形以外的其他情形也属于“确有错误”，人民法院仍有自由裁量权认定公证债权文书是否确有错误，从而裁定不予执行。 （一）执行标的不明确将被裁定不予执行 依据联合通知第一条

17、第（二）项、第六条之规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备债权债务关系明确，执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。由此可见执行证书所记载的执行标的应当明确无误。若是执行标的不明确，人民法院裁定不予执行。实践中，常见的执行标的不明确主要包括两种情形，一是执行标的未写明准确金额；二是执行标的未写明计算方式。比如，某份执行证书将执行标的表述为：借款人应偿还某银行货款本金人民币1000万元和所有利息（包括罚息）及申请人为实现上述债权发生的合理费用（包括不限于诉讼费、执行费、律师费、差旅费）以及其他应支付的费用。利息费用的计算方式等则未作说明。但其中所有利息、合理费用究竟多少，却

18、没有具体载明。 实务中，部分地方法院对此逐渐持开放态度，即对于执行证书中给付内容具体、明确的部分予以执行，而对于不明确不具体的部则对该部分的执行申请不纳入执行范围。比如北京市法院执行局局长座谈会（第七次会议）纪要关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见（简称“北京执行局局长公证债权文书意见”）第3条中规定：“执行证书载明由债务人给付律师费、实现债权的必要费用等，但未明确其金额或计算方式等内容的，属于给付内容不明确、不具体，对该部分的执行申请不纳入执行范围。” （二）公证机构未核查债务履行情况或者执行证书未载明核查过程 根据联合通知第五条之规定，公证机关签发执行

19、证书应当核查债务履行情况，包括：（1）不履行或不完全履行的事实确实发生；（2）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。此外，中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见（2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过，简称“公证协会意见”）第十二条还要求公证机构审查：（1）债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实；（2）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。因

20、此，一般情况下公证处出具的执行证书均会载明：“本公证处对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查，现查实，。”若执行证书未核查债务履行情况的，人民法院将裁定不予执行。 但实践中部分法院不仅要求公证处在实质上核查债务履行情况，而且还要求执行证书必须记载债务履行的核查过程，即执行证书必须载明公证机构具体核查债务履行情况的过程，比如是通过发函核查还是电话核查，核查反馈情况等，否则法院将以“执行证书不符合制作规范”为由裁定不予执行。 （三）公证机构核查债务履行情况的方式缺乏合同依据 部分法院认为，公证机构在出具执行证书时不仅应当核查债务履行情况，而且核查的方式应当符合合同约定

21、，在合同未作约定的情况下，公证机构应当向债务人当面核实并制作谈话笔录，否则法院对公证机构出具的执行证书将裁定不予执行。根据公证协会意见第八条第三项规定，公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证应当重点审查“对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确”。据笔者所见，实务中大部分银行的贷款合同中并未约定核实债务履行情况的方式，若此类贷款合同办理具有强制执行效力债权文书公证，公证机构仅通过电话或信函核查债务履行情况的，那么公证机构出具的执行证书被法院裁定不予执行的风险将会增加。 （四）利率过高或违约金过高是否属于不予执行的理由 我国允许民间借贷的利率适当高于银行贷款

22、利率，但对上限进行了规定，现行司法解释支持的民间借贷利率上限为年利率24%。同样，合同法规定约定的违约金过高的，违约方有权要求要求适当减少。若公证债权文书约定的借款利率高于24%或者违约金过高，人民法院是否裁定不予执行？最高人民法院在其所作出的（2011）执监字第180号执行裁定书中认为“违约金数额是否过高不能构成不予执行公证债权文书的理由”。而最高人法院又在（2015）执申字第12号执行裁定书中认为：“如果因公证文书部分内容具有不予执行情形而整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，如部分内容具有不予执行情形，则应

23、当仅对该部分不予执行，而对其余部分准许执行。”“本案中，申请执行人金炳兴已放弃超出四倍利率部分的执行，无锡中院亦仅按照四倍利率予以执行，这种执行方式既公平保护债权人权益、合理维护公证文书效力，又避免银盛公司合法权益遭受实际损害。”因此最高人民法院认为应当继续执行。 在笔者所代理的银行公证债权文书执行案件中，大部分案件的借款利率均为合法，但也有不少案件尤其是外币贷款案件，所约定的借款利率（或罚息利率）高达利率36%甚至60%。对此，不同法院具有不同的态度。有些法院会就利率问题向银行进行释明，如果银行坚持主张高利率，则法院裁定不予执行公证债权文书，由银行另行起诉；如果银行同意放弃过高部分

24、的利息，则法院继续执行。相反，部分法院则不论银行是否同意放弃过高部分的利息，均直接以利率过高为由裁定对执行证书不予执行。 笔者认为，从法律对约定的违约金或利率过高的态度上看，约定的违约金或利率过高并不导致合同无效，仅是过高部分或超出法定范围以外的部分法律不予支持。因此，法院在审查执行证书时也应当持有相同的态度，才符合立法的精神或本意。对此，北京执行局局长公证债权文书意见亦持该观点，该意见明确规定：“对借款本金及年利率24%以内的利息部分予以执行，对超过年利率24%的利息部分不纳入执行范围。”“若是债务人依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条的规定，以约定

25、的借款年利率超过24%为由申请不予执行的，执行裁判部门经审理，对年利率超过24%的利息部分裁定不予执行。” （五）债权数额不准确是否一律不予执行 根据联合通知的规定，公证处应当对债务履行情况进行核查，因此，如果执行证书记载的债权数额有误，笔者认为应当属于公证债权文书确有错误。但是最高人民法院曾经作出的（2011）执监字第180号执行裁定书则认为：“执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，人民法院查实后在执行程序中可以进行核减。”对此，恐怕实践中多数基层法院不会认可，而且最高人民法院的一份裁定尚不足以代表最高人民法院的倾向

26、性观点。 笔者认为，债权数额不准确有两种情况，一是债权数额高于实际金额，二是债权数额低于实际金额。 对于前一种情形，被执行人提出异议后，人民法院可以裁定对高于实际金额的部分不予执行。比如北京执行局局长公证债权文书意见即明确，只有在应当不予执行的部分与其他部分不可分的情况下，才裁定不予执行整个公证债权文书。而高于实际金额的债权数额是可分的，宜仅对高出的部分裁定不予执行，而不宜对整个公证债权文书裁定不予执行。 对于后一种情形，如果债权数额确实低于实际金额而债权人仍然向法院申请执行，并且债权人明确表示放弃其余债权的，人民法院应当尊重债权人的意思表示，因此不应认定公证债权

27、文书确有错误。 （六）执行证书未列明当事人住所地信息是否裁定不予执行 上海某法院认为，公证机关签发执行证书应当详细列明包括住所地等当事人的相关信息，否则公证债权文书就不符合制作规范，法院将裁定不予执行。实践中，大量执行证书由于未记载当事人的住所地等信息，甚至只是遗漏了被执行人的住所地信息（出生年月日、身份证号码、性别等信息均有记载），均被该院以执行证书不符合制作规范为由裁定不予执行。 根据公证程序规则第四十二条之规定，公证书应当按照司法部规定的格式制作。而根据司法部关于推行继承类强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知（司发通2008177号，简称“公证书格式

28、通知”）之规定，当事人住所地信息并非属于执行证书的必备要素，甚至随该通知一起发布的执行证书参考样式亦未列明当事人住所地信息。因此，笔者认为，即使未列明被执行人住所地信息的执行证书属于有错误，该“错误”也仅仅是属于瑕疵，并不影响执行。如果仅因这样的瑕疵而不予执行，亦有违当事人向公证处申请办理公证债权文书的初衷，也与公证债权文书制度的设立目的不符。 四、商业银行应如何降低不予执行的风险 （一）完善债权文书的合同条款 根据公证协会意见，公证处还需要对以下两方面内容进行审查：一是债务人（包括担保人）愿意接受强制执行的承诺是否明确，债务人（包括担保人）对做出愿意接受强制执行

29、承诺的法律意义和后果是否清楚；二是债权债务关系是否明确，债权人和债务人（包括担保人）对债权文书的下列给付内容是否无疑义：1债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）及计算方法、履行期限、地点和方式；2债务为分期履行的，对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定。三是对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确。 其中，银行的合同文本中对于前面二部分的内容约定较为完善，但是对于第三部分即债务不履行或不适当履行的核实方式缺乏约定。参照公证协会意见银行可以与债务人（包括担保人）在合同中约定出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务

30、的核实方式做出约定。债务人（包括担保人）可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”等核实方式。“公证处信函核实”方式是指公证机构在出具执行证书前，应当根据当事人约定的寄送方式和通讯地址向债务人（包括担保人）以信函方式核实债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实。“公证处电话（传真）核实”方式是指公证机构在出具执行证书前，应当根据当事人约定的通讯号码向债务人（包括担保人）以电话（传真）方式核实债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实。关于核实方式的约定可以记载在债权文书或者其附件（包括补充条款、承诺书）中。 （二）配合公证处对债务履行情况进行核查&

31、#160;申请执行证书后，公证处将依法对债务履行情况进行核查，若未经核查而直接出具执行证书的，可能被法院裁定不予执行。甚至部分法院要求公证处必须在执行证书中记载债务履行的核查过程。因此，银行申请执行证书后要及时与公证处沟通，配合公证处对债务履行情况进行核查。 首先，银行必须积极举证，提供银行已经依约向债务人发放贷款的证据，并提供债务人还款明细情况，证明债务人已经归还的金额、剩余未还的金额，尤其是贷款利息、罚息必须严格按照合同约定进行计算。 其次，除了提供合同记载的债务人的联系方式以外，尽量向公证处提供债务人的其他联系方式，以便于公证处与债务人联系。对于贷款合同未约定核查债务履行方式的，银行应争取由公证处向债务人当面核查债务履行情况。 再次，特别需要强调的是，在公证处出具执行证书之前，银行应当再次检查一下债务人是否有归还贷款，如欠款金额