（民商法学专业论文）银行破产法律问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 毒两 日期：凇1 7 年厂月；o 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 储签名：昂两 日期：砷1 1 年r 月弓q 日 撕娩雒叫 日期：劢f 1 年厂月歹7 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。圃童途塞握童后进卮! 旦主生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：品内 日期：力i1 年f 月弓p 日 导师签名：嘲助忒 日期： p t 1 年厂月j 日 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 摘要 优胜而劣汰是市场经济行为结果的一种常态。换句话说，破产乃商业经济下的 理性法则。一直以来，中国银行业在国家政府信用所提供的隐形担保的依托之下经 营，并主要依靠行政计划设立、运行和管理，这样使得银行在相当长的一段时间内， 几乎不存在市场退出的问题。但随着市场经济的发展、金融改革的深化以及银行业 竞争的国际化，中国银行业要摆脱“大发展一高不良( 资产) 一大剥离”的怪圈，增 强自身竞争实力，必须面临承受破产的“阵痛 ，客观地接受“适者生存，物竞天 择 的自然法则，完成向真正的独立市场主体身份华丽的转变。建立银行破产法律 制度，为银行破产提供一条安全的、有序的司法退出道路，是立足于市场规律、立 足于国情的必然抉择。我国未来银行业破产立法到底应当如何设计，是一个制度研 究的课题。本文为适应这一现实需求，在整合相关学科知识，立足我国实际，结合 国际经验的基础上，对我国银行破产立法提出了一些建设性意见。 论文一共分为五个部分。依据价值论、实证论和构建论的思路展开。第一章属 于基础理论和实证分析的内容，后面二、三、四、五章是具体制度构建的内容，是 论文的主体部分。 第一章银行破产立法的价值。通过法律价值分析方法论述了我国建立银行破产 法律制度的必要性和必须性。作者从对破产意义的一般考察入手，在界定清楚银行 破产法律概念和特殊性的基础之上，分别站在一般破产法价值的角度和金融监管的 角度详细分析了银行破产立法的价值，最后通过我国现有银行破产法律规则的实践 分析，得出构建系统性的银行破产法律制度迫在眉睫的结论。 第二章探讨了银行破产的立法模式问题。首先通过对各国银行破产法律制度的 观察，将其分为两类不同的立法模式，并对两种不同的立法例进行分析比较。在此 基础之上，根据我国国情，借鉴于其他国家的立法和实践经验，站在经济立法的视 角考虑，得出我国银行破产立法模式的最佳选择就是在企业破产法原则性规定 的基础上，通过全国人大另行制定银行破产特别法之结论。 第三章是银行破产重组机制的设计安排。在破产预防理念的影响之下，重组机 制的构建成为整个银行破产立法中的亮点与关键点。笔者亦认为，重组是银行破产 预防机制的核心。第一节是对重组制度的概述，分析了重组的正当性基础、重组的 法律概念、以及银行重组的两种方式。第二节是整个重组机制的重点，是对重组机 制的具体制度设计与安排。限于篇幅，本文仅就银行重组机制中的几个重要问题进 硕士学位论文 m a s t e r st t i e s i s 行了阐释，分别是重组计划的审查、表决程序及执行。 第四章银行破产信息披露制度。可以说是本篇论文的最大亮点。笔者认为，信 息化的时代，银行业的有效监管越来越倚重于银行机构的信息披露。在银行破产法 律体系中建立信息披露制度，不仅是为了让金融消费者获得保障交易安全所必需的 信息，使其在交易中能及时决策自己的投资行为和规避风险，更是为了使破产管理 人了解问题银行的财务状况，做出有效破产救助决策的关键依据。在本章中，笔者 从立法现状和具体实践中的困难两方面入手，通过对立法现状的分析，对实践中难 度的解读，最后提出了完善我国银行信息披露法律的几点建议。 第五章银行破产清算。这是整个银行破产程序的最后一道屏障。基于银行破产 的特殊性，涉及到的主要制度是银行破产标准的界定、破产申请人的范围、破产管 理人的选任及其职责、以及破产财产的分配和清偿。清算程序必须围绕保护中小额 存款人利益的原则进行，因此在制度的设计上必须将这一原则贯彻到细节之处。特 别应指出与一般破产清算所不同的地方。笔者在行文过程中也一一论述到。 关键词：银行；破产；法律制度；特殊性 i i 硕士学位论文 m a s t e r st t t e s i s a b s t r a c t s u r v i v a lo ft h ef i t t e s ti san o r m a lr e s u l ti nt h em a r k e te c o n o m y i nt h eo t h e rw o r d ， b a n k r u p t c yi sar a t i o n a ll a wo fc o m m e r c i a le c o n o m y c h i n a sb a n k i n gs e c t o ro p e r a t e s u n d e ri n v i s i b l eg o v e r n m e n tc r e d i ts e c u r i t ya n dm a i n l yr e l i e so na d m i n i s t r a t i v ep l a n st o s e tu p ，o p e r a t i o na n dm a n a g e m e n t i nt h i sc o n d i t i o n ，b a n ki sa l m o s tn om a r k e te x i ti s s u e s f o ral o n gt i m e c h i n a sb a n k i n gs e c t o rm u s tt of a c eb a n k r u p t c yu n d e rt h e ”l a b o rp a i n s ” a n do b j e c t i v e l ya c c e p tt h e ”s u r v i v a lo ft h ef i t t e s t ，n a t u r a ls e l e c t i o n ”l a w so fn a t u r e ，t o c o m p l e t et h et r u ei d e n t i t yo ft h ei n d e p e n d e n tm a r k e te n t i t i e sm a g n i f i c e n tc h a n g e si n o r d e rt og e tr i do ft h ec y c l eo f b i gd e v e l o p m e n t - - t h eh i g hn o n - p e r f o r m i n g ( a s s e t s ) - - b i g s t r i p p i n g ”a n de n h a n c et h e i rc o m p e t i t i v es t r e n g t h 、析t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m y , t h ed e e p e n i n go ff i n a n c i a lr e f o r ma n di n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o ni nt h eb a n k i n g s e c t o r i ti st h ei n e v i t a b l ec h o i c eb a s e do nt h ec o n d i t i o n st h a te s t a b l i s hab a n ki n s o l v e n c y l e g a ls y s t e ma n dp r o v i d eas a f e ，o r d e r l ye x i tp a t h i ti sas y s t e ms t u d y t h a th o wt op l a n o u rb a n k i n gs e c t o ri n s o l v e n c yl e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l em a d es o m ec o n s t r u c t i v ec o m m e n t s w h i c ha d a p tt ot h i sr e a l i t y , i n t e g r a t er e l e v a n tk n o w l e d g e ，a n dc o m b i n ei n t e r n a t i o n a l e x p e r i e n c e t h i sa r t i c l et h e s i sd i v i d e di n t of i v ep a r t sw h i c hb a s e do nt h et h e s i so fv a l u ea n d t r u t h t h ef i r s tc h a p t e ri sb a s e do nt h e o r e t i c a la n de m p i r i c a la n a l y s i so ft h ec o n t e n t s ，t h e l a t t e rt w o ，t h r e e ，f o u r , f i v ec h a p t e r si st h es p e c i f i cc o n t e n to ft h es y s t e ms t r u c t u r ei st h e m a i np a r to ft h ep a p e r t h ef i r s tc h a p t e ri sm a i n l yt a l k i n ga b o u tt h ev a l u eo fb a n ki n s o l v e n c yl e g i s l a t i o n t h ea u t h o rd i s c u s st h en e e da n dn e c e s s i t yo fe s t a b l i s ht h eb a n k r u p t c yl e g a ls y s t e mo f c h i n a sb a n kt h r o u g ha n a l y s i st h el e g a lv a l u e t h ea u t h o rs t a r t st h i sp a p e rf r o md e f i n i n g t h em e a n i n go fi n s o l v e n c yi no r d e rt oa n a l y s i st h ev a l u eo fb a n ki n s o l v e n c yl e g i s l a t i o n f r o mt h ea s p e c t so ft h ev a l u eo fg e n e r a li n s o l v e n c yl a wa n df i n a n c i a lr e g u l a t i o nb a s e do n d e f i n i n gt h ec o n c e p to fi n s o l v e n c yl a wa n df i n a n c i a lr e g u l a t i o n f i n a l l y , t h ea u t h o rg e t s t h ec o n c l u s i o nt h a tc o n s t r u c t i o nt h el e g a ls y s t e mo fb a n ki n s o l v e n c yi si ne m e r g e n c y t h r o u g ha n a l y s i st h ep r a c t i c eo fb a n ki n s o l v e n c y t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ep r o b l e mo fb a n ki n s o l v e n c yl e g i s l a t i o nm o d e l t h e a u t h o rd i v i d e dt h el e g i s l a t i o no ft h eo t h e rc o u n t r i e si n t ot w od i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e l s ， 硕士学位论文 m a s t e r st t l e s i s a n da n a l y z e da n dc o m p a r e dt w od i f f e r e n tc a s e sb a s e do no b s e r v i n gt h el e g i s l a t i o no ft h e o t h e rc o u n t r i e s 砀ea u t h o rg e t st h ec o n c l u s i o nt h a tw es h o u l ds e l e c tt oe n a c t e dt h e s p e c i a ll a wo fb a n ki n s o l v e n c ys e p a r a t e l yb a s e do nm o d i f yt h e ”b a n k r u p t c yl a w ” 1 1 1 et h i r dc h a p t e ri st h ed e s i g nf o rb a n kb a n k r u p t c ya r r a n g e m e n t s r e c o n s t r u c t i o n b e c o m e st ot h ek e yp o i n t so ft h ee n t i r eb a n ki n s o l v e n c yl e g i s l a t i o nu n d e rt h ei n f l u e n c eo f t h ec o n c e p to fp r e v e n t i o n t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h eb a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o ni st h e c o r eo ft h ep r e v e n t i o nb a n ki n s o l v e n c ys y s t e m t h ef i r s ts e c t i o ni sa no v e r v i e wo ft h e r e o r g a n i z a t i o ns y s t e m ，a n da n a l y s i st h el e g i t i m a c y , l e g a lc o n c e p t sa n dt h em e t h o d so ft h e r e o r g a n i z a t i o n t h es e c o n ds e c t i o ni sf o c u so ft h er e s t r u c t u r i n gm e c h a n i s mw h i c hi s d e s i g na n da r r a n g e m e n to ft h er e o r g a n i z a t i o n t h ep a p e ri n t e r p r e t ss e v e r a li m p o r t a n t i s s u e sw h i c ha r et h er e v i e wo ft h e r e o r g a n i z a t i o np l a n ，v o t i n g p r o c e d u r e sa n d i m p l e m e n t a t i o nd u et os p a c el i m i t a t i o n s 1 1 1 ef o u r t h c h a p t e r i s m a i n l ya b o u t d i s c l o s u r e s y s t e m o fb a n k i n s o l v e n c y i n f o r m a t i o nw h i c hi st h eh i g h l i g h to ft h i sp a p e r 肠ea u t h o rb e l i e v e st h a te f f e c t i v e s u p e r v i s i o no fb a n k i n go r g a n i z a t i o n sr e l yh e a v i l yo nb a n ki n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ei nt h e i n f o r m a t i o na g e n l ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e mi nb a n k r u p t c yl a w so ft h eb a n k i n g s y s t e mi sn o to n l yt h ep r o t e c t i o no fc o n s u m e r st om a k ef i n a n c i a lt r a n s a c t i o ns e c u r i t y i n f o r m a t i o nw h i c hi sn e c e s s a r yf o rc o n s u m e r st om a k et i m e l yd e c i s i o n si nt r a d i n gt h e i r i n v e s t m e n tb e h a v i o ra n da v o i dr i s k ，b u ta l s of a c i l i t a t ef o rt h ei n s o l v e n c ya d m i n i s t r a t o rt o u n d e r s t a n dt h ep r o b l e mo ft h eb a n ka n dm a k ed e c i s i o n se f f e c t i v e i nt h i sc h a p t e r , t h e a u t h o rb a s e do nt h ea s p e c t so fa n a l y s i so ft h el e g i s l a t i v es i t u a t i o na n dt h ed i f f i c u l t i e si n p r a c t i c e ，g i v e ns o m es u g g e s t i o n sw h i c hm a i n l ya b o u ti m p r o v i n gt h ed i s c l o s u r eo fb a n k i n f o r m a t i o nl a w 1 1 1 ef i f t hc h a p t e ri sd i s c u s s i n gb a n kl i q u i d a t i o nw h i c hi st h el a s tb u l w a r ko ft h eb a n k i n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s t 1 1 i sc h a p t e rm a i n l yt a l k i n ga b o u tt h es t a n d a r do fb a n k i n s o l v e n c y , t h es c o p eo ft h ea p p l i c a n t ，t h es e l e c t i o na n df u n c t i o n so ft h eb a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o ra n dt h ed i s t r i b u t i o na n ds e t t l e m e n to ft h ee s t a t ed u et ot h es p e c i a ln a t u r eo f b a n ki n s o l v e n c y l i q u i d a t i o np r o c e d u r e sm u s tf o c u so nt h ei np r i n c i p l e so f p r o t e c t i n gt h e i n t e r e s t so fs m a l ld e p o s i t o r s t h e r e f o r e ，t h ep l a no ft h es y s t e mm u s ti m p l e m e n tt h i s p r i n c i p l et od e t a i l s ，a n de s p e c i a l l yp o i n to u tt h ed i f f e r e n c ef r o mt h eg e n e r a ll i q u i d a t i o n w h i c hw i l lb ed i s c u s s e di nt h i sp a p e ro n e b y o n e k e y w o r d s ：b a n k ；i n s o l v e n c y ；l e g a ls y s t e m ；s p e c i f i c i t y i v 硕士学位论文 m a s t e r st t t e s i s 目录 摘 要i a b s t r a c t i i i 弓l 言。1 一、建立银行破产法律制度的价值。5 ( 一) 破产与银行破产概论5 ( 二) 银行破产立法的价值1 0 ( 三) 我国银行破产立法的现状评析1 2 二、银行破产的立法模式17 ( 一) 两种立法模式的考察17 ( 二) 我国银行破产立法模式的选择2 0 三、银行破产的重组2 2 ( 一) 重组：银行破产预防的核心2 2 ( 二) 银行破产重组制度的设计与安排2 5 四、 银行破产信息披露制度2 9 ( 一) 我国关于银行信息披露之法律规定与分析2 9 ( 二) 我国银行信息披露实践中的难点3l ( 三) 银行破产信息披露法律制度的完善3 3 五、银行破产清算3 6 ( 一) 银行破产的启动程序3 6 ( 二) 银行破产管理人4 l ( 三) 银行破产财产4 4 结语4 7 参考文献4 8 至i 【谢5 3 颂士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 古语有云：“一切行无常，生者当有死，不生不复灭，此灭最第一。”此话用来 折射市场经济条件下的市场主体从生到灭的命运再为贴切不过。“市场经济是一种 博弈的经济”，优胜而劣汰是市场经济行为结果的一种常态。对此进一步地推演， 我们对竞争失败的企业进行相关法律上的退出处理也是在市场经济基础之上的健 全国家法律体系设计与构建中不可或缺的一环程序。换句话说，破产乃商业经济下 的理性法则。但是，在经济转型之际的中国，当我们对一般企业破产习以为常之际， 我们是否有想过对于国民经济的运行有一定特殊性的银行也能破产的问题呢? 很 多人( 包括政府监管者、金融机构、投资者及储户) 对此感到匪夷所思，认为银行 不能破产，否则会引发挤兑等金融风潮或动荡现象，影响社会稳定。在中国，人 们这样理解，也确实不足为奇。一直以来，中国银行业在国家政府信用所提供的隐 形担保的依托之下经营，并主要依靠行政计划设立、运行和管理，这样使得银行在 相当长的一段时间内，几乎不存在市场退出的问题。银行若出现危机或是经营困难， 政府就通过各种手段对其进行救助，救助费用由国家财政“埋单”。不幸的是，这 种隐性政府担保形式不但没有解决银行经营不善的问题，反而使得情况走向反面， 环境进一步恶化：不仅弱化了投资者的风险意识和对金融机构应有的市场监督，也 助长了道德风险的存在。证据之一即是银行不良贷款数量居高不下，高风险金融机 世金融体制改革之初，央行做了一组数据调查。据调查数据显示，7 5 的城乡居民认为“钱存在银行金融机构没 有风险”，6 9 的城乡居民不关心银行的支付能力，3 3 3 的居民认为“银行金融机构都是经过国家批准的，银 行出了问题，国家要来解决”，3 2 8 9 的人认为“从来没有碰到过钱存在银行而取不出来的情况”，他们依靠自 身经验和对国家的信任保持着对银行金融机构的信任，因此，5 9 的人认为银行金融机构不会破产，7 7 6 7 的 人认为国家不会允许银行金融机构倒闭，理由是：从来没碰到过银行金融机构倒闭的情况；国家要保护老百姓 的利益；银行金融机构破产会破坏社会稳定。调查人员在1 5 0 户银行经理和职员中询问“国家是否允许银行金 触机构破产倒闭”时，5 4 1 4 的人认为“不允许”；其中，7 3 户行长( 经理) 组中有5 6 1 6 的人认为“不允许”， 这些行长中高达8 3 5 6 的人认为如果银行出现支付危机( 挤兑) ，国家会采取一切措施来保障银行不关门。资料 来源：中国人民银行怀化分行课题组：“存款人的金融风脸意识与银行业的退出制度一对3 0 0 户城乡居民、1 5 7 户银行职员的问卷调查及其思考”，载金融经济1 9 9 8 年第9 期。 罾自1 9 9 8 年以来，对被关闭破产的近3 0 0 家金融机构实施最后援助贷款和抢救的都是人民银行，国家为此支 付了1 7 0 0 多亿元自然人债务，如：海南发展银行清算费用和处置城市信用社的费用，约5 0 亿元的再贷款。1 9 9 9 年，我国为了处置国有商业银行的不良贷款，成立了信达、长城、东方和华融四家资产管理公司，分别收购、 管理和处置四家国有商业银行和国家开发银行的部分不良资产。同年，中央政府将四大商业银行( 工农中建) 1 4 亿人民币的坏账剥离到资产管理公司。尽管当时央行一再强调，这是四大银行“最后的免费午餐”，但因为 新的坏账继续涌现，我国又在2 0 0 3 年年底动用4 5 0 亿美元的外汇储备，补充中国银行和建设银行的资本金， 为这两家表现较好的国有商业银行到海外上市铺路。四大资产管理公司从央行再贷款6 7 0 0 亿元；中行、建行、 工行股改中核销不良资产和免税超过一万亿元；支持农村信用社改革1 7 0 0 亿元，专项补助2 0 0 亿，个别政策 性补助接近2 0 0 0 亿元。2 0 0 4 年5 月，信达购买中国银行、中国建设银行、交通银行不良资产共计1 6 5 9 亿元； 6 月，信达以3 0 5 的折扣价格购中国银行、中国建设银行的不良资产，两行共核销资产损失2 8 7 0 亿元。2 0 0 5 年，中国人民银行票据置换农村信用社不良贷款1 3 7 8 亿元；6 月中国工商银行的4 5 9 0 亿元不良资产以账面价 值的2 6 3 8 的价格出售给四大金融资产管理公司。数据来源：中国金融年鉴、银监会网站、新华网、新浪财 经网站等，由笔者整理。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 构难以在较快时间内清除出市场，隐性金融风险难以化解。 困则思变，在向市场经济转轨过程中，中国已越来越清楚地意识到作为市场独 立法人的银行必须在优胜劣汰的市场机制作用下，自主经营、自谋生存发展的迫切 性和重要性了。根据新巴塞尔协议草案对商业银行的定性，商业银行就是公众公司， 它具备公司组织形式的所有特征，商业银行也是市场竞争中的一份子，它有自己的 利益向导和追求，也必须客观地接受“适者生存，物竞天择”的自然法则。这就说 明，银行也同样会因为经营决策的重大失误、国际金融动荡、员工犯罪等种种原因 出现经营危机乃至破产倒闭。特别是入世之后，国内金融行业向全世界开放，竞争 不可避免且有愈加激烈之势。此种情况下，若仍一味由国家来承担经营亏损，财政 也难以负荷，且严重不符合市场经济的商业法则，不利于市场经济的发展，与当初 中国入市初衷相悖。让那些经营不善难以为继的银行走向破产清算之境地已是大势 所趋，成为我们没有选择的选择。正如2 0 0 7 年央行发布的中国金融稳定报告 中所提出的，国家金融秩序的稳定从来不是追求金融机构的零倒闭，而是要建立一 个能使经营不善的金融机构淘汰出局的有序机制，进而化解系统性风险发生的可 能，维护金融体系的稳健发展。 其实，让我们来回顾2 0 世纪的世界金融发展史，就会发现银行倒闭事件层出 不穷。从美国的2 0 世纪3 0 年代的金融大恐慌，到日本2 0 世纪9 0 年代的经济泡沫， 再到东南亚上个世纪末的经济危机，最后到近几年由次贷危机引发的全球金融危 机，期间都纷纭出现银行破产倒闭的风潮。这些银行危机所引发的巨大溢出效应带 来了危机发生国实体经济的严重衰退和其他金融部门的极大困难，并引起了周边国 家乃至全球金融市场的波动。随着对破产制度作用认识的提高，以及金融危机发生 频率的增高，各国不断建立健全银行破产法律制度，并在制度构建设计方面取得了 一些高度一致的共识，最突出的一点即是构建以显性存款保险制度为核心的银行破 产法律制度，完善银行司法程序退出市场方式。 虽然我国目前尚未出现或卷入过大面积的系统性银行危机，但不表示我国没有 银行破产的可能性。随着市场经济的不断深入，国内银行业在外资银行的强烈冲击 和激烈竞争中暴露出一系列的问题，中国银行业屡屡步入“大发展一高不良( 资产) 有数据为证：2 0 世纪6 0 年代共有9 个国家建立了显性存款保险制度；7 0 年代增加了7 个国家。到2 0 世纪 8 0 、9 0 年代，爆发了较为严重的银行危机和金融危机，其中，8 0 年代，世界各国银行所统计的严重的系统性银 行危机达到4 5 次；9 0 年代，全球爆发了6 3 次严重的银行危机。许多国家的政府或金融监管部门就是为了应对 银行危机，防范金融风险，维护金融稳定，纷纷建立或考虑建立显性存款保险制度。其中8 0 年代增加了1 9 个 国家或地区，9 0 年代增加了3 2 个，截止2 0 0 6 年1 0 月，已经有9 5 个经济体明确规定了存款保险制度。数据来 源：d e m i r g u r k u n t ，k a r a e a o v a l i l e a v e n ，“d e p o s i ti n s u r a n c ea r o u n dt h ew o r d ：ac o m p r e h e n s i v e d a t a b a s e ”，w o r l db a n kr e s e a r c hw o r k i n gp a p e r3 6 2 8 ，j u n e2 0 0 5 ：以及作者整理所得。 2 硕士学位论文 m a s t e r st t i e s i s 一大剥离”的怪圈。( 见附表1 ) 中国在亚洲金融危机之后就开始系统地进行了金融 体制的改革，对问题银行的市场退出处置亦早已开展得如火如荼( 见附表2 ) 。 附表12 0 0 4 - 2 0 0 9 年商业银行不良贷款情况表( 单位：亿元) 2 0 0 4 2 0 0 5 年底2 0 0 6 年底2 0 0 7 年底2 0 0 8 年底2 0 0 9 年底 不良贷款余额 1 7 1 7 61 3 1 3 3 61 2 5 4 9 21 2 6 8 4 25 6 0 2 54 9 7 3 3 其中：次级类贷款 3 0 7 53 3 3 6 42 6 7 4 62 1 8 3 32 6 2 5 92 0 3 1 3 可疑类贷款 8 8 9 94 9 9 0 45 1 8 9 34 6 2 3 82 4 0 6 92 3 1 4 1 损失类贷款 5 2 0 2 4 8 0 6 84 6 8 5 3 5 8 7 7 15 6 9 86 2 7 9 不良贷款分机构 主要商业银行 1 2 1 9 6 61 1 7 0 3 01 2 0 0 9 94 8 6 5 3 4 2 6 4 5 国有商业银行 1 5 7 5 11 0 7 2 4 81 0 5 3 4 91 1 1 4 9 54 2 0 8 23 6 2 7 3 股份制商业银行 1 4 2 51 4 7 1 811 6 8 18 6 0 46 5 7 16 3 7 2 城市商业银行 8 4 1 76 5 4 75 1 1 54 8 4 83 7 6 9 农村商业银行 5 7 11 5 3 61 3 0 61 9 1 52 7 0 1 外资银行 3 8 23 7 93 2 26 1 06 1 8 2 ( 注：商业银行包括国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商 业银行和外资银行；主要商业银行包括国有商业银行和股份制商业银行。资料来源： 中国银监会) 附表2 中国银行业金融机构市场退出案例 发生处理 机构类型机构名称退出方式估计损失 时间方式 工行 海南发展银行 1 9 9 8行政关闭 8 7 5 8 亿元 承付 中国投资银行 1 9 9 9购并 广发内部消化 银行业 购并成本不详 央行勒 汕头市商业银行 2 0 0 1行政关闭令停业 整顿 北海市城市信用社 1 9 9 8行政关闭 清算 广发行 合作金融 恩平市城市信用社 1 9 9 8行政关闭 托管 机构 1 6 0 0 多家中小城市信用社 2 0 0 0行政关闭 青海省格尔木市区等八家高 2 0 0 6行政关闭 银监会 风险农信社撤销 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 从处置方式上来讲，长期以来以金融机构管理规定、金融机构撤销条例 以及防范与处置金融机构支付风险暂行办法( 已废止) 等为依托的撤销关闭等 处置行为，均是行政性善后措施，也正是因为这种在计划管制思路指导下的行政性 关闭不能很好的处理市场经济条件下的金融机构退出问题，中央政府开始从法律角 度思考解决问题的办法。时至今日，我国尚无一家商业银行是以破产方式退出市 场。这明显不符合市场经济的运行规律。而在法律层级上的关于银行破产的规则只 是零散地见于公司法、企业破产法、民事诉讼法、银行业监督管理法、商 业银行法，并未形成统一体系，其弊端立竿见影：第一，这些法律中关于破产的 章节只体现了破产企业的共性，而忽视了金融机构的特性，银行破产的程序、标准、 动因、监管机构权限等特殊问题得不到解决；第二，从已有的对银行市场退出的处 置实践来看，处置工作小组就明显遇到了法律法规不相衔接的矛盾，行政关闭和司 法渠道衔接不畅通，清算中遇到的许多问题无法的得到解决，客观上也使有关部门 不能在较快时间内清除仍存在巨大风险的金融机构。 法律文本的实然存在是一个国家社会治理法治化的必然前提。从这一法治理论 来考证，“我国立法的相对滞后及法律规定的不明确或无语”才是真正导致在处置 银行破产时“无法可依或有法难依”的原因所在。正因如此，中国人民银行行长周 小川曾鲜明地指出：“我们必须建立这样一个机制，使差的金融机构、特别是最差 的金融机构能够被淘汰出局，这也是巴塞尔i 工所提倡的市场约束 原则。”只 有通过这样的机制，我们才能对那些差的金融机构给出这样一个明确的信号：差的 金融机构一定会受到惩罚和处置。只有这样，才能有良好的财经纪律。借用中国 银监会纪委书记胡怀邦的话总结：“系统银行整体的平静从来不能掩饰个体银行的 危机与问题，在当前我国有三万多家法人型的银行类金融机构，健康状况的迥异， 以破产为退出手段的机制的选择无疑是坚持市场主导的正确道路。” 我国现在金融机构的市场退出，“主要采用的是行政性关闭，而不是市场化的破产方式。当然也有一些案例 是在行政关闭后走向了破产，但总的来说是行政主导型的做法。这与当前法律环境和司法执法条件有关。必须 看到，行政关闭后，出了问题，人们往往会去找政府，使政府承担了过大的责任，而且助长了道德风险。政府 不解决，部分债权人可能会静坐、游行，甚至延续好多年，现在我们还不时看到这种现象存在。特别是一些未 经许可的非法基金、非法期货公司、非法证券营业部被行政关闭后，客户损失了钱就找政府，使得政府应接不 暇。另一方面，行政关闭随意性很强，法规又跟不上，行政手段与司法发生争议时是否有效也很难说，这种矛 盾经常发生”。参见“央行行长周小川表示：把差的金融机构淘汰出局”，载证券时报2 0 0 4 年7 月1 3 日。 留市场约束旨在通过市场力量来约束银行，其运作机制主要是依靠利益相关者( 包括银行股东、存款债权人等) 的利益驱动，出于对自身利益的关注，会在小同程度上和小同方而关心其利益所在银行的经营状况，特别是风 险状况，为了维护自身利益免受损失，在必要时采取措施来约束银行。 同。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、建立银行破产法律制度的价值 ( 一) 破产与银行破产概论 1 、破产意义的一般考察 破产是与债务人不能清偿到期债务的财务危机相关联的一个概念。传统意义上 的破产主要在清算意义上使用，英文中表述为“b a n k r u p t c y ”，意指在债务人无力偿 债的情况下，以其全部财产公平清偿债权人的法律程序。此时的“破产”一词， 着眼于穷尽债务人一切偿债手段最大限度地满足债权人的偿债需求，对债务人带有 明显的贬斥态度。随着破产实践的发展，破产法的价值取向有了明显的变化。其一， 破产日益摒弃了对债务人的贬斥内涵，不仅不在贬义上使用，甚至将越来越多的对 债务人的同情、救济和正当权益保护被添加进破产法之中：其二，现代社会视破产 为一种正常的经济和社会现象，对“破产”的理解更着眼于破产债权人、债务人及 其他利害关系人彼此相互关系的协调，因此，诸如破产重整、破产和解、个人债务 重组甚至是其他非司法或者准司法性质的破产预防程序在破产立法中越来越受到 注重。正因如此，各国破产法纷纷改变了破产的传统语词，将“b a n k r u p t c y 改为 “i n s o l v e n c y ”，“破产 的概念更倾向于指代一种无力偿还债务的事实状态，破产并 不必然导致清算的发生。相应地，现代破产法也不再单纯地仅是清算法，它的内涵 当然涵括了和解、重整等制度，通过合理设计与构建这些制度，能够使得债务人重 获新生。 我国实行的社会主义市场经济，市场经济是以商品交换为目的而运转的经济模 式，这是它的最基本特性。商品交换关系在法律上就会构成债权债务关系，它是市 场经济条件下居于社会主导地位的一种关系，保证债的关系的顺利实现也就是在维 系市场经济秩序的根基。任何一个国家，如若不能或不愿公正实现对债的保护，就 不可能是一个真正的、完全的市场经济国家。优胜劣汰作为市场经济行为结果的 一种常态，凡是平等参与到市场竞争的企业都可能会遭遇上( 其原因可能是因竞争 失败、经营不善或者承担担保责任等，甚至可能是因天灾人祸而陷于无力清偿债务