（法学专业论文）大规模侵权损害救济制度研究.pdf

o nt h em e c h a ni s mo fc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e sd u e t om a s st o r t s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 多疑7 圈 矽，年厂月弓口目 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文：学校可 以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论 文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守 此规定。 学位论文作者签名： 71 参长7 l 函 导师签名：弱靖 f1 年 歹月弓。日 如i ) 年歹月多口日 摘要 科学技术的不断进步，实现了大规模的生产和消费，城市化进程的加快，也 使得人与人之间的关系愈加密切。于是，任何一个瑕疵产品或者不法行为的出现， 所面临的不再是对某个或某几个人的侵害，而是群体性的、全社会的，甚至是世 界范围内的损害威胁。因此，传统侵权法所建立的“一对一”或“多对一”的模 式，在面对社会进步带来的这些副产品之时，就变得力不从心了。而这些事件的 妥善解决关系着社会安定和谐发展。如何应对更为复杂的大规模侵权损害赔偿纠 纷，构建完善的大规模侵权损害多元化救济机制，是本文的研究目的。 本文共分四个部分展开讨论：第一部分主要介绍了大规模侵权的一般问题， 包括概念、特点、主要分类及成因分析；第二部分重点介绍了国外在解决大规模 侵权损害赔偿问题的实践，分别选取了美国和德国作为英美法系和大陆法系的典 型代表；第三部分介绍了我国目前在应对大规模侵权问题上的主要措施并分析了 存在的问题；第四部分即最后一部分提出了我国在构建大规模侵权损害多元化救 济制度时的几点建议。 关键词：大规模侵权，集团诉讼，责任保险，赔偿基金 a b s t r a c t t h ei m p r o v e m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yr e a l i z e sl a r g e s c a l ep r o d u c t i o na n d c o n s u m p t i o n ，a n dt h ea c c e l e r a t i o no fu r b a n i z a t i o na l s om a k et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ep e o p l ei n c r e a s i n g l yc l o s e s oa n yd e f e c t i v ep r o d u c to ri l l e g a lb e h a v i o u rw i l lc a u s e n ol o n g e raf e wp e o p l e sv i o l a t i o n s ，b u tt h et h r e a tt ot h ed a m a g e so ft h eg r o u p ，t h e w h o l es o c i e t y , o re v e nt h ew o r l d t h e r e f o r e t h e ”o n e t o o n e ”o r ”m a n y - t o o n e m o d e e s t a b l i s h e db yt h et r a d i t i o n a lt o r tl a wd o e s1 i t t l et ot h e s eb y p r o d u c t sb r o u g h ta b o u tb y t h es o c i a lp r o g r e s s ，w h i c hm e a n sal o tt ot h eh a r m o n ya n ds t a b i l i t yo ft h es o c i e t y t h e t o p i ca n dt h e m eo ft h i sp a p e rw i l lf o c u so nh o w t od e a lw i t hm o r ec o m p l e xm a s st o r t c o m p e n s a t i o nd i s p u t e sa n dh o wt ob u i l du pt h ed i v e r s i f i e dr e l i e f m e c h a n i s m t 1 1 i sp 印e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s t p a r ti n t r o d u c e st h eg e n e r a l p r o b l e m so fl a r g e - s c a l ei n f r i n g e m e n t ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，m a i n c l a s s i f i c a t i o na n dc a u s e t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h ef o r e i g np r a c t i c e si ns o l v i n g l a r g e - s c a l ei n f r i n g e m e n t ，a n dt h eu n i t e ds t a t e sa n dg e r m a n ya r es e l e c t e da st h et y p i c a l r e p r e s e n t a t i v eo ft h ec o m m o nl a wa n dc i v i ll a w t h et h i r dp a r tl i s t st h em a i n m e a s u r e st a k e nt od e a lw i t ht h em a s st o r t si nc h i n aa n da n a l y s e st h ee x i s t i n gp r o b l e m s t h el a s tp a r tp r o p o s e ss o m ea d v i c e si nc o n s t r u c t i n gt h ed i v e r s i f i e dm a s st o r td a m a g e r e l i e fs y s t e m k e yw o r d s ：m a s st o r t ，c l a s sa c t i o n ，l i a b i l i t yi n s u r a n c e ，c o m p e n s a t i o nf u n d i i 目录 引言一1 第1 章大规模侵权的理论基础2 1 1 大规模侵权的定义2 1 2 大规模侵权的特点3 1 2 1 受害者人数众多，且不确定一3 1 2 2 加害行为同一或同质一3 1 2 3 损害范围大，后果严重，可能具有较长的潜伏期4 1 2 4 因果关系具有复杂性4 1 2 5 损害赔偿具有复杂性4 1 3 大规模侵权的几种主要分类5 1 4 大规模侵权的成因6 1 4 1 技术进步与大规模的生产、消费一6 1 4 2 人与人的关系日益密切6 1 4 3 科学技术的不确定性和有限的认知能力一7 1 4 4 利益驱使一7 1 5 大规模侵权是一般侵权行为还是特殊侵权行为7 第2 章国外大规模侵权损害救济制度的理论及实践9 2 1 国外大规模侵权救济机制总览9 2 2 英美法系国家大规模侵权损害救济制度以美国法为例1 1 2 2 1 美国侵权法理论概述11 2 2 2 美国大规模侵权损害救济的诉讼方式集团诉讼1 2 2 2 3 责任保险1 4 2 3 大陆法系国家大规模侵权损害救济制度以德国法为例1 5 2 3 1 德国大规模侵权损害赔偿制度的实体法规定1 5 2 3 2 德国大规模侵权的程序性规定团体诉讼1 6 第3 章我国目前几种主要的大规模侵权损害救济方式分析1 9 3 1 政府主导性赔偿1 9 3 2 诉讼2 0 3 3 责任保险2 1 3 4 赔偿基金2 2 第4 章完善我国多元化大规模侵权救济制度的几点建议2 3 4 1 理念的转变2 3 4 2 惩罚性损害赔偿的引入2 4 i i i 4 3 专门性纠纷处理机制的建立2 5 结论2 6 参考文献2 7 致谢一2 8 个人简历2 9 i v 引言 近年来，我国大规模侵权案件频发，从三聚氰胺事件到日本福岛核泄漏事件， 再到康菲漏油事件，我们生活中似乎每天都充斥着各种不幸，世界各国已经或正 在面临着各种大规模侵权事件的考验。其中以三聚氰胺事件最为典型。2 0 0 8 年9 月1 1 日，国家卫生部发布了- - n 报告，该报告显示当时出现多例婴幼儿泌尿系 统结石病例。后经调查表明，石家庄三鹿集团股份有限公司所生产的婴幼儿奶粉 中添加有三聚氰胺，随后的调查还证实，除了三鹿集团还有2 2 家奶粉企业涉嫌 类似行为。三聚氰胺是一种有毒化工原料，摄入体内会在肾细胞中沉积形成结石， 导致肾小管堵塞。这次事件共造成6 名儿童死亡，2 9 万名儿童尿路系统异常。该 事件经过媒体报道后受到社会广泛的关注，无数家庭因为此次三聚氰胺事件面临 极大损失和痛苦，而该起案件的罪魁祸首之一三鹿集团最终宣告破产，无力实现 对受害者的损害赔偿。 于是我们开始反思。这一类大规模侵权事件不仅侵害公众人身健康和财产安 全，更破坏了整个社会的安定和谐发展，而相应的损害赔偿却难以实现。因此， 对该类事件的妥善解决就显得尤为重要。根据传统侵权法理论，受害人获得赔偿 只能通过诉讼途径，但在这一过程中受害人不得不面临举证困难、耗时长、成本 高等难题。而且作为侵权人的企业一旦宣告破产，损害赔偿就将作为一般债权纳 入破产债权，与其他债权人一起分割少的可怜的破产财产。大规模案件的频发和 大规模侵权受害人权益保护的不利，让我们不得不在诉讼之外继续寻求出路。大 规模侵权损害多元化救济机制的构建，正是在这一背景下被提出。 第1 章大规模侵权的理论基础 1 1 大规模侵权的定义 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的概 念，就不能清晰和理性的思考法律问题。”1 大规模侵权从来不是一个传统的法学 概念，而是随着社会发展到一定阶段应运而生的。一个侵权行为如何会转变为大 规模侵权，首先需要一个识别和定义。广义的大规模侵权可以来自影响到相当数 量受害者的一次飞机失事、一次化学品溢出、或者来自有缺陷的产品。 美国律师协会曾给大规模侵权做过这样的限定：“至少有1 0 0 个民事侵权诉 讼是产生于单一事故、使用或接触相同的产品或物质，并且每个民事侵权行为都 涉及过失导致的死亡、人身损害、物理损害或有形财产损失的超过5 0 0 0 0 美元的 损害赔偿请求。”2 通过限定索赔数量，美国律协不必要的排除了通常认为的大规 模侵权行为，如原告少于一百人的酒店火灾或飞机坠毁。美国民事诉讼规则和工 作组咨询委员会提出了一个更好的界定，指出“当一个事件或一系列相关事件伤 害一群人，或损害他们的财产的时候，大规模侵权诉讼就产生了。”因此，大规 模侵权行为的一般定义不在于达到任意索赔数量上的门槛。相反，一个具有操作 性的问题是特定群体的索赔是否需要特殊的司法规制。 大规模侵权这一概念是由我国学者从美国侵权责任法中的“m a s st o r t s 翻 译过来的，在我国现行法律法规中尚不存在，而只是停留在法学理论层次。大规 模侵权行为也只是在近几年来伴随着如三鹿奶粉、康菲石油、日本福岛核泄漏等 事件的发生而更多的进入学者的研究视野。而在此之前，我们对于大规模侵权的 研究，也只是涵盖在对一般侵权行为的研究之中，并未给予大规模侵权以特殊的 地位。目前国内理论界主流的观点认为，大规模侵权是指“基于一个不法行为或 者多个具有同质性的事由，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造 1 美】e 博登海默f 法律学：法律哲学与法律方法 m 】邓正来译北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 4 2w o r k i n g g r o u pr e p o r t ，a d v i s o r yc o m m o nc i v i lr u l e sa n dw o r k i n gg r o u po nm a s st o r t s ，r e p o r to nm a s st o r t l i t i g a t i o n1 0 ( f e b 1 5 ，1 9 9 9 ) ，r e p r i n t e dw i t h o u ta p p e n d i c e si n1 8 7f r d 2 9 3 ，1 0 1 9 ，a p p d ，a t1 2 成上述两种损害。”3 但笔者认为，虽然大规模侵权有其独立的法律地位，但在大 类上仍属于侵权，因此仍然适用一般侵权的法律规则。比如侵权责任法中明 确了侵权损害赔偿范围，不仅包括行为人因侵权而造成的他人财产、人身的损害， 还包括因侵权行为带来的严重精神损害。并且，随着法治社会建设的逐步展开， 我们将越来越强调对个人权益的全方位保护，伴随而来的即是权利人诉求范围的 扩大。因此，秉承法律预见性和开放性的原则，我们宜将大规模侵权重新定义为： 是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害 人造成的人身、财产损害，以及由此带来的相应的精神损害等。 1 2 大规模侵权的特点 大规模侵权的特征是相较于一般的民事侵权而言的。其特征可概括如下： 1 2 1 受害者人数众多，且不确定 之所以称之为“大规模”侵权，顾名思义，其首要特征就是受害者人数众多， 但并不需要为了强调受害人具有群体性而特别限定达到某一数量。但在定性的时 候既要考虑到现行的受害人，也不能忽略潜在的受害人。同时还应考虑到受害人 分布范围的广泛性，如此方能使得影响范围大，符合大规模侵权这一法律概念设 定之本意。但这里应注意与共同侵权区别开来。共同侵权强调的是侵权主体具有 复数性，不论事前是否有意思联络，而大规模侵权则强调的是受害人具有复数性， 对侵权主体不作要求。简单地说即侵权加害主体可以是一个主体，也可能是多个 主体。但即使侵权主体是多个主体，数量也远达不到受害人庞大的程度。 1 2 2 加害行为同一或同质 之所以强调同一性或同质性，是为了将大规模侵权和一般的侵权行为的简单 集合相区别开来。所谓同一，即一个加害主体的一个不法行为引起大范围的人身、 财产、精神损害等后果，如日本福岛核危机事件。所谓同质，即侵权行为在发生 时间、地点上都是分散的，造成的损害后果也是分散的，是事实上不同，但理论 上又可抽象成为一个的侵权行为，如“塑化剂”导致消费者生命健康权利受到损 3 朱岩大规模侵权的实体法问题初探明法律适用，2 0 0 6 ( 1 0 ) 害。有学者将这类行为称之为“多因大规模侵权行为”4 。 1 2 3 损害范围大，后果严重，可能具有较长的潜伏期 由受害人人数众多，涉及面广，决定了大规模侵权造成的影响必然是范围较 大，并且后果严重。并且有些损害后果并非立即显现出来，而是具有较长的潜伏 期，随着时间不断累积达到一定程度才会外化为一定的表向来为人们所觉察。如 美国石棉案件。早在2 0 世纪前半叶就有人提出石棉会引起肺癌的观点，但并未 得到足够的重视，直到美国德克萨斯州一名港口石棉搬运工死于石棉肺，这才有 了后续一系列的石棉诉讼。正因为这类案件具有较大的社会影响，如果不能很好 地处理，可能导致社会秩序危机的出现，不利于和谐社会建设。正是这个特征决 定了此类案件的重要性。 1 2 4 因果关系具有复杂性 大规模侵权影响的范围广、受害人数量多、作用时间长的特点决定了该类案 件在因果关系的认定上具有复杂性。传统的侵权行为理论是建立在从最开始的 “一因一果 ，到后来伴随着共同侵权和共同危险行为理论发展而来的“多因一 果”“多因多果”的基础之上的。纵使是后者，也是有限的因果范围。但大规模 侵权所涉及的情况就要复杂得多。总的来看，大规模侵权案件因果关系的复杂性 主要受两方面因素的影响：一方面是受害人人数众多，要求每个受害人一一确定 侵权行为与损害结果之间的因果关系已经是相当困难的，更何况尚且存在一部分 潜在的受害人，甚至是受害人已经死亡无从确定因果关系的情况；另一方面是部 分损害后果的潜伏性，使得在经过数年或更长时间后再来确定因果关系，实在困 难。尤其是当此因果关系需要由受害人来举证的时候，是非常不利于对受害人权 益的保护的。 1 2 5 损害赔偿具有复杂性 侵权责任法的精神在于损害填补，要填补损害前提是要确定造成了多少损 害。因此，大规模侵权损害赔偿的复杂性首先体现在赔偿数额的计算与分担上。 4 王竹试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用以“艳照门”事件为例【j 】政治与法律，2 0 0 8 ( 4 ) 4 从加害人的角度来看，当存在数个加害人时，各个加害人之间的责任份额往往很 难做准确的划分。即使是只存在一个加害人的情形下，由于受害人人数众多分布 范围广，也很难确定所应承担的责任数额。从受害人的角度看，每个受害人所受 损害种类并不相同，有的是人身损害，有的是财产损害，还有的会伴随有精神损 害，并且每个受害者所受损害程度也因人而异，如何在受害人之间划分数额就会 产生很大争议。除此之外，还要考虑到潜在受害人和潜伏的损害后果。大规模侵 权行为后果的缓释性，使得原告倾向于获得持续性的救济，而被告则更愿意选择 达成一揽子赔偿协议。 大规模侵权损害赔偿的复杂性另一个方面体现在损害赔偿的实现上。通常来 讲一旦发生了大规模侵权，造成的损害后果便是非常庞大的，这对任何一个加害 人来说都会是不小的负担。当涉案企业无力承担这笔巨额赔款时，众多受害者的 权益如何保护就成了我们急切需要关注的问题。而且，当这些企业面临巨额索赔 时，它们往往会主动申请破产，此时如果大规模侵权的损害赔偿请求只作为普通 的破产债权按顺序清偿的话，是很难实现真正保障受害人利益的。 1 3 大规模侵权的几种主要分类 我们对大规模侵权的几种形态进行分类，是为了使得对大规模侵权的研究更 加条理化，层次化，通过对比归纳得出每一种类型所共同具有的特点及与其他类 型相比的特殊性，从而提炼出一般的法律规范。更具有实践意义的是，做出这样 的分类可以使得我们在现实中真正遇到大规模侵权案件之时，可以根据该案件所 具有的特定元素与相应的理论对号入座，以确定权利义务，划分责任。 首先从大规模侵权涉及的领域范围来看，有产品侵权、环境侵权、证券侵权、 医疗侵权、交通侵权、知识产权侵权等。除此之外，违反宪法的各种侵犯各种人 权的行为、违反国际人权公约的行为都可能发生大规模侵权。其次，从归责原则 的角度来看，大规模侵权既可能发生在一般侵权领域，即适用过错责任原则，也 可能发生在特殊侵权领域，即适用无过错责任原则。前者如“银广夏案”，后者 如刚刚平息的“三鹿奶粉事件”。这一分类的意义在于大规模侵权案件原被告双 方举证责任的分配上，在特殊侵权领域里，不强调侵权人主观上是否有过错都需 要承担侵权责任，这样必将更好地保障受害人的权利。再次，从受害人的人数的 角度，可以分为人数确定的大规模侵权和人数不确定的大规模侵权。做此种分类 的意义在于，如果是受害人人数不确定，即存在潜在受害人的情形下，在进行损 害赔偿方案的制定中，就应当为后续可能发生的潜在损害赔偿请求做足准备。判 断一起大规模侵权案件的受害人人数是否确定，应当从案件事实、影响范围损害 后果等综合考量。最后，从损害后果来看，可以是造成人身损害、财产损害或伴 随的精神损害。这样划分的目的在于明确损害赔偿的范围与方式。 1 4 大规模侵权的成因 前面提到，大规模侵权不是一个传统法上的概念，而是伴随着社会发展到一 定阶段而来的一个现象，它的产生反映着社会变迁的深厚背景。 1 4 1 技术进步与大规模的生产、消费 技术进步与大规模的生产、消费，是大规模侵权产生的直接原因。在自然经 济占主导的农业社会时代，农业生产都是遵循着自然规律，无论是人们从自然中 得到的，还是人们对自然的反馈，都是绿色环保的。然而随着科学技术的迅猛发 展，人类干预自然的能力大大提高，我们开始了对自然的掠夺式开发，并肆无忌 惮地排放废弃物，这些都成为环境污染事件的发生埋下隐患。另外，技术进步为 大规模的生产创造了条件，现代化设备的应用，各条先进生产线的形成，可以使 得经营者得以实现市场份额的更多占有。与此相对应的人们消费需求的扩张，更 加促成生产者与消费者之间紧密的联系。由此一旦出现瑕疵产品，大规模侵权就 很容易产生。 1 4 2 人与人的关系日益密切 城市化进程的加快，人与人之间的联系日益密切，是大规模侵权产生的根本 原因。在城市化高速发展时代到来之前，人口是低密度的排列，且传统的农业经 济完全可以实现自给自足，因而人与人之间的联系并不紧密。但随着城市化进程 的加快，相同的空间里容纳了越来越多的人口，且社会分工的细化，使得人与人 之间形成高度的依存关系，受到一个行为影响的重复率大大提高，增加了发生大 规模侵权的危险性。 6 1 4 3 科学技术的不确定性和有限的认知能力 科学技术的不确定性及人们认识能力的有限性是大规模侵权产生的重要原 因。科学技术是一把双刃剑，我们在享受科技进步带来的优质生活的同时，也在 承担着它带给我们的风险。人类发挥着主观能动性去认识自然，掌握科学技术， 但人类认识能力的有限性使得我们不能够完整充分的去认知自然。一项我们认为 非常先进的科学技术可能背后就存在着我们目前无法觉察的严重弊端，可能在目 前尚未显现，但很难保证未来不会出现问题。甚至有些时候，我们明知一项科学 技术本身是有缺陷的，或者稍有不慎很可能会造成严重后果，但因为尚未能有替 代技术或者更好的意外防护手段，而坚持在生产中应用这项技术。 1 4 4 利益驱使 市场经济“利益至上 的观念使得利欲熏心的经营者盲目地追求高额利润是 大规模侵权产生的另一原因。在计划经济时代，监管者操控着整个经济运作，生 产、消费、收入、分配都被限制在一定的范围内。随着社会经济体制向市场经济 转变，监管者开始放手经济生活自由发展，经营者自主经营，自负盈亏，优胜劣 汰。而若要立于不败之地，获利是王道。于是一些经营者的逐利心理收到刺激， 开始在如何节约成本上挖空心思，不惜以次充好。这些必然会产生导致大规模侵 权事件发生的危险。 1 5 大规模侵权是一般侵权行为还是特殊侵权行为 侵权责任法在立法上的基本分类是一般侵权责任与特殊侵权责任，这是按照 归则原则的不同所作的分类。一般侵权责任适用过错责任，特殊侵权责任适用无 过错责任( 严格责任) 。所以，前者的构成以加害人主观上具有过错为要件，后 者则无此要求。侵权责任法第6 条第1 款规定：行为人因过错侵害他人民事 权益，应当承担侵权责任。这就是对一般侵权责任的基本规定，要求一般侵权责 任的构成以行为人的主观过错为要件。该法第7 条又规定：行为人损害他人民事 权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。这就 是对于特殊侵权责任的规定。 有学者主张将大规模侵权归为特殊侵权行为，并提出了如下理由：( 1 ) 现有 的特殊侵权行为无法涵盖大规模侵权行为，如产品责任不必然是大规模侵权；( 2 ) 将大规模侵权纳入特殊侵权行为可使得特殊侵权类型立体化，可以从受害人范 围、损害后果、因果关系等方面丰富特殊侵权行为：( 3 ) 有助于沟通实体法和程 序法之间的联系，为后者奠定坚实的审判基础5 。 我国侵权责任法并未将大规模侵权定性为一般侵权或特殊侵权，其唯一 直接涉及多受害人损害赔偿的是第1 7 条：因同一侵权行为造成多人死亡的，可 以以相同的数额确定死亡赔偿金。但从立法体系上来看，除去最后一章“附则”， 对法律实施时间的规定外( 9 2 条) ，整部法律采取的是“总则+ 分则”的结构。总 则规定的是共通的、基本的问题。分则是对典型的、特殊的侵权行为的成立要件 和法律效果的规定。大规模侵权行为既可能发生在一般侵权领域，如网络侵权责 任、违反安全保障义务的侵权责任：也有可能发生在特殊侵权领域，如高度危险 责任、环境污染责任等。因此，把大规模侵权责任归为特殊侵权责任，未免欠缺 考虑。 5 朱岩大规模侵权的实体法问题初探明法律适用，2 0 0 6 ，( 1 0 ) ；1 3 第2 章国外大规模侵权损害救济制度的理论及实践 在进入现代社会之前，损害事故中的受害人面临的救济选择无非两种：要么 成立侵权责任，把损害由受害人全部或部分转移至侵权行为人身上；要么不成立 侵权责任，完全由受害人自行承担损失，或者可以从社会慈善中得到部分救济。 除此之外，受害人没有任何可以选择的途径。不仅如此，当时的侵权法对于受害 人还非常的吝啬，在因果关系、举证责任上作出苛刻的要求，往往使得受害人在 索赔过程中面临较大困难。进入2 0 世纪以后，随着社会文明进程的加快，科技 和大工业的高速发展，使得大规模的损害事故发生频率越来越高，由此引发了侵 权损害救济制度的大变革。一方面，在侵权法领域内，人们开始意识到现代社会 中的许多损害事故，如交通事故、环境污染事故，是现代文明的附属品，既然文 明造福社会，那么文明进程中的损害就应由社会来买单，而不是单独由某个人来 承担。于是侵权法理论内容越来越丰富，且价值取向开始转变，关于因果关系、 免责等内容越来越向有利于保护受害人的方向发展。另一方面，由于侵权诉讼有 着耗时长、成本高昂、责任划分难以确定的弊端，仅仅依靠它很难应对大量的损 害事故救济问题。因此，在侵权法之外，出现了一些更加有效率的损害救济方法， 如责任保险、赔偿基金等。在一些福利政策丰富的国家，关于对损害进行救济的 问题，已经越来越多的从由侵权责任法独自承担，逐步转变成由社会保障制度和 其他损害补偿计划分担，侵权法的补偿功能渐渐被其他方式所消解。在一些西方 发达国家，已经建立起一套完备的包括侵权责任、责任保险、社会保障、商业保 险等在内的多元化侵权损害救济制度。这一损害救济体系，借助国家、社会和个 人的力量，更有效的应对现代社会中出现的损害救济问题。 2 - 1 国外大规模侵权救济机制总览 大规模侵权是一个近年来才开始引发热议的话题，虽然大规模侵权案例早在 许多年前就有发生，但对于大规模侵权体系的研究在国内外都尚不完善。目前各 国理论上关注的重点都在于对大规模侵权受害人的救济上。纵观各国的救济机 制，无非体现在两方面：一是诉讼途径，以美国的集团诉讼最为典型；二是各种 社会化途径，如责任保险、赔偿基金的设置，这一部分也是近来学者们寻求对大 9 规模侵权救济机制进行探索的突破口。 集团诉讼最早是产生于英国，但该制度内容得到丰富、发展的沃土却在美国。 广义的“集团诉讼”是一种集合性的概念，与群体性诉讼、集体诉讼同义，而并 非特指某一专门性制度。从这个意义上，集团诉讼可以将世界各国具有相似特点 的制度都统一划归到其范畴内，如美国的集团诉讼、日本的选定代表人制度、德 国的团体诉讼和我国的代表人诉讼。而美国的集团诉讼模式仅仅是其中最具典型 性的一种。狭义上的“集团诉讼”则具有的专门性意味，特指美国法上的c l a s s a c t i o n ，从这一意义上，日本的选定代表人制度、德国的团体诉讼和我国的代表诉 讼都被排除在集团诉讼的范畴。虽然这些制度有着类似和共同之处，但在各国具 体背景之下还是存在着一些差别，所以在研究各国该类群体性诉讼的时候，称谓 较为特定，以区分不同制度上的差异。所以我国不存在“集团诉讼”，而只有“代 表人诉讼”。本文中凡提及“集团诉讼”，都是从狭义的角度上，特指美国的群体 诉讼制度。 社会化模式即多元化救济实现方式的体现，是我们在诉讼途径之外构造的， 与诉讼途径相辅相成，但又亟待发展的大规模侵权救济机制。“现代社会工商业 发达，公害、事故、商品瑕疵或其他本于同一原因事实而被害之事件，受害人有 时可能多达千百人，若由其全体起诉，难免影响诉讼之迟延，并增加诉讼之费用， 且此类损害多属于小额，若由受害人个别起诉，亦有违诉讼经济之原则，受害人 更有不知如何谋求救济，以致产生社会大众权益受损而无从补偿之弊。”6 而且， 侵权责任确立的基础是过错责任原则，即以行为人的过错作为规则的根据和最终 要件，同时也以过错确定行为人的责任范围。过错责任原则是在否定古代法中的 加害责任原则的基础上形成的。在古代法中，加害责任原则是主要的归责原则， 又称结果责任原则，他不问行为入主观上是否有过错，只要其行为造成了损害结 果就应承担赔偿责任。过错原则的确立有效实现了“个人自由”和“社会安全” 之间的平衡，是法律向正义迈进的有力一步。但进入1 9 世纪以后，面对着机器 工业化大生产带来的高度危险和巨大的事故损害，如果要求受害人举证加害人主 观上有过错，是非常困难的，而且企业往往是强势一方，会找各种理由来免除责 任，于是各国通过立法和判例，逐步确立了无过错责任原则。然而遗憾的是，在 现如今新的社会背景条件下，无论是过错责任原则还是无过错责任原则，都不足 6 ( 台湾) 王甲乙：民事诉讼法之研修，台湾三民书局1 9 9 3 年版，第9 页 1 0 以给予大规模侵权行为受害人以充足的保护。于是，我们在诉讼程序之外进行了 其他救济方式的探索，由此越来越多的社会化救济方式开始产生。 2 2 英美法系国家大规模侵权损害救济制度以美国法为例 2 2 1 美国侵权法理论概述 美国侵权法制度是一个体现国家在对意外事件进行补偿是如何处理的样本。 更加准确的说，美国法律提供的不是一个样本，而是五十一个样本，因为美国侵 权法主要是州法，而不是联邦法。但有关侵权损害赔偿的法律基本原则在各州被 广泛接受。美国侵权法与英美其他法律部门一样，有一些确立的法律原则，每个 原则的形成要么依赖于法律判决，并通过“遵循先例原则”来延续，要么依赖于 成文法的规则。判例是英美法的基石，在这一点上，侵权法比其他法律部门更加 明显。在侵权法领域的案例是大量的，错综复杂的，甚至是相互矛盾的。在一定 情况下，一个新的主导性的案例就可能确立一项新的侵权法原则。也许是因为英 美法系的传统是重规则超过重原则，我们普遍认为不存在美国侵权法的统一的一 般性原则，但仍有学者在其著作中对侵权法的原则做了归纳总结，其中有代表性 的有：( 1 ) 经济预防原则。以最低成本最高效益为原则，对不经济的行为课以较 重责任，以预防相似的不经济行为。( 2 ) 补偿原则。加害人要补偿受害人所受到 的损害。( 3 ) 注意原则。行为人对自己行为的结果承担注意的责任，注意的标准 与其年龄、经验和生理相一致的合理谨慎人的标准。( 4 ) 可预见性原则。注意义 务的限度是行为人对其行为结果的可预见性。( 5 ) 产品责任原则。现代产品责任 是一种严格责任。( 6 ) 同意原则。受害人对自己同意的侵权行为所产生的损害不 能够得到侵权法的救济。( 7 ) 因果关系原则。侵权行为人的行为与受害人受损害 的结果之间存在着因果关系。7 应该指出的是，上述列举的原则并不是统一的和普 遍适用的，而是分散于每种侵权行为诉讼中的单个原则。在特定的侵权行为诉讼 中可能适用不同的原则，不同的原则之间还可能存在着相互的冲突。 7 贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第4 3 2 - 4 3 4 页。 2 2 2 美国大规模侵权损害救济的诉讼方式集团诉讼 ( 1 ) 历史与概况 集团诉讼是美国法上解决大规模侵权损害赔偿纠纷的重要途径和典型方式， 在理论和实践中都有着较为深入的发展。在世界各国的群体性诉讼制度中，美国 的集团诉讼因其独特的法律构造、异常丰富而充满争议的司法实践及其对美国的 司法制度和经济体制所产生的深远影响，而为世人所瞩目。一般认为，集团诉讼 源于英国早期的衡平法院的实践。由于衡平法不受普通法严格令状、单一争点等 程序规则的限制，可以对诉讼进行适当的合并。衡平法院的大法官通过“息诉状” ( b i l lo f p e a c e ) 发展出的代表诉讼( r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) 是集团诉讼的近代原型。 1 8 3 3 年，联邦法院适用的联邦衡平规则第4 8 条首次规定了群体诉讼，规定 如果诉讼当事人的任何一方人数众多可以提起代表人诉讼，但是群体诉讼的结果 对于那些有相似情形的缺席当事人没有约束力。直到1 9 3 8 年联邦民事诉讼规 则( 以下简称规则) 第2 3 条，正式对集团诉讼作出规定。经过1 9 6 6 年的修 改，使得集团诉讼成为可充分运用于大规模侵权的诉讼制度。 ( 2 ) 提起集团诉讼的条件 提起集团诉讼应满足一定的条件，根据规则第2 3 条，主要有：( 1 ) 集 团成员人数众多，合并当事人存在实际上的困难。这里的“实际上的困难 是指 众多当事人同时参加诉讼，法院容纳不下，或者会给诉讼带来障碍与不便。但规 模多大才满足“将所有成员合并审理不可行”的问题上，立法和实践并无定论， 现实中差异也很大。某些情况下，集团成员的地理分布状况对于能否构成集团也 会有重要影响；( 2 ) 集团所有成员存在着共同的法律问题或事实问题。这是所有 类型的集团诉讼都必须满足的条件，但在大规模侵权诉讼中，围绕损害情况各不 相同的集团成员是否具有“共同 的事实或者法律问题常常引发争议；( 3 ) 集团 诉讼代表人提出的请求或抗辩为集团其他成员的请求或抗辩的典型。有人认为， 这只是对于集团代表的“代表性”要求进一步说明与界定。但有时候“典型性” 问题与“共同性”问题会发生某些冲突；( 4 ) 代表当事人能够公正而且适当的维 护全体集团成员的利益。 1 2 ( 3 ) 惩罚性赔偿与集团诉讼 美国侵权法倾向于保护受害人的利益，侵权损害赔偿额相当高，使得在美国 侵权法无处不在，几乎每一件事情都可能成为侵权损害赔偿诉因，于是导致了诉 讼爆炸现象。侵权损害赔偿包括两种：补偿性赔偿和惩罚性赔偿。补偿性赔偿即 贯彻损害填补原则，损害赔偿的数额恰好弥补受害人的物质损失，一般包括医疗 费、误工费等。惩罚性损害赔偿在司法实践中则一般由法官自由裁量确定数额， 只要不违反宪法第8 条非合理性罚金的规定即可。在惩罚性赔偿制度确立的早期， 由于受到认识能力、法律技术和特定历史条件的限制，它的适用只是在受害人物 质损害之外，对其因物质损害而遭受的悲伤、痛苦、沮丧等心理上的负面情绪给 予补偿，这实际上就是对精神损害的补偿，而精神损害本应属于侵权损害赔偿的 范畴，因此并非真正的惩罚性赔偿。进入1 9 世纪，当人们认识并普遍接受精神 损害这一特殊损害形式之后，惩罚性损害赔偿的功能开始转变。尤其是当补偿性 赔偿不足以对利欲熏心的生产经营者为谋求利润而生产瑕疵产品进行有效遏制 时，惩罚性赔偿就有了用武之地。惩罚性赔偿不是一项独立的制度，它需要与集 团诉讼等制度相结合来发挥作用，彰显着美国独特的法律文化。美国惩罚性赔偿 在应对大规模侵权损害赔偿方面的经验，对许多国家都产生了深远影响，并被各 国所借鉴。但是过多的采用惩罚性赔偿，一方面可能诱发大规模的集团诉讼和无 休止的诉讼潮，对市场和社会造成压力，影响司法程序的正常运行，也使得企业 动辄面临破产危险，不利于经济的发展；另一方面可能会在和解中使得不法者逃 脱应有制裁。 在解决大规模侵权纠纷时，集团诉讼的应用的确可以提高诉讼效率，节约司 法成本，符合诉讼经济之原则，而且诉的合并可以使得众多弱势受害人凝聚成一 个大的集体，容易引起法官的重视，并最大化的减少了判决上的冲突。但是也有 批评者认为，在个人人身伤害这一类案件中，完全可以通过个人诉讼实现救济， 理由在于虽然合并审理会比单独审理更为有效率，但却剥夺了个人的权利，即决 定是否及何时提起诉讼、控制诉讼的进程、根据自己的精心设计获得某种诉讼结 果等。 2 2 3 责任保险 责任保险对于侵权责任的影响，在理论上和实践上都是巨大的。在理论上， 侵权法的功能价值有二，一是补偿功能，补偿受害人在侵权行为中遭受到的损害， 二是惩戒功能，对加害人的不法行为加以制裁，并警戒其他相似行为人的行为。 保险的精髓即分散风险，它是将原本由个人承担的责任分散给社会公众去分担， 使得保险理赔具有较高的可执行性，加上保险制度本身已经发展出一套完备的体 系，因而在被用于侵权损害赔偿方面时，很容易实现侵权法的第一个功能。它不 问加害人的主观是否是故意或过失，只要满足理赔条款的要求，即可补偿受害人 的损失，使他尽可能恢复到没有受到不法侵害时的状态。但同时，责任保险也破 坏了侵权法的第二个价值目标。不同于承保被保险人自己的人身伤害和财产损失 的人寿保险、财产保险，被保险人购买责任保险是为了保障其对他人的潜在侵权 行为。它在一定意义上减轻了侵权行为人的责任，使其受不到应有制裁，更别提 警戒其他相似行为人。在实践上，责任保险对于侵权行为损害赔偿的影响更大。 美国的责任保险主要分为个人和商业两类，前者的保险标的是个人住宅、汽车及 责任，后者主要是针对企业投保的，以及以商业为目的的有关商业责任保险。美 国目前已经设立了一套较为发达的责任保险体系，其中有代表性的险种主要有： ( 1 ) 产品责任险。美国的产品责任采取严格责任原则，即只要产品造成损害， 生产者或销售者就应付赔偿责任。侵权行为法重述认为，产品的卖方对社会广大 消费者承担一种特殊的严格责任，公众有权利来信赖卖方保证产品的质量。让卖 方承担事故的损失，是因为这是一种生产成本，这种成本可以通过责任保险的方 式获得。正是这种严格责任原则，促使经营者保持合理谨慎，如果没有投保产品 责任保险不会轻易将产品投入销售渠道。一旦产品有瑕疵造成损害，这一损害的 影响将会是面向广大消费者群体的，产品责任保险的设置不仅为潜在的受害者提 供了有力的保护，也为经营者自身避免面临巨额索赔而导致经营困境提供出路。 ( 2 ) 职业责任保险。这是一种用于对特定行业进行管理规范的强制保险，参保 主体主要是医生、律师、会计师、工程师等等。强制性在于如果不投保该类保险， 那么这些特定执业者将不得从事该特定职业。通常该类保险的投保人是这些执业 者所提供服务的单位，如医院、律师事务所、会计及事务所、工程公司等。( 3 ) 环境责任保险。这是以被保险人可能造成的环境污染责任和治理责任为保险标的 的强制保险制度。不仅美国，在以美国为首的工业发达国家，环境责任保险制度 1 4 已进入较为成熟的阶段，它的存在不但分散了排污企业环境风险、减少政府环境 压力、强化了保险公司对于企业环境污染问题的预防与保护措施的监管，更为第 三人受到的环境污染损害赔偿提供了一个有效途径。因此，在美国，一旦发生诸 如瑕疵产品侵权、医疗侵权、环境污染侵权等大规模侵权损害时，责任保险往往 是与诉讼相辅相成的解决大规模侵权损害赔偿纠纷的有效手段。 2 3 大陆法系国家大规模侵权损害救济制度以德国法为例 2 3 1 德国大规模侵权损害赔偿制度的实体法规定 德国没有专门的侵权法，它的侵权法规范主要作为债法的一部分规定在德 国民法典的第二编债编中，具体体现为第8 章的第2 7 节，共计2 9 条。德国侵 权法作为债法的一部分，除非另有规定，否则也要使用债法总则中的相关规定， 体现为第一章第一节关于损害赔偿法的规定。有学者从两个不同角度对德国侵权 法进行剖析，将其划分成外在结构和内在结构。 ( 1 ) 德国侵权行为法的外在结构 德国民法典中债编关于侵权行为的这2 9 条规定，大致可以按照归责原 则的不同分为三个部分：关于过错责任的规定、关于过错推定责任的规定和关于 危险责任的规定。此即德国侵权行为法的外在结构。其中关于过错责任的规定主 要体现为三个小的一般条款，即第8 2 3 条第l 款规定的侵害绝对权的行为、第2 款规定的违反保护他人的法律的行为和第8 2 6 条规定而故意违背公序良俗的行 为。这些规定是基于所谓的法益区分的观念而制定的。8 关于过错推定